Sentencia Contencioso-Administrativo 44/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 408/2020 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO. - Dirige la parte actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ya hemos anticipado en el encabezamiento, contra la resolución de la Presidencia de la CHS de 1 de junio de 2020 por la que se desestima el recurso de reposición frente a la resolución del mismo órgano de fecha 26 de octubre 2018, dictada en el expediente sancionador NUM000, NUM001, incoado por haber realizado un uso privativo de aguas para el riego de 2,16 Has. de árboles frutales de hueso, en el paraje DIRECCION000, polígono NUM002, parcela NUM003, Polígono parcelas NUM004 y NUM005, TM de CAMPOS DEL RIO, Murcia, sin la correspondiente autorización administrativa de esta Confederación, según la denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces de este Organismo de fecha 25 de mayo de 2017 (BOLETIN de denuncia AP 355/2017), Y hechos constitutivos de la infracción leve de los arts. 59 y 116.3, g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas en relación con el art. 315. i) del RDPH. Y se le impone una multa de 2.000 €. Y se ordena la prohibición del uso privativo de aguas hasta no obtenga la preceptiva autorización.

La resolución impugnada, tras exponer en los hechos que el 3 de noviembre de 2017, se acordó la incoación del expediente sancionador contra la actora y que la interesada había formulado alegaciones y señala en los fundamentos de derecho que de lo actuado en el expediente sancionador ha quedado probado la realización por la recurrente del hecho denunciado mediante denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces y del informe-propuesta de incoación del Área de Gestión del Dominio Público Hidráulico, que gozan de plena fuerza y eficacia probatoria por tratarse de documentos públicos formalizado por funcionario, al que se le reconoce condición de autoridad y a cuyo contenido es aplicable la presunción iuris tantum de veracidad del artículo 77.5 de la Ley 39/2015, no constando en el expediente sancionador ni en el recurso interpuesto prueba alguna que desvirtúe tales hechos.

Continúa diciendo no consta concesión o autorización otorgada por este Organismo, por lo que la infracción ha sido cometida conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, y requiere concesión administrativa conforme al art. 59 del mismo texto legal. Por ello, si no concurre tal circunstancia, el artículo 116.3 del mencionado Texto Refundido, señala el apartado en su letra g) que "se considerarán infracciones administrativas: g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga".

Por lo que se refiere a la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad, conforme al art. 315 del RDPH en relación con el art. 117, considera la resolución recurrida que al infracción se califica como leve y ha sido graduada tomando en consideración los criterios del art. 29 de la Ley 40/2015, imponiéndose la sanción en grado medio de 2.000 €, de acuerdo con la fundamentación contenida en la resolución recurrida, sin que pueda decirse que exista falta de motivación en la graduación de la sanción. Por lo que se ha realizado respetando el principio de proporcionalidad, prestando atención a las hectáreas regadas y tomando en consideración la continuidad o persistencia en la conducta sancionadora.

SEGUNDO.- Fundamenta la parte actora su recurso en los siguientes argumentos:

-Nulidad de pleno derecho, por falta de tipicidad y culpabilidad.

En síntesis, considera que la dotación de aguas de la Comunidad de Regantes deriva directamente de la normativa del Trasvase Tajo- Segura y que su parcela se incluye en el perímetro de riego definido en dicha normativa, considerando el actor -frente a lo sostenido por la CHS- que no realiza un aprovechamiento sin título. Y para ello alega el aprovechamiento de la finca del actor. Que para la acreditación de la pertenencia de la finca del actor al perímetro de riego de la Comunidad de Regantes que no es una Comunidad de aguas de la cuenca, sino que es una comunidad con aprovechamiento del TTS.

Y que obra en el expediente certificado emitido por la Comunidad de Regantes que referencia la pertenencia de las parcelas a su perímetro de riego en la página 36 del pdf-expediente administrativo. En la página 69 del pdf-expediente administrativo consta la resolución de constitución de la Comunidad de Regantes declarando que se trata de un aprovechamiento de aguas públicas del Trasvase Tajo Segura.

Por esto, es necesario precisar que la dotación de las tierras regadas por el TTS, como es conocido, no deriva de una concesión o autorización conforme al artículo 59 del TRLA, sino que, tratándose indudablemente de un aprovechamiento (por ley o quizás ex lege), lo cierto es que se trata de una mera expectativa de derecho y no de un derecho, tal y como taxativamente establece el Tribunal Supremo en STS de 20 junio de 2007 al afirmar que el mandato de la Ley 21/1971 de Aprovechamiento Conjunto Tajo-Segura establece una posibilidad y no un derecho. Pero sin duda es un aprovechamiento de aguas. Es decir, que sólo si hay caudales excedentarios y además si se acordara su trasvase por la Comisión de Explotación, existirían caudales a disposición de los usuarios con un límite máximo. En realidad, tal planteamiento que le niega el carácter de derecho, es válido respecto de las indemnizaciones previstas en los artículos 55 ó 65 del TRLA, pero es una obviedad porque las concesiones también están sujetas a la disponibilidad de caudales, incluso existen concesiones sobre aguas sobrantes.

Así, las comunidades cuya concesión procede de derechos de la cuenca no ofrecen dudas en lo que respecta a su superficie regable, más aún si han sido revisadas por la CHS en los últimos años. Así, el perímetro registrado de una Comunidad con derechos de la cuenca, al otorgarle la CHS la concesión, o revisársela en uso de su competencia exclusiva, viene designado y cartografiado por la Resolución que la otorga o revisa. Por ello, su traslado al visor no suele ofrecer dudas como instrumento que refleja el contenido cartográfico de lo otorgado por concesión.

Pero este no es el caso de las Comunidades de Regantes cuyo aprovechamiento es de aguas del Trasvase Tajo Segura, como es el caso de la CR DIRECCION001.

-- DETERMINACIÓN DEL PERÍMETRO DE RIEGO DE LA COMUNIDAD DE REGANTES. En primer lugar, ha de quedar claro que la competencia para definir el perímetro de riego de una Comunidad con aprovechamiento de aguas del Trasvase Tajo Segura es exclusiva del Ministerio por tratarse de una obra y actuación de interés general del estado, Art 24.a) del TRLA. Tal declaración de interés general o nacional en su momento, en lo que a la Comunidad de Regantes DIRECCION001 se refiere, consta en el Decreto 673/1973, de 15 de marzo y en Decreto 1111/1975, de 10 de abril por el que aprueba el Plan General de Transformación de las zonas regables de las Vegas Alta y Media del Segura.

Y Acompaña como documentos 1 y 2 los referidos Decretos.

Y considera que su aprovechamiento y perímetro proviene de la legislación del Trasvase y la superficie regable es la que se estableció igualmente por dicha legislación, que combinaba lo establecido por el IRYDA en cuanto a superficies y el Ministerio de Obras Públicas en cuanto a obras hidráulicas a través de los Planes Coordinados de Obras. Era el Iryda en cuanto reparcelación y transformación de tierras y Ministerio de Obras Públicas como competente en materia de aguas. Véase artículo 3 de Decreto 1111/1975 bajo el título "Obras necesarias para la puesta en riego y transformación".

En el caso de la CR DIRECCION001, la definición concreta de las zonas de riego vino establecida como consecuencia del RD 673/1973 de 15 de marzo por el que se acuerdan actuaciones de reforma y desarrollo agrario en las comarcas alta de las Vegas Alta y Media del Segura y específicamente en el Decreto 1111/1975 de 10 de abril y RD 2405/1980 de 26 de septiembre, quedando definida la zona regable de esta Comunidad como zona 5ª sector 3º y concretamente en la Orden de la Presidencia del Gobierno de 23 de marzo de 1983 que aprueba el Plan Coordinado de Obras de la zona regable quinta de las Vegas Alta y Media del Segura. Recordemos que la definición del aprovechamiento de los usuarios de esta Comunidad se desprende de los Acuerdos del Consejo de Ministros de 1970 y 1973 elevados a categoría de ley en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 52/1980, de 16 de octubre, de regulación del régimen económico de la explotación del acueducto Tajo-Segura.

Y para ello acompaña como Documento número 3 y 4 respectivamente, la Orden de la Presidencia del Gobierno de 23 de marzo de 1983 y certificado de DG de Regadíos y Desarrollo Rural de la CCAA, heredera de las competencias del Iryda y sus archivos.

Y señala que todas estas normas están vigentes conforme a la tabla de vigencias del RD 2473/1985 de 27 de diciembre. Y vinculan por tanto a la Administración.

Y considera que el perímetro regable de la CR DIRECCION001 quedó definido en la Orden de la Presidencia del Gobierno de 23 de marzo de 1983 fijándolo en el Sector III y que lo define como:

Y que, su perímetro de riego es el establecido en esta Orden Ministerial, hasta que no se cambie mediante el otorgamiento de concesión por el Ministerio o normas que derogando las citadas establezcan una modificación del perímetro.

Esta definición del perímetro de riego es la que figura en los planos de la comunidad en el momento de su constitución y que obran en poder de la CHS, así como en los planos que usa el Ministerio. De hecho, esta parte aportó en su primer escrito de alegaciones el plano del Ministerio, único competente, referido a esta Comunidad en el que se reflejan con líneas rojas las zonas incluidas y las excluidas. Este plano es de 2005, fecha que es de transcendencia tal y como más adelante se observará.

Y alude al plano oficial del Ministerio, Documento 41 del pdf - expediente administrativo.

Y que, por el Decreto 1111/1975 se habilitó al Ministerio de Obras Públicas, competente en aguas y por tanto para declarar una zona como regable, y al Iryda en cuanto a la transformación de la tierra, para realizar las "Obras necesarias para la puesta en riego y transformación" de la zona V sector III, esto es, CR DIRECCION001. En su artículo 4 indica que "Las Obras... necesarias para la puesta en riego y transformación de la zona, ... serán objeto de descripción detallada y justificación en el correspondiente Plan Coordinado de Obras que será aprobado por Orden Ministerial de la Presidencia del Gobierno."

Y que se trata de una habilitación a ambos órganos para la puesta en regadío y transformación del terreno a regar. No es que las competencias del Iryda fueran establecer regadíos, que era competencia del Ministerio de Obras Públicas, concretamente DG de Obras Hidráulicas, sino que el Iryda quedó habilitado conjuntamente con el MOP a través de los Planes coordinados, que por ello eran coordinados.

Cita la Orden de Presidencia del Gobierno de 23 de marzo de 1983 que aprobó el Plan Coordinado de Obras de la Zona regable quinta de la comarca de Vegas Alta y Media del Segura (Murcia), redactado por la Comisión Técnica Mixta designada con arreglo al artículo 21 del Decreto 1111/1975, de 10 de abril, por el que se aprueba el Plan General de Transformación de la zona regable de las Vegas Alta v Media del Segura (Murcia), cuya transformación en regadío había sido declarada de interés nacional por Decreto 873/1973, de 15 de marzo, y Real Decreto 2405/1980, de 26 de septiembre.

Cita el artículo 6 se establece además que La Dirección General de Obras Hidráulicas y la Presidencia del Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario dictarán las instrucciones que estimen convenientes para el mejor desarrollo de este Plan y vigilarán que las obras contenidas en el mismo se realicen en la forma coordinada prevista y en íntima relación de dependencia con los programas de inversión que se aprueben por el Gobierno para la actuación en cada ejercicio económico.

Y que la superficie regable de la Comunidad, del Sector III de la zona V, quedó definido por los Planos de la Comisión Técnica Mixta, artículo 1 de la Orden, conocidos como los planos del Iryda que han sido la base de la Comunidad, que coinciden con el del Ministerio ya aportado y en ambos figura la finca del actor. Dicha zona regable no ha cambiado. Es el perímetro que siempre ha obrado en la Dirección Técnica de la CHS que es quien gestiona desde su inicio el trasvase.

Y alude al informe pericial aportado en recurso de reposición.

Y que aportó en el recurso de reposición informe pericial elaborado por Don Florencio, Ingeniero Técnico Agrícola y que no se ha incluido en el expediente administrativo a pesar de solicitarlo esta parte en el propio recurso. Acompaña dicho informe pericial como Documento número 5.

En dicho informe se acredita con claridad que las parcelas del actor se encuentran al oeste de la cañada de la Losilla y el perímetro de riego, según se define en la Orden del 23 de Marzo, está delimitado por la Cañada de la Losilla. Concluyendo que todas las parcelas que están al este de la Cañada de la Losilla y aguas abajo del trasvase o curva de nivel 250 están incluidas en el perímetro de regadío definido en la Orden del 23 de Marzo de 1983.

Acredita mediante fotografías y planos georreferenciados la existencia de infraestructuras de riego construidas por la Dirección General de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, obras del plan coordinado, en la finca del actor y a su servicio. Véanse fotografías en las que se observa la toma directa a la finca del actor, realizada en su momento en virtud del plan coordinado de obras por la DGOH. Concretamente partidor y la toma de la finca, hoy ésta en desuso por haberse modernizado el riego pasando a goteo. Es decir, obras construidas por la Dirección General de Obras Hidráulicas (DGOH) para dar servicio concretamente a esta finca tal y como se observa en las fotografías.

Y que la DGOH es la que solía otorgar los derechos de riego, competente para declarar regadíos en el seno de MOP, previamente a la integración de Comisaría de Aguas en las confederaciones.

Según acredita dicho informe, mediante la planificación y fotografías que contiene, que tanto en el plano del Iryda como en el del Ministerio se incluye la finca del actor como regable y perteneciente a la Comunidad.

En conclusión, considera acreditado que la finca siempre ha pertenecido al perímetro del riego de la CR DIRECCION001 que ocupa el Sector III de la Zona V del TTS.

Y añade modificación del perímetro instruida por la CHS y no resuelta por el órgano competente. vigencia del perímetro no modificado.

Que una vez acreditado que las tres parcelas que componen la finca del actor se ubican dentro del perímetro inicial y vigente de la Comunidad (porque no ha sido modificado), procede considerar cuál fue entonces el motivo de la sanción.

Resulta que en el año 2005 la CHS inicia unos expedientes para el otorgamiento de concesiones a los usuarios y comunidades del TTS. En concreto y referente a la Comunidad de Regantes del actor se inicia el expediente NUM006. La función de la CHS es tramitar el expediente hasta la propuesta de resolución que se elevará al Ministerio como órgano competente para resolver.

En dicho expediente se notifica a la comunidad, entre otros, lo siguiente:

Copia de dicho documento obra en la página 40 del pdf-expediente administrativo. Si no otorga derechos, tampoco los quita. Véase asimismo el resumen de hitos en la tramitación de dicho expediente NUM006 (página 80 del pdf- expediente administrativo) en que consta que el 02/08/2008 "Se envía al Ministerio de Medio Ambiente en Madrid CD que incluye planos de la zona regable propuesta y una nota resumen de la tramitación relativa al expediente." Por supuesto, no consta la existencia de resolución por parte del Ministerio. Y el 16/06/2009 y el 30/11/2009 se reenvía propuesta de resolución al Ministerio (página 82 del pdf-expediente administrativo).

Insiste que el perímetro de riego o la superficie regable de un aprovechamiento constituye una característica esencial del mismo, y así lo establece expresamente el artículo 144 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH). Y por supuesto, el artículo 64 del TRLA referente a las características de la concesión establece que "Toda modificación de las características de una concesión requerirá previa autorización administrativa del mismo órgano otorgante."

Luego, es incuestionable que la modificación de la zona regable de la Comunidad del actor requiere de un acto administrativo del mismo órgano otorgante, del órgano competente en este caso que es el Ministerio. La CHS no es competente, y por ello se limitó a la instrucción del procedimiento elevando la propuesta de resolución al Ministerio, una propuesta de resolución que proponía modificar el perímetro de riego y otorgar concesión.

Y que se aportó solicitud efectuada por el actor a la CHS para que aporte la resolución del expediente NUM006 referente a la CR DIRECCION001 que no ha sido aportada a esta parte, supongo con seguridad que no será aportada porque tal resolución no existe (Acompaña como Documento número 6 solicitud enviada a la CHS).

Y considera que el perímetro de riego no se ha modificado, pues no existe acto administrativo que así lo acuerde. Sólo existe una Propuesta de Resolución, acto de mero trámite y que no puede ser recurrido. Por tanto, si el cambio en la zona regable propuesto, que dejaba fuera de perímetro a mi mandante, fuese efectivo mediante una mera propuesta de resolución, causaría una total indefensión a mi mandante que no ha podido recurrirlo. Y además se le sanciona.

La acreditación de este hecho surge de los informes internos que obran en la tramitación del expediente sancionador y que son dignos de mención porque confirman la inexistencia de acto administrativo que haya modificado el perímetro, así como la arbitrariedad de la sanción y la situación de indefensión del actor:

1º. Informe CHS de 23-2-2018. A raíz de las primeras alegaciones de esta parte frente a la denuncia se reclama por la instructora informe al Área de Gestión de DPH de la CHS que informa lo siguiente (página 46 del pdf-expediente administrativo):

"Una vez consultado el expediente NUM006 se informa que la superficie (Parcelas NUM004 y NUM005 del polígono NUM007 y NUM003 del polígono NUM002 del TM de Campos del Río (Murcia)) no está incluida en la propuesta de resolución favorable (sin resolución definitiva) para el otorgamiento de la Concesión de aguas de del Trasvase Tajo-Segura." El subrayado es de esta parte.

Es decir que la CHS informa que dicha superficie no está incluida en la propuesta de resolución favorable (sin resolución definitiva), es decir, que mediante una propuesta de resolución, sin resolución, sin acto administrativo, se ha modificado la superficie de un aprovechamiento y además por un órgano que no es competente.

Indica que "Las citadas parcelas quedaron fuera del perímetro de riego...", de un perímetro que no ha sido aprobado, sino que forma parte de una propuesta de resolución, un acto de mero trámite. Y no hace referencia al perímetro vigente hasta que se modifique. He aquí la materialización de la aberración jurídica que supone la imposición de la sanción aquí recurrida. Y con dicho argumento propone desestimar las alegaciones presentadas.

Esto acredita el hecho de que la CHS considera como perímetro de riego el establecido en una propuesta de resolución sin existir resolución de ningún tipo, ni dictada por órgano competente. Perímetro que priva del derecho o facultad de riego de mi mandante mediante un acto de mero trámite, que no ha podido recurrir. La indefensión es absoluta, así como la falta de culpabilidad y de tipicidad. Ninguna referencia al perímetro vigente que no ha sido modificado. Aún así se sanciona en virtud de una propuesta de resolución. Y no sólo eso, según parece, la CHS incorporó los planos de dicha propuesta de resolución al visor, lo que motivó la imposición de la sanción, véase denuncia.

En dicho informe se indica además que "La superficie se transformó después de 2008 (orto 2009) y no se encuentra en la propuesta de resolución (sin resolución definitiva) para el otorgamiento de la Concesión de aguas del Trasvase Tajo- Segura de la Comunidad de Regantes DIRECCION001 porque se transformó con posterioridad a 1998."

Nuevamente se otorga carácter constitutivo, o mejor extintivo de un derecho o facultad de riego del actor a un acto de mero trámite que no se puede recurrir.

Y se vincula a que se transformó en 2009. Parece indicar aquí que el derecho se pudo extinguir, tal y como establece el artículo 66 del TRLA referente a la posibilidad de declarar la caducidad de las concesiones por interrupción permanente de la explotación durante tres años por causa imputable al titular. Pero omite que ello implica un procedimiento que ha de incluir una resolución en el expediente de extinción por caducidad (artículo 162 del RDPH) que no existe y que además debería dictarse por el órgano competente, que en este caso no es la CHS. Es decir, que alguien puede no cultivar su finca por más de tres años, pero para extinguir el aprovechamiento se ha de declarar mediante resolución y por tanto, se puede estar sin cultivar una finca que mientras no medie la declaración de caducidad se puede volver a regar cuando se quiera. Su derecho persiste. Todo ello sin obviar que la finca ya se cultivó antes y se transformó con el riego por goteo sin haber perdido su derecho, simplemente estaba en transformación a goteo cuando se estudió la famosa propuesta de resolución. Obsérvense por ejemplo como en las descripciones del catastro de las tres parcelas acompañadas en la denuncia (páginas 12, 14 y 16 del pdf-expediente administrativo) constan todas ellas como de regadío, lo que significa que cuando el catastro las calificó estaban plantadas de regadío. Por tanto, dicho argumento carece de toda virtualidad.

Alude al informe CHS de 25-09-2018. A raíz de las alegaciones de esta parte frente a la propuesta de resolución se reclama por la instructora informe al Área de Gestión de DPH de la CHS.

Y se acompañó como Documento número 7 solicitud de dicho plano enviada a la CHS.

Respecto de la transformación a goteo de 2009 se remite a lo anteriormente alegado y en relación al aprovechamiento de la EDAR, aprovechamiento distinto e ínfimo pues Campos del Río cuenta con apenas 2000 habitantes, fue otorgado el 812-2012 por la CHS, que se limitó a considerar únicamente las superficies propuestas al Ministerio y no aprobadas respecto del trasvase, negando esta concesión a las que dejó fuera de la propuesta de resolución. La referencia a 1998 parece referirse a una especie de consolidación como la del artículo 36 del vigente PHD, que nada tiene que ver con su pertenencia al vigente perímetro o zona regable de la Comunidad con aguas del TTS que no ha sido modificada.

Y aportó como Documento número 8 resolución de concesión aguas de la EDAR de Campos del Río.

Y por ello no existe tipicidad, ni culpabilidad.

Y que los anteriores hechos, acreditan que el perímetro de riego de la Comunidad con aguas del TTS no ha variado y que la finca del actor pertenece al perímetro de riego vigente, véase informe pericial y planos oficiales del perímetro no modificado.

Ello determina que la conducta carece de tipicidad, la finca está en el perímetro de riego vigente y por tanto se ha regado legalmente. La conducta no es típica.

Concurre, además, por segunda ocasión, la falta de tipicidad de la conducta porque se sanciona por incumplir los mandatos de la ley (116.3.g del TRLA), en relación con la obligación del artículo 59 de la misma norma, regar sin concesión (59.1) o autorización (59.7).

Y, sin embargo, lo cierto es que el aprovechamiento del TTS, como por ejemplo el del Canal del Alto Aragón, deriva de una Ley vigente.

Y señala que el actor pertenece a la Comunidad de Regantes en virtud de la propiedad de su finca (las tres parcelas) desde su constitución y ha ejercido el derecho o facultad de riego como comunero en finca, incluida en el perímetro regable, por lo que su actuación carece del requisito de la culpabilidad necesario para ser merecedor de sanción, y en consecuencia, su imposición supone una vulneración del principio de culpabilidad.

Cita la STSJ Murcia 429/2019, 8 de Julio de 2019. FD 3. Dado que estamos en presencia de un expediente sancionador, éste debe cumplir con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la actuación sancionadora de la Administración, que participan de los principios generales del Derecho penal, y que vienen recogidos en el Título IX -De la potestad sancionadora- de la derogada Ley 30/1992. (...)

Y que incluso la administración indica en su Informe de 23-2-2018 antes considerado (página 46 del pdf-expediente administrativo) que "la comunidad de Regantes DIRECCION001 conoce la propuesta de Resolución donde se dio trámite de audiencia..." Es decir, que para la administración basta con poder alegar, para privar al administrado, tanto a mi mandante como a la Comunidad, interesados ambos, del derecho a recurrir los actos que considere ilegales o perjudiciales para sus derechos, creándole indefensión y vulnerando su derecho constitucional de defensa. Incluso en el imposible caso de aceptar que basta con conocer el trámite de audiencia, dicha modificación habría sido acordada por órgano incompetente.

De la misma forma, la Administración ha impuesto una sanción sin acreditar la responsabilidad del administrado, sin acreditar que el perímetro que dice modificado ha sido aprobado mediante resolución, vulnerando así la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario, artículo 53.2.b) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre.

Y considera que se ha vulnerado el derecho de defensa a lo largo de todo el procedimiento sancionador es obvia, todo el procedimiento alegando y pretendiendo que se le indique la resolución que varió el perímetro en virtud de la cual se le deja fuera de la zona regable y en virtud de la cual se le impone la sanción, sin constar dicho acto administrativo a lo largo de todo el expediente.

Cita la STS, Sala 3, (casación núm. 4896/2000) de 3 de noviembre de 2003.

Es por todo lo anterior que la sanción impuesta es nula de pleno derecho.

TERCERO. - La Administración demandada se opone al recurso con los siguientes argumentos: refiere al objeto del recurso.

Tras exponer los términos de la infracción cometida y sancionada, aborda los motivos propuestos por la parte contraria por su orden, que rechaza de forma pormenorizada.

En síntesis, el demandante considera que la dotación de aguas de la Comunidad de Regantes deriva directamente de la normativa del Trasvase Tajo- Segura y que su parcela se incluye en el perímetro de riego definido en dicha normativa, considerando el actor -frente a lo sostenido por la CHS- que no realiza un aprovechamiento sin título.

Alude a la normativa del trasvase no concede derechos sobre el dominio público hidráulico y en consecuencia tampoco define perímetros de riego.

Y que el actor parte de una premisa errónea, al entender que la normativa del trasvase concede derechos sobre aguas y define perímetros de riego. Esta afirmación entra en manifiesta contradicción con la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, que llega precisamente a la conclusión contraria.

Puede traerse a colación la sentencia de 19 de julio de 1996 (rec. 1462/1990) posteriormente confirmada por otras como la STS de 21 de marzo de 1997 (rec. 1388/1990) o la STSJ de Andalucía de 11 de diciembre de 2000 (rec. 3781/1995), esta última ratificada por STS de 3 de marzo de 2004 (rec. 2663/2001).

Y, por tanto, frente a lo sostenido por la contraparte, la normativa del trasvase invocada no supone una verdadera concesión o disposición de aguas, de manera que tampoco puede definir perímetros de riego a los efectos del art. 61 de del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA, en lo sucesivo).

En este sentido, la resolución de fecha 24 de enero de 2018 del recurso de alzada aportada por el recurrente indica con claridad que ni los Decretos ni las Órdenes dictadas al amparo de la Ley del IRYDA comportan atribución alguna de caudales ni derechos al uso privativo, sino que se limitan a definir unos grandes perímetros en los que el propio Decreto declara que una parte será de regadío, pero solo la concesión otorga y reconoce ese derecho a usuarios concretos y sobre superficies determinadas.

Y por lo tanto el actor no tiene título.

Una vez sentado que la normativa del trasvase no concede derechos sobre el dominio público hidráulico y en consecuencia tampoco define perímetros de riego a los efectos del art. 61 del TRLA, es preciso determinar si la finca del demandante se encuentra amparada por título que pueda justificar la utilización privativa de agua que ha venido realizando. La respuesta ha de ser negativa.

En efecto, como bien se expone en la resolución sancionadora y a la vista del informe de 25 de septiembre de 2018 que en la misma se menciona, la superficie denunciada se encuentra fuera del perímetro de riego de la Comunidad de Regantes DIRECCION001, sin que tampoco esté incluida en cualquier otro perímetro autorizado por la CHS.

Ello implica que se ha venido haciendo un uso privativo de aguas sin autorización en parcelas que carecen de recursos de aprovechamiento hídricos, lo que tiene como consecuencia que la conducta sea plenamente típica y por tanto sancionable.

CUARTO. - La SALA comparte en esencia el criterio de la administración ante las alegaciones de la actora:

No existe nulidad del acto administrativo impugnado, por cuanto como refiere la administración el actor no tiene autorización administrativa y que parte de una premisa errónea, al entender que la normativa del trasvase concede derechos sobre aguas y define perímetros de riego. Esta afirmación entra en manifiesta contradicción con la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, que llega precisamente a la conclusión contraria.

Puede traerse a colación la sentencia de 19 de julio de 1996 (rec. 1462/1990) posteriormente confirmada por otras como la STS de 21 de marzo de 1997 (rec. 1388/1990) o la STSJ de Andalucía de 11 de diciembre de 2000 (rec. 3781/1995), esta última ratificada por STS de 3 de marzo de 2004 (rec. 2663/2001).

Es palmaria la primera de las sentencias mencionadas en su FJ 8º cuando señala que:

"Tampoco cabe reprochar al Real Decreto impugnado la inobservancia atribuida por la actora del procedimiento previsto en la Ley de Aguas y el Real Decreto 849/1986, de 11 abril (RCL 1986\1338y 2149) para el otorgamiento de concesiones de aguas públicas, por la sencilla razón de que aquel Real Decreto no comporta atribución de concesión alguna; es decir, no supone por sí mismo el otorgamiento de un uso privativo de caudal de agua que ha de efectuarse según las previsiones de los Planes Hidrológicos. Una vez más debe reiterarse que la eficacia del Real Decreto 950/1989, conforme al artículo 94 LRDA, se limita a cumplir con la exigencia previa para la ulterior aprobación, por Decreto, del correspondiente Plan General para la transformación de las zonas regables, mediante el conjunto de obras y trabajos necesarios para que pueda hacerse la declaración de «puesta en riego» de las distintas unidades de explotación que se establezcan, y para la aplicación del singular régimen legal en orden al establecimiento y conservación de dichas unidades. Tal como ha quedado expuesto, el Real Decreto recurrido inicia un «procedimiento complejo» para una planificación agraria y será, por tanto, en ejecución de dicho Plan cuando, en su caso, se proceda al otorgamiento de concesiones de aguas en las que habrá de observarse las prescripciones establecidas a tal efecto por la Ley de Aguas, sin olvidar que la propia planificación hidrológica debe considerar también las diversas planificaciones sectoriales, en particular la agrícola. Y por esta misma consideración, por la imposibilidad de compartir la premisa de que estemos ante una verdadera concesión o disposición de aguas, debe rechazarse, también, la argumentación utilizada en relación con la incompatibilidad del Real Decreto impugnado con las actuales concesiones de aprovechamientos de aguas situados en tramos inferiores y la vulneración de los derechos reales derivados de ellas".

Por tanto, frente a lo sostenido por la contraparte, la normativa del trasvase invocada no supone una verdadera concesión o disposición de aguas, de manera que tampoco puede definir perímetros de riego a los efectos del art. 61 de del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA, en lo sucesivo).

En este sentido, la resolución de fecha 24 de enero de 2018 del recurso de alzada aportada por el recurrente indica con claridad que ni los Decretos ni las Órdenes dictadas al amparo de la Ley del IRYDA comportan atribución alguna de caudales ni derechos al uso privativo, sino que se limitan a definir unos grandes perímetros en los que el propio Decreto declara que una parte será de regadío, pero solo la concesión otorga y reconoce ese derecho a usuarios concretos y sobre superficies determinadas.

Y por lo tanto el actor no tiene título.

Una vez sentado que la normativa del trasvase no concede derechos sobre el dominio público hidráulico y en consecuencia tampoco define perímetros de riego a los efectos del art. 61 del TRLA, es preciso determinar si la finca del demandante se encuentra amparada por título que pueda justificar la utilización privativa de agua que ha venido realizando. La respuesta ha de ser negativa.

En efecto, como bien se expone en la resolución sancionadora y a la vista del informe de 25 de septiembre de 2018 que en la misma se menciona, la superficie denunciada se encuentra fuera del perímetro de riego de la Comunidad de Regantes DIRECCION001, sin que tampoco esté incluida en cualquier otro perímetro autorizado por la CHS.

QUINTO.- Sobre la tipicidad de la infracción cometida y consecuentemente sancionada es la prevista en el art. 116.3 TRLA:

La infracción cometida y consecuentemente sancionada es la prevista en el art. 116.3 g) TRLA:

"g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga".

Por su parte, el art 52 TRLA señala que:

"1. El derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa.

2. No podrá adquirirse por prescripción el derecho al uso privativo del dominio público hidráulico".

Asimismo, el art. 59.1 TRLA dispone que:

"1. Todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa".

No es esto sino una aplicación particularizada de lo previsto en el art. 84.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP):

"1. Nadie puede, sin título que lo autorice otorgado por la autoridad competente, ocupar bienes de dominio público o utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso, corresponde a todos".

Además, el art. 24 TRLA, referido a las funciones de los Organismos de Cuenca, preceptúa que a este corresponden:

"a) El otorgamiento de autorizaciones y concesiones referentes al dominio público hidráulico, salvo las relativas a las obras y actuaciones de interés general del Estado, que corresponderán al Ministerio de Medio Ambiente".

En virtud de lo expuesto, se sanciona al demandante por utilizar el agua sin concesión administrativa al efecto, otorgada por la autoridad competente.

La prueba del testigo-perito D. Florencio, Ingeniero técnico, (en acta de fecha 11 de mayo de 2020, confirma que existe una arqueta -registro desde la que se distribuye el agua a otros, y que la arqueta suministra gua a la parcela NUM008, NUM004 y NUM005 y que hay un tubo que suministra agua a las tres parcelas de la parte actora, y añade que la arqueta tiene una antigüedad según la orden de 1983, de unos 30 años y que esa zona es de MULA y se puso en regadío en la época del Trasvase Tajo-Segura. Que confirma las manifestaciones del actor.

Por lo que se refiere a las alegaciones sobre la falta de tipicidad, ausencia de prueba y falta de culpabilidad, debemos también rechazarlas. Como hemos señalado en otras sentencias de esta Sala sobre asuntos semejantes, la Administración considera que los hechos imputados, uso privativo de aguas para riego sin autorización, son constitutivos de la infracción leve de los arts. 59 y 116.3, g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas en relación con el art. 315. i) del RDPH. Y con daños al DPH.

SEXTO.- La parte actora alude a la similitud de este proceso con el PO 441/2020, y la prueba practicada, en el que recayó sentencia nº 29/2022 de 2 de febrero , relativa al expediente sancionador NUM009 (pende de recurso de Casación ante el TS) cuyos argumentos jurídicos en lo coincidente con el presente recurso se deben respetar por congruencia y seguridad jurídica y que decía: La cuestión que se suscita en esta litis por la parte recurrente se centra en que las parcelas respecto de las que se atribuye la comisión de la infracción administrativa se integran en una Comunidad de Regantes, denominada DIRECCION001 que recibe agua de dos aprovechamientos, de una parte, el número NUM010 en virtud de Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica, recaída en el expediente NUM011 y que cuenta con un volumen otorgado de 70.000 m3/año de aguas residuales procedentes de la EDAR municipal de Campos del Río, para regadío de una superficie de 462 ha y de otra parte, de aguas procedentes del Trasvase Tajo-Segura, apareciendo en el artículo 14.8 d del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero , por el que se aprueba la revisión del Plan Hidrológico de la Demarcación del Segura, con una asignación máxima de 2.210.000 m3/ha/año, siendo la superficie propuesta en el expediente NUM012, de 470,35 has brutas, pero sin que se hubiera otorgado la concesión por la Dirección General de Agua.

A la vista de los planos del perímetro tanto de la concesión del aprovechamiento de aguas residuales relativo al expediente NUM011, el cual se encuentra inscrito, como el que figura en la propuesta de resolución sobre el expediente NUM012, para la concesión de las aguas procedentes del Trasvase Tajo-Segura las parcelas que son objeto de este expediente no figuran incluidas, por lo que cabrá incardinar la conducta en el hecho objetivo del tipo.

No puede pretenderse que, por tratarse de aguas procedentes del Trasvase las mismas no estén sujetas a la concesión administrativa resultando un contrasentido que, de una parte, se sostenga que la competencia para otorgar esta no es de la Confederación y, que aún no se ha otorgado la misma, al estar en tramitación el expediente que va a definir el perímetro regable, esto es, que parcelas tendrán derecho a recibir aquella que viene definida en el propio Plan Hidrológico que le reconoce a la Comunidad de Regantes y a las que se le reconoce, de forma provisional. Y, de otra que, se tiene derecho por estar dentro del perímetro de riego de la Orden de Presidencia de 23 de marzo de 1983, zona V, Sector III, toda vez que esta Orden y los Decretos de los que deriva tenían por objeto realizar obras de distribución de riego en las zonas regables que se delimitan más, en ningún caso, el estar incluido en estas significaba tener reconocido la totalidad de la superficie aquel derecho, de ahí que, a continuación, se hubiera iniciado aquel expediente para la concesión de aquella agua trasvasada a la Comunidad de Regantes DIRECCION001.

De esta manera, las parcelas objeto de esta expediente no tienen otorgada concesión de agua, ni tan siquiera figuran entre aquellas que se proponen como zona regable y, no puede sostenerse que, al no haberse dictado resolución definitiva en el expediente concesional y estar, en principio, en zona sobre la que se realizaron obras hidráulicas para ladistribución del agua, no pueda atribuirse a título de culpabilidad aquella conducta, cuando, si se observa el propio ITER que se acompañó en la tramitación de las características de este aprovechamiento, en el seno de este se reclamó la inclusión de varias parcelas en la zona regable, en el año 2009, elaborándose un cuadro de motivación de las zonas aceptadas y rechazadas el 26 de noviembre de 2009, no debiendo figurar entre ellas, la del recurrente. Al propio tiempo, en las ortofotos que se acompañaron al expediente sancionador se destacó que la plantación es del 2012 y, por lo tanto, siendo conocedora la parte que no habían incluido en aquel perímetro propuesto, dado que el visor de información geográfica de la CHS no hacía sino volcar los planos de riego de cada Comunidad de Regantes, como destacó en su informe el Jefe de Servicio de Zonas Regables y estos se delimitaron en los expedientes NUM012 y NUM011.

La aplicación del principio de proporcionalidad viene contemplada en el art. 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). Este precepto ordena atender, entre otras circunstancias, a la idoneidad, necesidad y adecuación de la sanción a la gravedad de los hechos. Asimismo, preceptúa la necesidad de valorar el grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad, la continuidad o persistencia en la conducta infractora, la naturaleza de los perjuicios, o la reincidencia.

Frente a lo sostenido de contrario, la ponderación de la sanción se realiza tomando en cuenta todos estos factores y, singularmente, la superficie regada sin concesión (2,16 has).

Además, en el criterio de la naturaleza de los perjuicios causados debe tomarse en consideración las características propias de la Cuenca del Segura y, este ha sufrido un incremento de nutrientes como consecuencia de la actividad humana y, principalmente, la agricultura.

Por ello, se afecta gravemente el ordenamiento del acuífero.

En definitiva, deben ser rechazadas las pretensiones de la parte recurrente; lo que nos lleva a afirmar la pertinencia de desestimar el presente recurso contencioso-administrativo en este extremo.

SÉPTIMO. - Declarar conforme a derecho la resolución recurrida; y sin expresa imposición de las costas a la parte actora de acuerdo con lo dispuesto por el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, modificado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,