Sentencia Contencioso-Administrativo 30/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 60/2021 de 30 de enero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso administrativo .

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Presidencia de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA, de 18 de diciembre de 2020 que estimó parcialmente el recurso de reposición formulado en su día contra la resolución de 10 de diciembre de 2019 dictada en el procedimiento que se siguió bajo la referencia REQ-11/2019.

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte Demandante.

La parte actora comienza señalando que, como consecuencia de inspección realizada por el Seprona en la finca de los actores, se inició un procedimiento penal que terminó por Auto que acordaba el sobreseimiento provisional dictado por el Juzgado de instrucción 2 de Murcia (aportado como Doc. 1).

A continuación, pasa a referirse a los antecedentes administrativos que considera importantes para la resolución de la controversia.

Indica que tras manifestación del Agente fluvial en que se indicaba la existencia de un pozo en la propiedad de los actores, se inició por la Confederación Hidrográfica un procedimiento bajo la referencia REQ 0011/2019 en el que los actores, eran legítimos interesados porque afectaba al pozo de ceña (entre otros) existente en su propiedad. No obstante, señala que se desconoce quién acordó iniciar el procedimiento y los motivos de ello.

Señala que el acuerdo de inicio del procedimiento no fie notificado a los actores, como exige el artículo 40 de la Ley 39/2015 con lo que se causó indefensión a los actores y por ello se vicia de nulidad de pleno derecho a las resoluciones impugnadas.

Indica que el 19 de julio de 2019 por la Jefa de Sección de Aguas Superficiales, sin más, se acordó acumular el procedimiento AP 78/2017 al REQ 11/2019 que no fue notificada a los interesados lo que vulneró de nuevo su derecho de defensa.

Advierte que el 5 de Agosto de 2019, la actora recibió escrito firmado por el Sr. Camilo en calidad de Comisario de aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura, otorgando trámite de Audiencia en dicho procedimiento a los actores por cinco días.

El 10 de diciembre de 2019 por el Sr. Camilo se dictó la resolución de sellado otorgando plazo de quince días para su cumplimiento.

Interpuesto por la actora recurso de reposición contra dicho acto administrativo, el 18 de diciembre de 2020 se dictó acuerdo por el Sr. Cristobal como Presidente de la Confederación, quien estimó en parte el recurso reduciendo las obligaciones impuestas a la actora sobre el pozo controvertido.

La actora, a continuación, pasa a hacer referencia a la finca en la que se encuentra el pozo controvertido y tras recoger sus características catastrales, señala que en la misma se encuentran varios elementos como son el molino Lo Moloy, una Balsa de Almacenamiento de agua y la Noria de sangre llamada así por las características de su construcción.

Añade que el Molino Moloy fue declarado bien de interés cultural con la categoría de monumento en el inventario de bienes de Cartagena, bajo el número 092. Añade que está compuesto por el Molino, maquinaria, arboladura, andén, balsa y pozo de noria de sangre.

Indica que el régimen de intervención administrativa derivado de esa declaración afecta a todas las actuaciones que hayan de realizarse sobre dichos bienes así como en su entorno de protección según lo dispuesto en los artículos 13.4, 14, 15, 38.1 y 40.1 de la Ley 4/2007 de Patrimonio Cultural de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por lo que todo lo que deba realizarse sobre dicho monumento necesita la previa y expresa autorización de la Dirección General de Bienes Culturales.

Indica que en este caso, la afección se extiende al interior del círculo de radio 110 metros que consta como figura 5 en la página 9 de la demanda, que fue fijado por la Dirección General de Bienes Culturales y fue publicado en el BORM núm. 138 de 16 de junio de 2016.

Indica que el artículo 8.1.a de la Ley 4/2007 de Patrimonio Cultural de la Comunidad Autónoma de la Región obliga a la demandante a conservar y proteger el pozo cuyo cegamiento se acordó en la resolución impugnada lo que entiende la actora determina la imposibilidad de llevar a cabo lo acordado y determina la nulidad de la citada resolución.

Efectuadas esas alegaciones la actora concreta los motivos de impugnación en los siguientes,

- La validez de la resolución de 10 de diciembre de 2019 y de todos los actos dependientes de ésta, dictados en el procedimiento REQ-11/2019 seguido contra mi mandante, por la indefensión causada al no notificar el acuerdo de incoación ni tampoco el de acumulación de otro procedimiento que se tramitaba bajo la referencia AP-78/2017.

Considera que la ausencia de notificación del acuerdo de inicio del procedimiento REQ 11/2019 y la ausencia de notificación de la acumulación al procedimiento AP 78/2017 provoca indefensión y vician de nulidad el procedimiento por infracción del artículo 47.1.a de la Ley 39/2015.

- Cuestion a la validez de la resolución de 10 de diciembre de 2019 y de todos los actos dependientes de ésta, dictados en el procedimiento REQ-11/2019 seguido contra mi mandante y se alega su nulidad de pleno derecho por falta de nombramiento como Comisario de Aguas de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA del funcionario que la acordó.

Indica que el expediente administrativo evidencia que el 5 de agosto de 2019 por la actora se recibió la notificación dándole tramite de alegaciones por virtud de acto suscrito por el Sr. Camilo como Comisario de Aguas de la Confederación e indica que el nombramiento del Sr. Camilo para tal puesto ocurrió más de un año después el 4 de noviembre de 2020 tal y como acredita el Doc. 3 aportado. Aduce la nulidad por infracción del artículo 47.1.b de la Ley 39/2015.

- Se cuestiona la validez de la resolución de 10 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento REQ- 11/2019 seguido contra mi mandante y se alega su nulidad de pleno derecho causada por incompetencia del Comisario de Aguas, por razón de la materia, para adoptar dicho acuerdo.

Considera que el acuerdo adoptado por quien actuaba como Comisario de Aguas, (al margen de su nombramiento) es nulo pues no tenía competencia para ello e infringe el contenido del artículo 4 del RD 984/1989 de 28 de julio por el que se determina la estructura orgánica dependiente de la Presidencia de las Confederaciones Hidrográficas. Considera que el sellado de pozo no está recogido en el citado precepto lo que determina la nulidad del acuerdo por infracción del artículo 47.1.b de la Ley 39/2015.

- Cuestion a la validez de la resolución de 18 de diciembre de 2020 que desestimó el recurso de reposición formulado en su día contra la resolución de 10 de diciembre de 2019 dictada en el procedimiento que se siguió bajo la referencia REQ- 11/2019, y se alega su nulidad de pleno derecho por extensión a la misma de la nulidad radical del acto impugnado en dicho recurso.

Aduce esta causa nulidad por aplicación a citada resolución del contenido del artículo 49 de la Ley 39/2015 y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta citando las SSTS de 17 de junio de 2015 y de 5 de febrero de 2013.

- Cuestiona la validez de la resolución de 18 de diciembre de 2020 que desestimó el recurso de reposición formulado en su día contra la resolución de 10 de diciembre de 2019 dictada en el procedimiento que se siguió bajo la referencia REQ- 11/2019, y se alega su nulidad de pleno derecho derivada de la falta de nombramiento legal como Presidente de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA del autor de este acto administrativo.

El artículo 29 de la Ley de Aguas (RDL 1/2001 de 20 de julio) dispone que los Presidentes de los organismos de cuenca serán nombrados y cesados por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Medio Ambiente. Sin embargo, mediante resolución de 2 de abril de 2019, de la Subsecretaría del Ministerio para la Transición Ecológica, resolviendo una convocatoria de libre designación, se nombró al autor de la resolución de 10 de diciembre de 2020 para desempeñar el puesto de Presidente de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA; a todos los efectos se adjunta copia de este acuerdo publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 12 de abril de 2019; es el DOCUMENTO 4.

- Cuestiona la validez de las resoluciones de 10 de diciembre de 2019 y de 18 de diciembre de 2020, dictadas en el procedimiento que se siguió bajo la referencia REQ- 11/2019, y se alega su nulidad de pleno derecho causada por incompetencia por razón del territorio.

Considera que la resolución dictada se refiere a hechos sucedidos en el territorio de una cuenca hidrográfica interna de la Región de Murcia situada en el Campo de Cartagena cuya existencia ha sido reconocida por la Confederación Hidrográfica del Segura. Considera que de conformidad con el artículo 21 del RDL 1/2001 se limita la existencia de Confederaciones Hidrográficas a las Cuencas intercomunitarias lo que no ocurre en el presente caso. Cita al respecto el artículo 149.1.22 CE en relación con la STC 227/1988 y el contenido del artículo 10.1.8 del Estatuto de Autonomía de la Región de Murcia. Considera en definitiva, que existe incompetencia territorial de la Confederación Hidrográfica del Segura sobre las Cuencas Hidrográficas internas de la Región de Murcia.

- Cuestiona la validez de la resolución de 10 de diciembre de 2019 y de 18 de diciembre de 2020, dictadas en el procedimiento que se siguió bajo la referencia REQ- 11/2019, y se alega su nulidad de pleno derecho por infracción de los apartados 1 y 2 disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas (RDL 1/2001 de 20 de julio).

Tras transcribir las normas que alega, indica que nos encontramos ante un aprovechamiento histórico que se sigue explotando de la misma forma que se hacía al entrar en vigor la Ley 29/1985 de 2 de agosto de Aguas.

- Cuestiona la validez de la resolución de 10 de diciembre de 2019 y de 18 de diciembre de 2020, dictadas en el procedimiento que se siguió bajo la referencia REQ- 11/2019, y se alega su nulidad de pleno derecho por infracción del artículo 188.bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Considera que la citada norma solo es aplicable a los expedientes de extinción, revisión o modificación de derechos de aguas subterráneas, siendo así que el caso contemplado en las actuaciones no se corresponde con ninguno de los indicados.

- Cuestion a la validez de la resolución de 10 de diciembre de 2019 y de 18 de diciembre de 2020, dictadas en el procedimiento que se siguió bajo la referencia REQ- 11/2019, y se alega su nulidad de pleno derecho por infracción de los artículos 13.4, 14, 15, 38.1 y 40.1 y concordantes de la Ley 4/2007, de 16 de marzo, de Patrimonio Cultural de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

La condición de bien de interés cultural de la Región de Murcia, atribuida a las instalaciones hidráulicas, contempladas en este procedimiento conlleva la necesidad de contar con autorización de la Administración autonómica competente para realizar cualquier actuación tanto en los elementos que integran el monumento como en el entorno de protección asociado al mismo.

TERCERO.- Alegaciones de la Abogacía del Estado.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda formulada de contrario y aduce como causas esenciales de su oposición a la misma las siguientes.

1.- Sobre la nulidad por falta de notificación del acuerdo de incoación y acumulación a otro procedimiento, cita Jurisprudencia del TS que indica que la ausencia de notificación del acuerdo de incoación en procedimientos no sancionadores no es determinante de nulidad radical, solo de anulabilidad cuando se haya causado indefensión. Considera que aquí no hubo indefensión pues la propia parte reconoce que se le dio trámite de audiencia teniendo pleno conocimiento del objeto del procedimiento.

Del mismo modo, sobre el acuerdo de incoación, indica que se trata de una posibilidad prevista en la Ley de procedimiento en su artículo 57 sin que quepa recurso alguno contra el mismo, por lo que en ningún caso puede causar indefensión.

2.- Sobre la falta de nombramiento del Comisario de Aguas como determinante de nulidad por aplicación del artículo 47.1. b de la Ley 39/2015. Considera que es notorio el nombramiento del Sr. Camilo como Comisario de aguas de la Confederación, citando varias noticias que así lo acreditarían.

3.- En lo que a la incompetencia por razón de la materia para que la resolución impugnada fuera dictada por el Comisario de Aguas, la Abogacía del Estado señala que no nos encontramos ante un supuesto de competencia material si no de competencia jerárquica que en todo caso determinaría la anulabilidad conforme al artículo 52 LPACAP.

Indica que la resolución recurrida indica que la misa se adopta por Delegación que se contiene en el BOE de 27 de octubre de 2018, donde se articula un listado de competencias delegadas. Indica que la resolución recurrida cae dentro de las competencias delegadas y que podían ser resueltas por el Comisario de Aguas.

4.- Sobre la falta de nombramiento del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura, cita la Sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2017 y tras transcribirla, considera un hecho notorio conforme al artículo 281.4 LEC el nombramiento del Presidente de la Confederación.

5.- Sobre la incompetencia por razón del territorio, comienza distinguiendo entre cuenca hidrográfica ( artículo 16 TRLA) y Demarcación hidrográfica ( artículo 16 bis del TRLA). A continuación, señala que el RD 125/2007 fija el ámbito territorial de las demarcaciones hidrográficas fijando en su artículo 2.2 considerando que el actor no acredita que la zona afectada no se enmarca dentro de la delimitación legalmente citada, considerando incluso que a la vista de la documental que aporta puede deducirse con claridad que la zona afectada es propia de la Demarcación Hidrográfica del Segura.

Sobre las Cuencas Intracomunitarias cita el contenido de la Disposición Transitoria Única del RD 125/2007, sin que pueda darse como indica la actora una contradicción entre una norma estatal y otra autonómica de rango superior por considerar que el RD 125/2007 no establece en su disposición transitoria regulación sustantiva y en segundo lugar, porque la propia Disposición Transitoria Única posterga su propia aplicación al momento en que se dicte el oportuno Real Decreto de traspaso de funciones y servicios.

6.- Sobre la infracción de los apartados 1 y 2 de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Aguas indica que no existe título jurídico alguno que acredite la existencia del derecho al aprovechamiento privativo de aguas de la citada Disposición. Ante la falta de constatación de estos aprovechamientos, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2001 del Plan Hidrológico Nacional considera indica que se ha de acudir a la Jurisdicción civil para obtener tal título por Sentencia firme que lo reconociera. Cita la STS de 10 de noviembre de 2020 y la STS de 8 de junio de 2012.

7.- Sobre la posible infracción del artículo 188 bis del RDPH indica que norma se introduce por el Real Decreto 1290/2012, de 7 de septiembre, que tiene por objeto adaptar el TRLA con objeto de cumplir la Directiva 2000/60 que, sabido es, establece la obligación de evitar el deterioro de las masas de agua subterráneas por parte de los Estados Miembros.

En concordancia con estos objetivos, el art. 53.2 del Anexo X del RD 1/2016, de 8 de enero, dispone: "La explotación de los acuíferos costeros salobres cuando precise de una planta desalobradora, estará condicionada a la correcta recogida y evacuación de las salmueras al mar, así como a cuantas otras condiciones pudieran imponer las administraciones competentes".

El art. 188 bis RDPH regula los casos en los que existan "derechos de aguas subterráneas" lo que, evidentemente, presupone la existencia de concesión administrativa o de un derecho reconocido al amparo de las Disposiciones Transitorias, habida cuenta de que el derecho al uso privativo de aguas solo se adquiere por uno de estos dos medios ex art. 52 TRLA.

De ahí que se refiera a supuestos de extinción, revisión o modificación de derechos de aguas subterráneas preexistentes. Pues bien, si el derecho al uso privativo solo se adquiere de una de estas dos formas, forzosamente habrá de concluirse que cuando se carece de estos derechos, la consecuencia jurídica debe ser necesariamente el cese de la actividad extractiva, pues ésta última es radicalmente contraria al ordenamiento jurídico.

Por ello, de acuerdo con el art. 4.1 CC, una interpretación analógica nos lleva a concluir en la aplicación los dictados del art. 188 bis RDPH, porque establece las medidas necesarias en los supuestos en que procede "el cese de la actividad extractiva". Es decir, ante la falta de regulación concreta relativa a los supuestos de inexistencia de título para la explotación del agua, procede la aplicación analógica del art. 188 bis RDPH, pues evidentemente existe una identidad de razón entre este último y el supuesto de carencia de derechos de aguas.

A mayor abundamiento, es obligatorio para el Organismo de Cuenca adoptar las medidas de restablecimiento de la legalidad conculcada, con objeto de salvaguardar el dominio público hidráulico, lo que le permite adoptar cualquier medida tributaria de esta protección.

8.- Sobre la infracción de varios preceptos de la Ley 4/2007de Patrimonio Cultural de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia comienza indicando que los preceptos indicados no se refieren al supuesto sometido a enjuiciamiento.

Considera que se trata de competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma que como indica en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional, deben cohonestarse entre sí. Considera que la resolución recurrida resuelve adoptar medidas de protección del recurso hídrico, sin menoscabar las competencias propias de la Comunidad Autónoma, como es la protección de su patrimonio, por lo que entiende que no hay tal infracción.

Por último y sobre la alegación de la actora relativa a la necesidad de "contar con autorización de la Administración Autonómica competente para realizar cualquier actuación" en el pozo ello no enerva la eficacia del acto impugnado pues la resolución impugnada impone al particular una obligación siendo él quien debe llevarla a cabo obteniendo si fuera necesario, las oportunas autorizaciones de la Administración competente y sin perjuicio de las posibilidades de ejecución subsidiaria llevadas a cabo por la Administración.

CUARTO.- Nulidad por falta de comunicación de inicio del procedimiento y del acuerdo de acumulación del procedimiento ap 78/2017 al procedimiento REQ 11/2019 .

La alegación se desestima.

A nuestro juicio, el acto de inicio del procedimiento administrativo se trata de un acto administrativo de mero trámite no susceptible de recurso alguno en tanto que no decidía directamente o indirectamente sobre el fondo del asunto, impedía la continuación del procedimiento o causaba indefensión convirtiéndolo en un acto de tramite cualificado.

Es cierto que en dicho acto se pone en conocimiento del actor el inicio del procedimiento, pero en el presente caso esta ausencia de notificación no ha provocado en el actor indefensión o perjuicio alguno desde el momento en que tal y como consta en el expediente administrativo Doc. 6 al propio actor la notificación del trámite de alegaciones en el que el actor ha podido defenderse de todo lo instruido en el procedimiento hasta el punto de lograr una estimación parcial de sus alegaciones.

Igual suerte, a nuestro juicio, debe correr la alegación relativa a la nulidad radical por ausencia de notificación del acuerdo de acumulación. Como decimos, dicha ausencia de notificación no causa perjuicio o indefensión alguna al actor en especial cuando el procedimiento acumulado al REQ 11/2019, también se seguía frente al hoy actor (Doc. 3 del EA) por lo que este tenía conocimiento de lo actuado en el mismo, adema de haberse podido defender, como reiteramos, en el trámite de alegaciones que le fue conferido.

En conclusión, en todo caso, el defecto procesal a nuestro entender no sería esencial, si no un defecto no causante de indefensión que no conllevaría por tanto ni la nulidad del articulo 47 ni la anulabilidad del articulo 48 LPACAP.

QUINTO.- Nulidad de pleno derecho por falta de nombramiento como Comisario de Aguas de la CHS del funcionario que la acordó.

La alegación debe ser rechazada por las razones que ofrecíamos en nuestra STSJ de Murcia de 22 de marzo de 2022. En ella indicábamos cuanto sigue , "Consideramos que la alegación debe ser desestimada por las razones que ofrecíamos en nuestra Sentencia de 22 de marzo de 2022. Allí recogíamos en un supuesto idéntico al que nos ocupa y con la misma defensa, lo siguiente, "Al hilo de lo anterior, igualmente cuestiona el nombramiento como Comisario de Aguas del Sr. Olegario, que no lo era a la fecha de la incoación del expediente. Sin embargo, a la vista de la propia Resolución de 4 de noviembre de 2020, de la Subsecretaria del Ministerio para la Transición Ecológica y Reto Demográfico por la se hace pública la resolución parcial de la convocatoria de libre designación anunciada por Resolución de 10 de septiembre de 2020 en esta aparece que el Sr. Olegario no solo es nombrado para el puesto de Comisario de Aguas, sino que lo es, al cesar en el mismo puesto. Y, además, el mismo actuó en el expediente en virtud de delegación de competencias, que en el acuerdo de inicio se expresaba que lo era por Resolución de 15 de octubre de 2018, BOE n.º 260 de 27/10/2018 del Presidente de la CHS que, como hemos visto ejercía el cargo de Presidente desde julio de aquel mismo año, de ahí que no pueda cuestionarse aquella actuación del Comisario de Aguas".

SEXTO.- Nulidad de pleno derecho causada por incompetencia del Comisario de Aguas, por razón de la materia, para adoptar dicho acuerdo.

A nuestro juicio, la alegación debe rechazarse. En concreto, como se advierte en la resolución del procedimiento, el Comisario de Aguas dicta la resolución por Delegación del Presidente de la Confederación acordada por resolución de 15 de octubre de 2018 y publicada en el BOE de 27 de octubre de 2018.

Examinado el primero de los artículos de delegación de competencias, en su punto tercero se advierte como por parte del Presidente de la Confederación se delega en el Comisario de Aguas las autorizaciones sobre aguas subterráneas.

En el caso sometido a debate se advierte como fruto de constatar que un pozo carecía de autorización alguna para su existencia (sin constatar su uso indebido) se procedió a acordar su clausura en los términos previstos en el artículo 188 bis del RDPH.

Dicho precepto recoge las consecuencias en caso de extinción, revisión o modificación de los Derechos de agua de forma tal que, en el presente supuesto, constatado por la CHS que el actor carecía de Derecho de agua alguno para hacer uso del citado pozo, se procedió a actuar en consecuencia, acordando la clausura del pozo que carecía de permiso alguno.

Esta competencia, entra dentro del control sobre la investigación de aguas subterráneas que fue conferido por el Presidente de la Confederación al Comisario de Aguas, actividad que se define en el artículo 177 del RDPH como "el conjunto de operaciones destinadas a determinar su existencia, incluyendo las labores de profundización en el terreno, de alumbramiento y de aforo de los caudales obtenidos".

Es por tanto en el control sobre las aguas subterráneas conferida al Comisario de Aguas, y sobre el control de sus aforos por lo que el Comisario de Aguas dicta la citada resolución, razón por la que entendemos que no hay incompetencia determinante de nulidad por razón de la materia y ello nos lleva a rechazar la pretensión aducida.

El rechazo de las causas de nulidad hasta aquí aducidas impide que las mismas (que sostenemos que no existen) puedan extenderse a la resolución del recurso potestativo de reposición que constituye el objeto de la presente.

En todo caso, cabría señalar que la resolución dictada por el Comisario de Aguas fue objeto de recurso de reposición y resuelto por el Presidente de la confederación Hidrográfica, de modo que cualquier vicio en materia de competencia quedó subsanado por aplicación del artículo 52.3 de la LPAC.

SÉPTIMO.- Nulidad de pleno derecho derivada de la falta de nombramiento legal como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura del autor de este acto administrativo .

Sobre esta alegación nos hemos pronunciado en sentido desestimatorio en nuestra Sentencia de 4 de julio de 2022. La alegación efectuada por la misma defensa es idéntica a la allí resuelta, por lo que por unidad de criterio procede mantenerla desestimando así el argumento.

En nuestra Sentencia resolvíamos esta alegación tal y como sigue "Hemos de comenzar haciendo la precisión relativa a que el objeto del presente procedimiento es la resolución dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura por la que se impone sanción a la parte actora, de forma tal que en caso de aducirse una eventual nulidad por aplicación del artículo 47.1.b LPAC la misma debe acontecer en el seno del procedimiento objeto de examen, el sancionador, y no en aquellos que han determinado el nombramiento tanto del Comisario de aguas como del Presidente de la Confederación y ello por cuanto esos pretendidos actos de nombramiento no son objeto de impugnación en el presente procedimiento, siendo así que además incluso respecto de alguno de ellos, el relativo al nombramiento del Presidente de la Confederación, esta Sala podría incluso no tener competencia objetiva para su examen atendiendo al juego de los artículos 9 , 11 y 12 de la LJCA en relación con el artículo 29 del TRLA y demás disposiciones que más adelante se citan. Bastaría por tanto aseverar que constando un nombramiento valido tanto respecto del Presidente de la Confederación como del Comisario de Aguas los vicios de nulidad aducidos en el procedimiento son irrelevantes, pues la sanción es impuesta por el órgano competente a través del procedimiento legalmente previsto, por más que, en su caso, pudieran anularse los citados nombramientos en otro procedimiento, no en este, de ámbito estrictamente sancionador.

No obstante lo anterior, procede hacer una serie de aseveraciones relativas tanto al nombramiento del Presidente de la Confederación Hidrográfica como al nombramiento y delegación efectuada en favor del Comisario de Aguas.

-Nombramiento del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura.

- El examen de la cuestión requiere hacer referencia a varios aspectos normativos.

1.- En la Ley de Aguas del año 1985, la designación del Presidente de la Confederación Hidrográfica se atribuía al Consejo de dos Ministerios diferentes. (artículo 27 de la misma).

2.- Por RD 364/1995, en su artículo 51 se atribuía al Ministro del ramo, la posibilidad de designar en supuestos de libre designación al Presidente de la Confederación Hidrográfica.

3.- La exposición de motivos de este RD 364/1995 preveía que el mismo era dictado por el Ministerio de Administraciones públicas, oído el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros.

4.- El Real Decreto Legislativo 1/2001 aprobó el texto refundido de la Ley de Aguas por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de aguas, texto refundido que daba cumplimiento al mandato constitucional previsto en los artículos 82 y siguientes de la Constitución en relación a la Disposición Final Segunda de la Ley 46/1999 .

El artículo 29 del RDL 1/2001 atribuye la competencia para nombrar al Presidente de la Confederación Hidrográfica al Consejo de Ministros.

5.- La Disposición Derogatoria única del RDL 1/2001 indica que se derogan todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan al propio Real Decreto. No se hace mención expresa al RD 364/1995.

6.- La Orden 939/2011 preveía la delegación de competencias del Ministro del ramo al Subsecretario de Estado en materia de personal para supuestos de libre designación. Aproximándonos a la cuestión, la Sala como decíamos en nuestra Sentencia de 22 de marzo de 2022 sostiene la validez del nombramiento del Presidente de la confederación llevado a cabo.

En esta resolución indicábamos, "La parte recurrente se centra en que la resolución había sido dictada por quien ejerciendo el cargo de Presidente de la CHS no lo ocupa en virtud nombramiento del Consejo de Ministros, tal y como previene el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley de Aguas . Sin embargo, lo cierto es que, como se destacó en la resolución impugnada el citado fue nombrado por Acuerdo del Secretario de Estado de Medio Ambiente el 31 de julio de 2018 conforme a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y artículo 63 del Real Decreto364/1995, de diez de marzo , en virtud de la delegación de competencias realizada conforme a lo dispuesto en la Orden ARM 939/2011, de 13 de abril y, con posterioridad, en virtud de Resolución de 2 de abril de 2019de la Subsecretaria del Ministerio para la Transición Ecológica, por la que se resuelve la convocatoria de libre designación, efectuada por Resolución de 30 de enero de 2019, de nuevo fue nombrado para la Presidencia dela Confederación, haciendo mención que ese mismo puesto era el que ocupaba hasta entonces.

De este modo, apareciendo designado desde el 31 de julio de 2018 como Presidente de la CHS el Sr. Jose Daniel, sin que nada conste que aquel nombramiento o el posteriormente citado hubiera sido declarado inválido, en modo alguno, puede sostenerse que la resolución es nula de pleno derecho por aquella falta de competencia". Hemos de añadir a lo ya indicado que efectivamente, la resolución de 2 de abril de 2019 de la Subsecretaría del Ministerio nombraba al designado como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura en un puesto a cubrir mediante libre designación.

Examinado el artículo 51 del RD 364/1995 se recoge que "La facultad de proveer los puestos de libre designación corresponde a los Ministros de los Departamentos de los que dependan y a los Secretarios de Estado en el ámbito de sus competencias.

2. Sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores territoriales, provinciales o Comisionados de los Departamentos ministeriales, de sus Organismos autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, Secretarías de Altos Cargos de la Administración y aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo".

Se advierte a la luz del primero de los apartados que la competencia para hacer uso del sistema de nombramiento del Presidente de la confederación por medio de libre designación es competencia del Ministro del ramo y de los Secretarios de Estado en el ámbito de sus competencias.

Examinado el contenido de la Orden 939/2011 puede advertirse entre las facultades delegadas por el Ministro al Subsecretario en materia de gestión de personal, letra g) del citado exponendo consta la siguiente delegación, "g) La provisión de puestos de trabajo de libre designación, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 51 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado".

Es decir, en primer lugar se atribuye, exclusivamente para los supuestos de libre designación la competencia al Ministro y con posterioridad, consta la delegación del Ministro de dicha competencia en el Subsecretario del Ministerio.

Por último, señalar que el último nombramiento del citado Presidente de la confederación fue por resolución de 2 de abril de 2019 de la Subsecretaría del Ministerio lo que va en consonancia con las normas citadas.

El problema aducido por la parte y que entendemos no es objeto del presente procedimiento es que según el artículo 29 del TRLA la designación del Presidente de la Confederación debe realizarse por el Consejo de Ministros y en este caso al amparo de la norma citada, el nombramiento y así consta publicado en el BOE fue realizado por delegación en el Subsecretario del Ministerio por parte del Ministro correspondiente. La cuestión por tanto se centra en determinar el efecto que tiene las normas anteriores al dictado del Texto Refundido de la Ley de aguas y que permitieron la Delegación de esta competencia en el Ministro, una vez entra en vigor el Texto Refundido de la Ley de Aguas y su artículo 29 .

A nuestro juicio la designación del Presidente de la confederación efectuada por Delegación del ministro al Subsecretario de Estado no puede tildarse de nula por inaplicación del artículo 29 TRLA. En primer lugar, examinada la disposición derogatoria única del TRLA se advera como el RD 364/1995 no es derogado expresamente por el citado TRLA, a ello hemos de añadir que en el propio RD 364/1995 se recoge en su exposición de motivos como el mismo de dicta previa deliberación del Consejo de Ministros lo que permite entender que esta Delegación, no derogada de forma expresa por el TRLA además fue consentida por el Consejo de Ministros e informada favorablemente por el Consejo de Estado.

Acudiendo a la figura de la derogación tácita, consideramos que el citado RD 364/1995 en su artículo 51 no fue tácitamente derogado por el TRLA. En concreto, como es de ver en la transcripción recogida más arriba, el artículo 51 del RD 364/1995 solo recoge una posibilidad que se atribuye al Ministro, indica literalmente que " la facultad de proveer los puestos de libre designación corresponde a los Ministros (...)". Es decir, si atendiendo al tenor de la Disposición Derogatoria Única del TRLA quedarían derogadas las disposiciones contrarias al propio texto Refundido, el RD 364/1995 como tal no se opone al tenor del articulo 29 TRLA que no limita ni restringe, si no que simplemente se mantiene (una facultad no una imposición) en favor del Ministro del Ministerio correspondiente, sin que ello cercene la competencia del TRLA en su artículo 29.

Dicho de otro modo, sin limitar la potestad del Consejo de Ministros para la designación del Presidente de la Confederación Hidrográfica, la Orden 364/1995 amplía esa potestad (pero respetándola) a los supuestos de libre designación y en favor del Ministro del ramo al que atribuye una mera facultad para este exclusivo supuesto, la libre designación. Dejando al margen, como ya hemos dicho, que no se está impugnando aquí la designación del Presidente de la Confederación por nulidad radical, si no que constituye el objeto del recurso un acuerdo sancionador dictado por el propio Presidente de la Confederación cuya validez se pretende desvirtuar atacando su nombramiento, esta Sala ha manifestado que en todo caso, no se dan aquí los requisitos que nos permitirían hablar de falta absoluta de competencia, lo que nos llevaría una incompetencia grosera, evidente, notoria y fuera de toda duda, carente de sustrato normativo alguno.

En concreto disponíamos en todas nuestras resoluciones con idéntico objeto ( STSJ de Murcia de 29 de septiembre de 2016 ; 15 de mayo de 2017 y 29 de marzo de 2017 ) cuanto sigue, " Pues bien, en primer lugar procede señalar que es evidente que la falta de competencia del órgano que dicta la resolución no se encuentra dentro de los motivos tasados que pueden ser alegados en un recurso extraordinario de revisión al no poder ser encuadrado en ninguno de los motivos señalados por el art. 118 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512). Bastaría tal argumento para desestimar dicha alegación. Ello no obstante esta Sala viene señalando de forma reiterada que no discute la actora la posibilidad de delegar la competencia en materia sancionadora, ni pone en duda que se hayan cumplido las formalidades exigidas en el artículo 13 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), sin embargo mantiene que dicha delegación y por ende la actuación del Comisario de Aguas (o en este caso el Secretario General de la CHS), no es conforme a derecho por haber autorizado la delegación de competencias D. Jesus Miguel carecía de nombramiento como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura. Sin embargo, pese a lo alegado es un hecho público y notorio el nombramiento del Sr. Juan Manuel y su actuación pública como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura desde marzo de 2012, sin que se precise prueba concreta de dicho nombramiento que consta por notoriedad a este Tribunal, sobre todo cuando la actora no expone las razones por las que estima que su nombramiento no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Aguas (RCL 2001, 1824, 2906). (...) "Entre esos motivos de impugnación se alega, asimismo, por la actora la incompetencia del órgano sancionador, por considerar que la delegación de competencias en virtud de la que actúa el Comisario de Aguas tanto en el acuerdo de incoación como al adoptar el acuerdo sancionador no es conforme a derecho por carecer el órgano delegante de la competencia para autorizarla. Esta misma alegación, aunque referida a otro expediente sancionador en el que concurrían idénticas circunstancias ya fue resuelta por esta Sala en Sentencia nº 736/2016 , de septiembre en la que concluíamos que pese a lo alegado es un hecho público y notorio el nombramiento del Sr. Juan Manuel y su actuación pública como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura desde marzo de 2012, sin que precise prueba concreta de dicho nombramiento que consta por notoriedad, sobre todo cuando la actora no expone las razones por las que estima que su nombramiento no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Aguas . En cualquier caso, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso administrativo, Sección 5ª, Sentencia 155/2017 de 2 Feb. 2017, Rec. 91/2016 ".

Por idénticos motivos a los mantenidos en nuestra STSJ de Murcia de 4 de julio de 2022 procede rechazar el citado motivo.

OCTAVO.- Incompet encia por razón del territorio

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el concepto de Demarcación Hidrográfica se introduce en el Texto Refundido de la Ley de Aguas por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que incorporó un artículo 16 bis, dentro de los principios generales de la Ley Aguas y ello vino determinado por la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, conocida como Directiva Marco del Agua, por establecer un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas.

Se define la demarcación en el apartado primero de este artículo como "la zona terrestre y marina compuesta por una o varias cuencas hidrográficas vecinas y de aguas de transición, subterráneas y costeras asociadas a dichas cuencas" y se configura, de acuerdo con su apartado cuarto como la "principal unidad a efectos de la gestión de cuencas (y) constituye el ámbito espacial al que se aplican las normas de protección de las aguas" ( artículo 16 bis.4 de la misma Ley). De acuerdo, con el apartado quinto de este artículo 16 el Gobierno, mediante Real Decreto 125/2007, fijó el ámbito territorial disponiendo, en su artículo 2 que la Demarcación Hidrográfica del Segura "comprende el territorio de las cuencas hidrográficas que vierten al mar Mediterráneo entre la desembocadura del río Almanzora y la margen izquierda de la Cola del Segura en su desembocadura, incluidas sus aguas de transición; además la subcuenca hidrográfica de la Rambla de Canales y las cuencas endorreicas de Yecla y Corral Rubio. Las aguas costeras tienen como límite sur la línea con orientación 122.º que pasa por el Puntazo de los Ratones, al norte de la desembocadura del río Almanzora, y como límite norte la línea con orientación 100.ºque pasa por el límite costero entre los términos municipales de Elche y Guardamar del Segura.

Y, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2011, recurso 60/2007, de la que era ponente la Excelentísima Sra. Pilar Teso Gamella y que desestimaba el recurso contencioso interpuesto por la comunidad Autónoma de Castilla La Mancha, toda cuenca intracomunitaria no traspasada queda provisionalmente adscrita a la demarcación hidrográfica cuyo territorio esté incluido en el ámbito territorial de la Confederación a que pertenezca la cuenca, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera. De este modo, no constando aquel traspaso ni tan siquiera la creación de cuencas internas dentro del ámbito territorial de la Demarcación Hidrográfica del Segura, tal y como sostiene, las parcelas ubicadas en el Campo de Cartagena y la creación de aquella cuenca interna quedan adscrita al ámbito territorial de la CHS.

Procede rechazar el motivo.

NOVENO.- Nulidad de pleno derecho por infracción de los apartados 1 y 2 disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas (RDL 1/2001 de 20 de julio).

La alegación del actor en este punto debe rechazarse.

En primer lugar, es de advertir que por parte del actor no se ostenta derecho alguno sobre las citadas aguas privadas inscrito en el registro de aguas de esta clase, como exige la disposición transitoria tercera del TRLA.

Tampoco consta que el actor posea una Sentencia firme civil que le reconozca dicho derecho de aguas por lo que hemos de considerar que carece del primer de los requisitos necesarios para que la alegación pueda prosperar como es la existencia de un derecho previo reconocido.

Por su parte, valorando las circunstancias del pozo, nuevamente lo cierto es que por la actora no se acredita que la explotación desde su origen hasta la actualidad sea la misma ni se acreditan las características de uso y aforo de qué disponía la citada explotación por lo que la alegación debe rechazarse. Importante es señalar que no consta concesión alguna para la existencia del citado pozo (llamado de sangre por servirse del uso de animales para la extracción de aguas) y tampoco consta una autorización que permitiera mutar la primera de ellas (pozo de sangre) por un pozo que hiciera uso de bombas de extracción.

En conclusión, a nuestro juicio, no concurren los requisitos para aseverar que el actor ostenta el derecho reconocido en la Disposición Transitoria Tercera en los dos primeros apartados, siendo así que además en vía administrativa, el propio interesado refirió que el pozo estaba pendiente de legalización.

DÉCIMO.- Nulidad por infracción del artículo 188 bis del RDPH.

El artículo 188 bis dispone que " 1. En los expedientes de extinción, revisión o modificación de derechos de aguas subterráneas que conlleven el cese de la actividad extractiva, se adoptarán las medidas necesarias para garantizar el sellado por parte del titular de los pozos, sondeos u obras asimilables, con material inerte, de tal forma que no quede alterado el flujo subterráneo en el entorno de la misma y se procederá a la retirada de todos los materiales eléctricos y mecánicos para su reciclado, utilización o traslado a un vertedero autorizado.

2. El Organismo de cuenca podrá, de forma subsidiaria, llevar a cabo el sellado de la captación, repercutiendo los costes de dicha actuación al que hubiera sido titular de la misma.

3. Las previsiones de los dos apartados anteriores, serán de aplicación a las autorizaciones de investigación de aguas subterráneas".

El articulo 177.1 RDPH dispone "1. Se entiende por investigación de aguas subterráneas, a efectos del presente Reglamento, al conjunto de operaciones destinadas a determinar su existencia, incluyendo las labores de profundización en el terreno, de alumbramiento y de aforo de los caudales obtenidos".

Entendemos que la actuación de la Confederación se encuadra dentro de un procedimiento de examen e investigación de aguas subterráneas, tendentes a conocer si dicho pozo y por ende derecho sobre aguas subterráneas, existía y con qué condiciones.

Una vez constatado que no existía tal derecho en favor del actor, la Confederación dictó el acto tendente al cierre del citado pozo, siendo así que como indicamos, el propio artículo 188 bis RDPH termina indicando que el precepto tiene aplicación a los procedimientos sobre aguas subterráneas.

A nuestro juicio la alegación debe rechazarse.

UNDÉCIMO.- Infracción de los artículos 13.4 , 14 , 15 , 38.1 y 40.1 y concordantes de la Ley 4/2007, de 16 de marzo, de Patrimonio Cultural de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia .

Consider amos que el motivo debe ser rechazado.

Consideramos que por parte de la Confederación se ha dictado un acto requiriendo al Administrado, propietario del BIC que proceda a efectuar una intervención sobre el mismo y que cae dentro de su perímetro de protección de 110 metros.

Consideramos, en consonancia con la Abogacía del Estado que cuando se impone al titular del pozo una intervención sobre el mismo, corresponde a este, al titular, llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para garantizar que la intervención a que viene obligado, se realiza en el marco de la legalidad, legalidad que en este caso no se agota con la orden dispuesta por la Confederación relativa a la retirada de las bombas, si no que debe completarse con la obtención de la Dirección General de Patrimonio de una autorización previa a realizar la intervención sobre dicho bien.

Entendemos, igualmente, que aun cuando la autorización se solicite por el particular tras dictarse el acto de la Confederación, ello no supondría vulneración del procedimiento previsto en la Ley 4/2007 en los preceptos que cita la actora ni vicio del procedimiento administrativo invalidante.

Respecto a la Ley 4/2007, lo único que exigen los preceptos citados y en general la propia Ley, es que siempre, con carácter previo a realizar una intervención sobre un bien de interés cultural se recabe autorización de la Dirección General de Patrimonio. En este caso, la autorización se va a efectuar una vez dictado por la Confederación el acuerdo de intervención sobre el pozo afectado, pero en todo caso antes de realizar la actividad de retirada de las bombas, por lo que en el caso de ser necesaria la obtención de autorización de la Dirección General de Patrimonio con carácter previo a la ejecución del acuerdo de la Confederación, esa obligación de recabar la autorización previamente va a ser respetado.

Del mismo modo, tampoco consideramos que tenga carácter invalidante no recabar el informe de la Dirección General de Patrimonio antes de concluir el procedimiento administrativo por la propia Confederación y esto por cuanto dicho informe, a pesar de no haberse obtenido durante el procedimiento de sellado del pozo o retirada de bombas, puede recabarse por el interesado con carácter previo a su ejecución, de modo que en este caso la Confederación, admite que la ejecución de su resolución administrativa, quede vinculada a la previa obtención de la autorización de la Dirección General de Patrimonio en el caso de ser necesaria.

DUODÉCIMO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al existir dudas de iure en la presente litis.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,