Sentencia Contencioso-Administrativo 70/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 516/2021 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

Se recurre en apelación la sentencia 309/2021 de 7 de octubre del JCA Nº de Pamplona que desestima el recurso interpuesto contra la resolución 258/2019 de 25 de marzo de 2019 del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la deficiente asistencia médica prestada a D. Dimas.

Sucintamente los hechos que objetiva la sentencia de instancia son los siguientes:

-En febrero de 2.016 se detectó al Sr Pedro Miguel una coledocolitiasis asintomática, que motivó que desde el HRS se le solicitara y programara una colangiopancreatografía retrógrada endoscópica (en adelante, CPRE), diagnóstica y terapéutica, en el CHN, en Pamplona.

-El día 18 de marzo de 2.016, en consulta de Digestivo en el Hospital Reina Sofía de Tudela, el Dr. Faustino explicó al Sr. Pedro Miguel acompañado de su esposa, los riesgos asociados a la CPRE, de forma verbal, y le entregó el documento de consentimiento informado.

- Esa primera CPRE se realizó el día 4 de abril de 2.016, en el CHN. Al no conseguir la retirada de los cálculos, se suspendió la exploración y se trasladó al paciente al servicio de medicina interna del HRS sito en Tudela, donde ese día pidió el alta voluntaria.

- Se programó una nueva CPRE, a realizar mediante la técnica rendez-vous, el día 18 de abril de 2.016, en el CHN. Con anterioridad a ello, el día 6 de abril de 2.016, el Dr. Faustino entregó el documento de consentimiento informado para la CPRE.

-El día 17 de abril el Sr. Pedro Miguel ingresa en el HRS y a la mañana siguiente se le traslada en ambulancia al CHN para la realización de la CPRE, mediante la técnica rendez-vous. En ese caso, se confirma la presencia de 5 litiasis, y se extraen tres de gran tamaño. No se consigue la extracción de otras dos litiasis de mayor calibre por lo que se introduce y libera una prótesis biliar metálica cubierta de 1 cm de calibre y 6 cm de longitud en el colédoco comprobándose correcta colocación y drenaje para evitar posibles complicaciones y conseguir la rotura de las litiasis que quedan que permitiría la extracción en otro tiempo a través de una CPRE en 2 - 3 meses para la resolución definitiva de las coledocolitiasis.

-Se decide, según la práctica habitual, el traslado del paciente al HRS, donde ya al llegar, refiere dolor abdominal que no cede, lo que lleva a los facultativos a sospechar de pancreatitis y pautar tratamiento analgésico, dieta y sueroterapia.

-Tras un leve e inicial control del dolor, en la noche del día 19, vuelve a aparecer dolor abdominal intenso, signos de íleo paralítico (se realiza estudio de Rx) y se le coloca sonda nasogástrica de aspiración, se realiza analítica urgente mostrándose deterioro de la función renal, aumento de enzimas pancreáticas y signos de colestasis y se ingresa en la unidad de reanimación y cuidados especiales (URCE). Se habla con UCI de CHN y se decide traslado en la mañana del 20 de abril a urgencias del CHN.

-El 20 de abril, ya en el CHN, se realiza un TAC que confirma pancreatitis aguda grado E, con áreas de necrosis infectadas (enfisematosa) y colecciones abundantes líquido perihepático y periesplénico, tras lo que ingresa en la UCI. Se realiza por digestivo nueva endoscopia para retirar la prótesis metálica con salida de pus y posteriormente bilis y se coloca nueva prótesis plástica en colédoco para drenaje biliar, de 7 cm.

-El 21 de abril, ante la mala evolución, se indica una laparotomía urgente, en la que se encuentra 1.500 cc de líquido libre turbio, esteatonecrosis que afecta tanto al retroperitoneo como al meso del colon e intestino delgado, el cuerpo del páncreas presenta color negruzco y por el borde inferior, hacia el meso colon se ve gran masa inflamatoria. El colédoco se abre, se lava extrayendo pequeños fragmentos de contenido sólido, colocándose un tubo de Kher. A las 2:30 horas del 21 de abril presenta síndrome de disfunción multiorgánica (fracaso renal precisando técnica continua de reemplazamiento renal (diálisis continuada), fracaso hemodinámico con necesidad elevada de droga vasoactiva, fracaso respiratorio precisando ventilación mecánica que evoluciona a distress respiratorio y fracaso hematológico (trombopenia), infección por E. Coli, Klebsiella pneumoniae.

- El 1 de mayo, a la pancreatitis aguda por CPRE, se asocia una colangitis por E. Coli y enterococcus y bacteriemia secundaria por E.coli y candidemia. Los días posteriores se diagnostica una polineuropatía del paciente grave (compromiso simultáneo de varios nervios).

- El día 15 de mayo, ante la inestabilidad hemodinámica progresiva, se decide intervención quirúrgica urgente. Ante los hallazgos y la situación clínica del paciente (está en shock) se estima que la situación es inviable y se decide no realizar más actuaciones. El paciente fallece a las 7:00 horas de ese mismo día.

La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que no existió déficit de información constitutivo de infracción de la lex artis; que el daño no fue antijurídico, negando retraso en el diagnóstico y tratamiento de la colangitis, sepsis y pancreatitis aguda, así como la falta de diligencia en la derivación del paciente al HRS para el seguimiento del postoperatorio. Niega también la sentencia la alegación relativa a la falta de medidas de asepsia que provocase una fuerte colangitis y consiguiente sepsis causando el fallecimiento del paciente.

Por todo ello desestima la demanda si bien no impone las costas.

La defensa letrada del demandante impugna la sentencia y tras denunciar la infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, dado que a la perito judicial no se le entregó la documentación por parte del Juzgado de instancia, alega error en la valoración de la prueba.

En primer lugar considera que no hubo un consentimiento informado válido y consciente por parte del paciente. La información sobre el CPRE, no la transmitió el Dr Julio, que es quien realizó la prueba, sino el Dr Faustino, que no había realizado ninguna endoscopia, ni una CPRE a ningún paciente en toda su carrera. Era al Dr. Julio a quien correspondía tanto indicarla, como informar al paciente de los riesgos y beneficios de la CPRE que se iba a realizar (tanto de la primera como de la segunda), pues era él quien había practicado una endoscopia al paciente en febrero de 2016 en la que ya había observado la presencia de diversas lesiones pancreáticas y en la que se había detectado la presencia de litiasis en el colédoco y, lo que es más importante, era quien iba a realizar las CPRE. Sin embargo, el Dr. Julio no prestó ningún tipo de información al paciente. El Dr Faustino no recordaba exactamente la información transmitida, no informó del riesgo de muerte ni de ningún riesgo específico de la CPRE con rendez vous que es una técnica más compleja con sus posibles complicaciones distintas de la CPRE normal. Tampoco se informó de ningún riesgo específico. En concreto no se informó de la existencia de un divertículo yuxtapapilar, que incrementa el riesgo de complicaciones.

En relación al alegado retraso en el diagnóstico y tratamiento de la colangitis, sepsis y pancreatitis aguda que sufrió el Sr. Dimas una vez realizada la segunda CPRE, y la falta de diligencia en la derivación de éste al HRS para el seguimiento del postoperatorio, señala que en ese momento no había ningún protocolo escrito de derivación de pacientes desde el CHN al HRS de Tudela. Era la práctica habitual pero no estaba protocolizada. El ingreso del Sr Pedro Miguel se produjo en el servicio de medicina interna del HRS y los médicos hicieron solo las visitas rutinarias. Ninguna enfermera se percató de la mala evolución del paciente, tras el diagnóstico de pancreatitis, ni avisó a los médicos de signos de alarma para realizar otras pruebas complementarias; lo que conllevó que las pruebas e intervenciones necesarias para diagnosticar y tratar la colangitis llegasen tarde ya en el CHN. Y ello a pesar de que el riesgo de colangitis al haberse dejado dos litiasis en el colédoco era claro. Las complicaciones se materializaron y no fueron diagnosticadas ni tratadas a tiempo. No se prescribieron antibióticos con fines profilácticos. No se diagnosticó la colangitis ni la sepsis, sino sólo la pancreatitis, y ello a pesar de la sintomatología que presentaba el Sr Pedro Miguel en las horas siguientes a la intervención. Sólo tras el traslado al CHN y la realización de un TAC de urgencia se constató la obstrucción de la prótesis y la colangitis. De haber permanecido ingresado en el CHN tras la CPRE, controlado por especialistas del servicio de digestivo, tras la primera analítica que mostrase indicadores de pancreatitis y colangitis ya en las primeras 24 horas, se habría realizado un TAC para comprobar si se había obstrucción de la prótesis (porque existía tal riesgo) y se habría realizado al paciente una endoscopia para sustituirla y drenar el conducto biliar porque en dicho hospital sí hay profesionales capaces de realizar tal intervención. Si estas intervenciones se hubieran llevado en las primeras 24 o 48 h, con toda seguridad, se habría frenado la infección y la reacción en cascada que sufrió el paciente, evitando que terminase con un shock séptico y fallo multiorgánico y con una necrosis del epiplón y el colón. Se habría evitado así que falleciese. De hecho, el nuevo protocolo, instaurado tras el fallecimiento del Sr Pedro Miguel, no prevé el traslado a otros hospitales tras la realización de un CPRE.

Sobre la falta de medidas de asepsia, con cita de jurisprudencia el TS, considera esta parte que es la Administración a quien le incumbe la carga probatoria, de que se hallaban previstas y se aplicaron adecuadamente las medidas preventivas y de profilaxis. Correspondía al Servicio Navarro de Salud demostrar que se garantizaron todas las medidas de asepsia para evitar que se produjeran las infecciones nosocomiales que sufrió el paciente y, sin embargo, no practicó prueba alguna para intentar demostrarlo.

Por todo ello considera el recurrente que se ha producido una infracción de lo dispuesto en los arts. art. 106.2 de la Constitución, arts. 32 y ss de la ley 40/2015 de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y en el art. 148 del Texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, que resulta de aplicación a los servicios sanitarios

El Letrado del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea se opone al recurso de apelación al entender que no ha existido error en la valoración de la prueba ni infracción del art. 106.2 CE, de los arts. 32 y siguientes de la Ley 40/2015 ni del art. 148 de la Ley General de Consumidores. En primer lugar, señala que no se acredita error en la valoración de la prueba, ni se ha presentado ningún informe que contradiga las periciales practicadas. En este sentido señala que no existe informe médico que atribuya negligencia o responsabilidad a la atención proporcionada. Y concluye:

1º.- Que al paciente se le informó correctamente de las intervenciones a realizar y de los riesgos asociados a las mismas, y que de forma voluntaria y consciente firmó los correspondientes documentos informados.

2º.- Que la técnica utilizada era la indicada para la litiasis que padecía el paciente, y que esta técnica es la que menos riesgos conllevaba de las posibles.

3.º- Que los riesgos asociados a no realizar la CPRE eran mayores a los que aparecen asociados a la misma. Se habla de que el riesgo de sufrir una pancreatitis si no se realiza una CPRE en casos de litiasis en el colédoco es del 30%, mientras que en caso de realizar una CPRE es del 5%.

4º.- Que la técnica se realizó correctamente.

5º.- Que no hubo retraso ni en el diagnóstico ni en su tratamiento.

6º.- Que el tratamiento estándar de una pancreatitis aguda es el que se acordó nada más sospechar su existencia en Tudela: dieta absoluta y administración de sueros y analgésicos.

7º.- Que no se pautan antibióticos hasta que no se sospeche una complicación infecciosa, toda vez que la pancreatitis corresponde a un proceso inflamatorio.

8º.- Que en cuanto se objetivó la presencia de infección se inició tratamiento antibiótico.

9º.- Que la colangitis también se empezó a tratar en Tudela y que en todo caso se resolvió al cambiar la endoprótesis y con la cirugía que limpia la vía biliar.

10º.- Que la causa de la muerte fueron las complicaciones por la aparición de una pancreatitis aguda, asociada a la CPRE.

11º.- Que el porcentaje de mortandad por pancreatitis agudas asociadas a CPRE es, en todo caso, muy bajo. Se cifra entre el 0,5% y el 1%.

12º.- Que el traslado del paciente del CHN al HRS no le generó riesgo alguno. Tras la realización de la segunda CPRE el paciente estaba asintomático, por lo que tras un período de observación se procedió a su traslado a su hospital de origen, para continuar su ingreso y observación.

13º.- Que la atención a pacientes con pancreatitis aguda puede realizarse por diferentes especialistas, siendo práctica habitual que en los hospitales comarcales estos sean atendidos por facultativos internistas, que evidentemente están convenientemente formados en estas materias.

14º.- Que las pruebas diagnósticas que se fueron realizando fueron marcadas por la evolución del paciente y que cuando la evolución del paciente empeora es cuando se decide trasladarle al CHN.

15º.- Que el tratamiento y las actuaciones hubieran sido las mismas que si el paciente hubiera estado en Pamplona.

Por ello suplica la desestimación del recurso de apelación.

Por motivos semejantes en cuanto al fondo se opone Segur Caixa SL, parte codemandada. Afirma que la Sentencia dictada el 7 de octubre de 2021 no incurre en el error denunciado de contrario toda vez que analiza de manera muy detallada y con absoluta fidelidad, la prueba practicada y, además, razona y expone los motivos por los que otorga prevalencia a unas pruebas sobre otras y determina que no existe la mala praxis alegada de contrario ni, por tanto, responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria Navarra.

SEGUNDO.- De la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba practicada en la Instancia.

El recurso de apelación versa sobre la concurrencia de error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia, por lo que hay que comenzar recordando la doctrina de la Sala en esta materia contenida en la STSJ Navarra de 04-07- 2014 y reiterada en otras muchas como la de 5 de diciembre de 2017 APL 510/2017 Roj: STSJ NA 931/2017 - ECLI:ES:TSJNA:2017:931: "... la jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7-1-1991 y 15-12-2001 ). Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 : " Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado ".

Criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de 10 de noviembre-recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995, recurso, en este último caso, nº 24-05 : "Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria".

Respecto a la prevalencia de uno u otro informe pericial, esta Sala ha reiterado que a lo único que viene obligado el Juez de instancia su autor es a hacer una valoración de dicha prueba en términos legales, esto es, conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ) expresando los razonamientos fácticos y jurídicos en que basa tal valoración ( art. 218.2 LEC ). Sobre esto nos hemos pronunciado en la recientísima sentencia de 4 pasado (rollo de apelación 471/2013 ) señalando que en supuesto de diversos y contradictorios dictámenes periciales sobre el mismo hecho "este Tribunal en tal tesitura, y como ya se barruntará, este Tribunal no puede ir contra la decisión que revisa que ha optado por atenerse al resultado del informe de un perito suficientemente cualificado y de designación neutra y a cuyo informe cabe dar el valor dirimente de haber sido emitido con conocimiento de la discrepancia existente entre los que le precedieron que obviamente debió tener y tuvo en cuenta (véase su introducción) de modo que el por él emitido implica una valoración de esos otros informe a que nos referimos de entre los cuales, cualificadamente, secunda unos y rechaza otros.-Esto desde un punto de vista de la lógica. Procesalmente cabe señalar que aunque no es ni mucho menos unánime la doctrina de los tribunales sobre la prevalencia de la prueba pericial judicial sobre la pericial de parte, pues ambas han de ser valoradas en función, exclusivamente, de los criterios anteriormente señalados, no es menos cierto que hay una comprensible propensión a favor de la primera cuya neutralidad está garantizada por el mecanismo de selección del perito en cuanto acredita la total desvinculación con las partes, especialmente en el supuesto que nos ocupa de no resultar coincidentes unos y otros informes ( STS 5-4-82 ).-En concurrencia con lo anterior, es también de citar la procedencia de optar por los informes que mayoritariamente hayan coincidido en sus conclusiones frente los que lo hayan hecho en menor número, condición la primera que corresponde a los que avalan la tesis municipal según lo actuado (en concreto, relación hecha por el apelado en su escrito de oposición a la apelación ). Todo ello, siempre que, como hemos dicho antes, unos y otros presenten en sus conclusiones igual grado o similar grado de lógica y coherencia.-Y, finalmente, no podemos sino recordar la constante jurisprudencia que limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26- 2-1949 , 7-1-1991 y 15- 12-2001)." Y en la también reciente de 1 pasado (r.a. 40/2014 ) en la que dijimos: "Tenemos, por tanto, que tras una primera valoración por el sujeto pasivo seguida de otra emitida por la Administración Tributaria, ante la discrepancia entre ellas, a instancia del interesado, se procede a una peritación legalmente considerada dirimente que se emite por entidad designada mediante un procedimiento preestablecido (previa elaboración de lista y sorteo dentro de esta) que garantiza objetivamente la neutralidad de su autor que es ajeno a las artes en conflicto. No ignoramos que la valoración judicial de los informes periciales ha de hacerse, prioritariamente, en atención a su propia fundamentación, su coherencia y la cualificación de su autor, pero habrá de convenirse, pues así lo imponen las reglas de experiencia, que la ajeneidad de éste respecto al litigio y las partes en él es factor más que relevante en dicha valoración".

TERCERO.- Sobre la pericial judicial practicada en esta segunda instancia.

Comenzaremos señalando que esta Sala se ha visto obligada a practicar nuevamente la prueba pericial judicial, dado que de manera absolutamente incomprensible y con evidente error procesal, por parte del Juzgado de instancia no se facilitó el expediente administrativo ni las actuaciones judiciales con las pruebas presentadas por las partes, a la perito a fin de que realizase su informe con pleno conocimiento de lo acaecido. Es cierto que ni la Ley de Jurisdicción contenciosa, ni la de Enjuiciamiento Civil contienen una regulación expresa de esta cuestión, pero no es menos cierto que es el juzgado quien acepta y delimita el objeto de la pericial, dispone del expediente administrativo y de las pruebas presentadas por las partes, además de la demanda y contestación, por ello es quien debe facilitarlas al perito no siendo conforme a derecho trasladar esa obligación a las partes. Tampoco es admisible mantener la negativa amparándose en que no se recurrió el decreto del LAJ que así lo determinaba, pues además de que se trata de una cuestión jurisdiccional competencia del juez y no del letrado, el derecho a la práctica plena y completa de una prueba pericial judicial, conlleva imperativamente la entrega de la documentación necesaria por el juzgado al experto a fin de que elabore su dictamen.

A consecuencia de ello el informe que inicialmente remitió la perito Dra. Serafina, que se dirigió en varias ocasiones al juzgado solicitando la documentación que le fue negada, fue absolutamente genérico, sin singular referencia al caso que nos ocupa y ha sido ahora en esta segunda instancia, por esta Sala en un esfuerzo que debió realizar el juzgado, en la que tras remitirle el expediente administrativo y el judicial, la doctora ha emitido nuevo informe, este si atendiendo al caso y que va a ser valorado conjuntamente con el resto de la prueba, en el que ha concluido que:

1. La colangiografía retrógrada endoscópica (CPRE) es una técnica compleja con fines fundamentalmente terapéuticos, desinada a resolver patología del área biliopancratica. Tiene una tasa aproximada de 5% de complicaciones mayores y una mortalidad menor del 1%. No obstante, se considera una técnica segura, eficiente y con un balance riesgo /beneficio favorable puesto que su intención es terapéutica.

2. La CPRE con rendez-vous ecoendoscopico es una variante de la CPRE estándar. Se emplea para acceder a la vía biliar cuando no ha sido factible mediante CPRE convencional, permitiendo resolver la causa que motivó su realización. Comparte con la CPRE las principales complicaciones relevantes: pancreatitis aguda, hemorragia, infecciones y perforación.

3. La CPRE debe realizarse siempre para indicaciones reconocidas, por endoscopistas experimantados y con el consentimiento expreso del paciente (documentado) antes del procedimiento.

4. Don Dimas presentaba cálculos (litiasis) asintomáticos en el colédoco, para los que las Guías Clínicas de Endoscopia Digestiva recomiendan su extracción en todos los casos. Para ello le fue indicada una CPRE.

5. Puesto que la CPRE es una técnica invasiva con fines terapéuticos, es preciso obtener consentimiento verbal y por escrito previo a su realización, en los términos que recoge la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

6. Don Dimas fue informado con anterioridad a las pruebas endoscópicas (CPRE Y CPRE con rendez-vous ecoendoscopico) y le fueron proporcionados los consentimientos informados pertinentes en los que se establecen las principales complicaciones asociadas a dichas técnicas. En su caso no concurrían condiciones específicas que implicaran algún riesgo diferente o mayor a lo indicado en el consentimiento y/o que precisaran puntualización.

7. Las complicaciones relevantes más frecuentemente asociadas a la CPRE son la pancreatitis aguda, la hemorragia, infecciones y la perforación. Cada una de las intervenciones específicas realizadas durante una CPRE (esfinterotomía, precorte, colocación de prótesis...) conllevan diferentes grados de riesgo y tipo de complicaciones.

8. La pancreatitis aguda pos-CPRE es la complicación más frecuente y ocurre en <10% de los casos. Implica la inflamación de la glándula pancrática. La mayoría (90%) es leve y <1% fallecen por esta causa.

9. Las infecciones ocurren en < 5,5% de las CPREs, de las que el 80% son leves y su mortalidad global es del 0,11%. La colangitis aguda (infección de la vía biliar) es la más frecuente.

10. A Don Dimas le fueron realizadas una CPRE y una CPRE rendez-vous por un endoscopista experto en un centro de tercer nivel. En ambos casos la técnica empleada, ajustada a las peculiaridades del caso y la experiencia del endoscopista, se consideran adecuadas y ajustadas a la lex artis.

11. Don Dimas no presentaba ninguno de los factores de riesgo principales asociados a pancreatitis aguda, pero cumplía con algunos considerados menores: ausencia de pancreatitis crónica, niveles normales de bilirrubina, realización de esfinteroplastia con balón y la extracción incompleta de las piedras de la vía biliar. Durante la técnica fueron cumplimentadas las medidas necesarias para disminuir el riesgo de pancreatitis post-CPRE (administración de indometacina rectal).

12. De los factores de riesgo asociados a la colangitis post-CPRE, cumplía con el drenaje incompleto de la vía biliar. Le fue colocada una prótesis biliar metálica como medida para asegurar el drenaje de la vía y evitar la colangitis.

13. Tras la CPRE fue mantenido en observación en el CHN sin que se registraran incidencias, por lo que fue trasladado al Hospital de Tudela, donde se adoptaron las medidas habituales post-ERCP". Se entiende por tanto que en dicho Hospital existía estandarización en el manejo de los pacientes sometidos a CPRE.

14. Las medidas iniciales aplicadas tras la CPRE incluyeron el reposo digestivo, sueroterapia, analgesia y monitorización clínica. No constan en el expediente remitido indicaciones específicas realizadas por el endoscopista o el médico responsable, aunque las habituales resultan suficientes a su caso concreto.

15. Don Dimas desarrolló una pancreatitis aguda grave como consecuencia de la CPRE. Fue sospechada y diagnosticada precozmente (el mismo día de la CPRE) en el Hospital de Tudela. Se manejó acorde con las guías clínicas, las primeras 36 horas (aproximadamente) en planta, y las siguientes 6 horas en la unidad de vigilancia intensiva del Centro, a la que fue trasladado cuando se presentaron datos de fallo orgánico sin respuesta al tratamiento. Posteriormente fue trasladado a la UCI del CHN donde permaneció hasta su fallecimiento.

16. Don Dimas desarrolló también una colangitis aguda coexistiendo con la pancreatitis grave y cuya gravedad no es posible establecer con certeza por el solapamiento entre ambas entidades. No fue contemplada en el Hospital de Tudela, pero sí sospechada a su llegada al CHN (a las 48 horas de la CPRE), donde fue constatada y tratada mediante drenaje de la vía biliar, limpieza del conducto y antibioterapia.

17. Tras la revisión exhaustiva de la historia clínica, ante los datos clínicos, analíticos y radiológicos que presentó durante su evolución tras la segunda CPRE, este perito considera que la pancreatitis aguda grave fue la complicación predominante y causante del fallo del resto de los órganos y cuyas complicaciones provocaron el fallecimiento de Don Dimas, siendo la colangitis un diagnóstico secundario.

18. A pesar del progreso científico, de la técnica y de las recomendaciones de las sociedades científicas, la incidencia de complicaciones y la mortalidad asociada a la CPRE no han disminuido significativamente en las últimas décadas.

La resolución de este recurso va a precisar, por tanto, de la revisión de la valoración de la prueba practicada por la juez de instancia y de su valoración conjunta con la pericial elaborada por la Dra Serafina.

CUARTO.- Sobre la infracción de la lex artis en relación al consentimiento informado .

Esta Sala en la sentencia 436/2021 de 30 de diciembre, APL 374/2021 Roj: STSJ NA 628/2021 - ECLI:ES:TSJNA:2021:628, razonaba sobre esta cuestión :

QUINTO. - Sobre el consentimiento informado.

Sostiene la actora como último motivo de apelación que la falta o insuficiencia del deber de proporcionar el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis y revela una manifestación anormal del servicio sanitario; el contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades conocidas de resultados con complicaciones.

Podía y debía haberse redactado un documento que cumpliera con las exigencias de la Ley Foral 17/2010, haberlo explicado, entregarlo con anterioridad por anticipado con tiempo suficiente para suscribirlo o revocar la autorización y no se hizo. El recurrente hubo de ser informado, entre otros riesgos, de que era posible que, por ser afectado algún nervio, pudiera quedar con falta de sensibilidad en la cara lateral de la pierna y el dorso del pie e incluso la imposibilidad de su flexión completa voluntaria.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

En cuanto a este motivo, esta Sala se ha pronunciado con anterioridad acerca de la amplitud y alcance del mismo, para considerarlo conforme con la "lex artis" y así en Sentencia del 11 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ NA 620/2020 - ECLI:ES:TSJNA:2020:620 ) Sentencia: 342/2020, Recurso: 365/2020 , fundamento de derecho octavo se dijo; "(... )Se ha dicho en la sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).

QUINTO. - Y una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Lo que falta en el primer documento es la ausencia de esa eventual complicación (apertura vesical) de la intervención con su subsiguiente secuela para que el paciente, ejerciendo su derecho a la toma de decisiones, hubiera decidido aceptar o no la intervención a la vista de una posible consecuencia lesiva grave, aunque fuere de acaecimiento infrecuente pero no improbable. El contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones. De esa manera se refuerza el derecho a la autonomía del paciente.

Traemos asimismo a colación por su interés para el caso, la STS antes citada de 9 de mayo de 2017 según la cual : " Ciertamente la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, exige que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Pues bien, la forma, con carácter general, para prestar dicho consentimiento, ex artículo 8.2 de la citada Ley 41/2002 , es la verbal. Ahora bien, esta norma general tiene excepciones, cuando se trate de una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Siempre dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. ....Además, hemos añadido, en Sentencia de 4 de abril de 2006 (recurso de casación nº 3409 / 2002 ), que " No obstante, tal y como se recoge en sentencia de 26 de febrero de 2004 , "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente (mío ) y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad>">. (los subrayados y la negrita son de esta Sala)

También citamos STSJ Castilla la Mancha de 31 julio 2019 que recoge doctrina ya sentad por esta misma Sala según la cual :" supone una vulneración del artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que exige que el consentimiento se prestara por escrito, entre otros casos, en las intervenciones quirúrgicas, y, como ha entendido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 28 de marzo de 2011 : "(...) el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Esta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal...". Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( STS de 2/10/2 .012, con cita de otras muchas).

En este mismo sentido se ha pronunciado esta misma Sala en sentencia nº 21/2019, de 31 de enero citada en autos, según la cual :" Por lo que se refiere al consentimiento informado, el Tribunal Supremo recuerda en la STS de 16 de mayo de 2012, (RC 1777/2010 ) que: "el derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento se configura en el actual orden normativo - constituido por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica- como una faceta integrante del derecho fundamental a la vida, en su vertiente de autodisposición sobre el propio cuerpo, reconocido como tal incluso en la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea , conforme a la cual el Derecho fundamental a la integridad de la persona comprende, en el marco de la medicina, el consentimiento libre e informado, de manera que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan, y que como tal causa un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente" así recientemente nuestra Sentencia de 2 de enero de 2012, recurso 6710/2010 ; en igual sentido Sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ). La prestación de la información suficiente ha de permitir al paciente formar libremente una decisión sobre las distintas alternativas, en definitiva consentir a la finalmente elegida en atención a los riesgos que cada una de ellas comporta, pero no tiene como finalidad ni objeto la asunción de la actuación incorrecta de la prestación de medios que es exigible a la Administración sanitaria, que la ciencia pone razonablemente en el momento a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, conforme declaró este Tribunal en Sentencia de 10 de octubre de 2000 (recurso 5078/1997 ), pues la inadecuación de la prestación médica "...puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la lex artis ad hoc o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de lo que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada." ., y esto es así por cuanto el de información es un deber autónomo, que ha de ser cumplido a la par que la obligación de la actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria, sin solapamiento de uno por la otra, conforme ahora también consta en el artículo 2.6 de la Ley 41/2002 citada, por el que "Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.", esto es, que la obligación de medios de la prestación sanitaria comprende tanto una como la otra".

Y también citamos sentencia de esta Sala nº 673/2007 en la que redundando en lo anterior se dice también que " la excepcionalidad de la lesión, o riesgo, no permite trasladar al mismo (al paciente) la necesidad de solicitar información sobre un especifico riesgo que de la operación se pueda derivar."

En todo caso y más a más, en lo que se refiere a la infrecuencia del riesgo producido y su omisión en el documento de consentimiento informado, hay que traer a colación STS (Sala de lo Civil ) de 30 junio 2009 según la cual : la sentencia recurrida infringió elart. 10.5 de la Ley General de Sanidad, en relación con el art. 1902 CC , al considerar ""imprevisible"" una complicación descrita en la literatura científica con una estimación de frecuencia del 3,5%, confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad, como alega la parte recurrente, ya que la circunstancia de que el riesgo de una intervención sea poco probable no exime, si es conocido por el médico o debe serlo, de informar al paciente acerca del mismo. Y como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario(...)

El riesgo típico no puede desempeñar una doble función exculpatoria: del mal resultado de la intervención, por ser típico, y de la omisión o insuficiencia de la información al paciente por ser poco frecuente e imprevisible, pues tipicidad e imprevisibilidad son conceptos excluyentes en un juicio sobre la responsabilidad del profesional médico"

Sobre este extremo el Juez a quo en el Fundamento de Derecho Séptimo razona " Partiendo de lo anterior en el presente caso hubo consentimiento informado. Es cierto que en el consentimiento informado no consta la descripción de la intervención, ni tampoco los específicos riesgos inherentes a la misma....Pero ello no quiere decir que no se le diera toda la información sobre la intervención y sus ventajas y desventajas. Por cuanto consta documentalmente que al recurrente se le dieron todas las informaciones sobre las ventajas, desventajas y posibles complicaciones.....Al recurrente se le informó adecuadamente de la intervención, en qué consistía y de las ventajas y desventajas y debiendo recordar que antes de la firma del consentimiento informado que consta en autos hubo información verbal al recurrente sobre la intervención, en qué consistía....Y por ello esta alegación de la parte recurrente debe ser desestimada."

Recordemos que los apelantes, consideran que la información que se facilitó sobe los beneficios y riesgos de la CPRE a su esposo y padre no fue suficiente para formar su voluntad de someterse o no a la indicada intervención. En este sentido es importante recordar que el hallazgo de coledocoliatisis que padecía el Sr Pura fue casual, pues el paciente estaba asintomático, y que para tratarla se programó una primera Colangiopancreatografía retrógrada endoscópica (CPRE) a realizar en el Complejo Hospitalario de Navarra.

La indicada técnica consiste en la introducción de un endoscopio para acceder al conducto biliar o pancreático, que se amplia, con el fin de conseguir la extracción de litiasis biliares. La perito judicial afirma que es una técnica difícil, que permite los beneficios de un abordaje mínimamente invasivo pero presenta efectos secundarios, que suelen ser pocos pero pueden revestir gravedad.

En el caso de autos, consta firmado el primer consentimiento informado en fecha 18 de marzo de 2016, en la consulta del Dr Faustino que es el facultativo especialista en digestivo que solicitó la indicada CPRE. Tras resultar fallida la retirada de las litiasis, por la presencia de un divertículo duodenal, se programó una nueva CPRE, para el día 18 de abril de 2016, firmándose un nuevo consentimiento informado el día 6 de abril, esta vez con técnica de rendez vous, más compleja y que precisa de mucha experiencia y alta capacitación, en palabras de la Dra Serafina, en el que el acceso al conducto biliar es desde el duodeno mediante sonda.

Ambos documentos, que son en su contenido idénticos, obran en el expediente administrativo y ambos explican de manera sucinta en qué consiste la técnica que se va a seguir e informan, entre los riesgos frecuentes que acompañan, de las infecciones o sepsis y de la pancreatitis. Se advertía también de un mínimo riesgo de mortalidad. No se anotó ningún factor de riesgo específico que afectase al Sr Dimas. En el historial constan anotaciones del Dr Faustino, indicando que había explicado al paciente en qué consistía la técnica que se le iba a aplicar.

La juez de instancia analiza de manera minuciosa y detallada lo manifestado por los facultativos que han intervenido en el proceso, y concluye:

"Pues bien, en el informe pericial elaborado por la Sra. Serafina se indica que esta técnica comparte los riesgos y complicaciones más graves con la CPRE (pancreatitis aguda, hemorragia, infección y perforación) y que no existe un consentimiento específico para dicha técnica modificada, al menos, no lo proporciona la Sociedad Española de Endoscopia Digestiva. No ha quedado acreditado, como ya ha explicado oportunamente, que existieran circunstancias personales de riesgo, para dichas intervenciones, más allá de la edad del paciente (contraindicaciones relativas, en palabras de la Dra. María Milagros, entre las que se encuentran infarto agudo de miocardio reciente, accidenten cerebrovascular reciente, insuficiencia respiratoria severa, etc, ninguna de ellas concurrente en este caso). Por otro lado, el hecho de que la CPRE se realizara por un doctor distinto (Dr. Julio) a aquél que la prescribió y le ofreció la información sobre en qué consistía, así como sus riesgos, tanto generales como específicos (Dr. Faustino) así como el hecho de que tras la intervención fuera a ser trasladado al HRS de Tudela representan exigencias de información innecesarias o irrelevantes que no quedan amparadas en tal derecho a recibir la información adecuada al paciente, que le permite decidir fundamente la prestación de su consentimiento, en el ámbito de su autonomía. Dichos supuestos defectos, sin embargo, no constituyen a mi entender más que una valoración subjetiva de la actora. De ser ello así, teniendo en cuenta que en Navarra las CPRE se realizan en todo caso en el CHN, pero existen Hospitales tanto en Tudela, como en Estella, ello determinaría que todos los consentimientos informados firmados por los pacientes en las consultas de estos hospitales serían contrarios a la lex artis, solo por el hecho de que el médico que ofrece la información no es el mismo que realiza la intervención. A pesar de la abundante jurisprudencia relacionada por la recurrente, no se cita ninguna sentencia en la que se indique que dichos extremos constituye el contenido típico y exigible del consentimiento informado. Por todo cuanto antecede, se rechaza este primer motivo de impugnación, al entender que los consentimientos informados obrantes en autos son ajustados a la lex artis, y le permitieron al Sr. Jiménez formar su convicción de una forma fundada, libre y voluntaria"

Insiste la apelante en que la información sobre la CPRE debió ser facilitada por el facultativo que la iba a realizar, Dr Julio, y particularmente en la segunda, que precisaba la técnica más compleja del rendez vous, señalando que así lo exige el artículo 4.3 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre de la Autonomía del paciente. A su juicio la información facilitada por el Dr Faustino no era suficiente, ya que admitió que no había informado expresamente sobre el riesgo de colangitis, sepsis y riesgo de muerte, que junto con la pancreatitis, fueron los que se materializaron. Tampoco se informó de las pocas posibilidades de éxito de la CPRE debido a la imposibilidad de realizar una esfinterotomía por riesgo de perforación del duodeno, que es la técnica para extraer cálculos de 1cm como los que presentaba el paciente. Considera esta parte que no se informó de la alternativa de no someterse a dicha intervención teniendo en cuenta que el paciente tenía 68 años y estaba asintomático.

Bien, revisada la prueba practicada en la instancia y valorada conjuntamente con la pericial judicial, lo cierto es que no se puede apreciar infracción de la lex artis en relación a la prestación del consentimiento informado. En primer lugar, todos los facultativos han puesto de manifiesto que aun siendo casual el hallazgo de los cálculos en el colédoco, y estando el paciente asintomático se recomienda su extracción, siempre que su estado lo permita, porque las complicaciones derivadas de la presencia de dichas litiasis son graves o muy graves. Entre ellas se encuentra la pancreatitis aguda que puede ser mortal. Desde este punto de vista no existe infracción de la lex artis en la decisión de intervenir para retirarlas, dado que no se ha acreditado como viable la alternativa de permanecer pasivos pues el riesgo de pancreatitis, que es la inflamación del páncreas por efecto de lo cálculos, se podía materializar en cualquier momento.

Tampoco concurre prueba bastante que determine que para la extracción de las litiasis no fuera correcta la técnica del CPRE indicada en este supuesto. Esta técnica, aun siendo compleja, se considera segura y eficiente según pone de manifiesto en su informe la perito judicial. No consta tampoco que fallida la primera CPRE fuera más adecuada la técnica de la laparoscopia o intervención abierta. La parte apelante aporta informes doctrinales sobre esta técnica que señalan como alternativa a la vista de la imposibilidad de extraer los cálculos, de tamaño superior al centímetro, al no caber por el orificio papilar sin posibilidad de esfinterontomía, pero ello se contradice con la opinión del resto de peritos- el Dr Eulalia, propuesto por la codemandada concluye en su informe que la CPRE es el tratamiento estándar y no hay otra alternativa en este momento -la perito judicial, Dra María Milagros que expone en su informe que " cuando no se pueden extraer el material litiásico, la colocación de una prótesis biliar, además de garantizar el drenaje del conducto, produce una teórica disminución de esta litiasis por un mecanismo no bien conocido, facilitando su extracción posterior. En ocasiones las litiasis se rompen durante la manipulación y se pueden emplear mecanismos para romperlas,resultado que sólo puede conocerse en el desarrollo de CPRE, que por ello sigue revistiendo menos riesgos que la extracción por laparoscopia, que es una intervención quirúrgica y por tanto con mayor morbimortalidad". En las aclaraciones al informe, insistió la perito en que la opción quirúrgica, tanto laparoscópica como abierta, tiene mayor morbimortalidad, y que en el caso del Sr Pura seguía siendo más adecuado proponer una segunda CPRE que una operación. En defecto de prueba en contrario, no podemos concluir que la técnica más adecuada en el caso del Sr Pura fuera la de la laparoscopia o la de la intervención abierta frente a la CPRE que se realiza vía endoscópica y que presenta menores riesgos.

Sentado lo anterior es cierto que la explicación de la técnica del CPRE y del CPRE con rendez vous y ecodendoscopia la hizo el Dr Faustino del HRS y no el Dr Julio del CHN que es quien la iba a realizar, pero ello no supone infracción de la lex artis, pues si bien es cierto que la Ley de autonomía del paciente señala que la intervención debe ser expuesta por el facultativo que la va a realizar, consta que en todo caso se informó al paciente sobre la necesidad de ambas intervenciones, de la técnica a seguir, de las especialidades de cada una y de los riesgos que acompañaban por médico especialista en digestivo, y por tanto con conocimientos bastantes en la materia. Así lo manifestó el Dr Faustino pero se desprende también de las anotaciones que realizó en el historial clínico del paciente. Así mismo no concurre prueba que permita concluir que la información sobre la intervención si hubiera sido facilitada por el Dr Julio, hubiera sido diferente en aspectos sustanciales.

En segundo lugar, también es importante indicar, como recoge la sentencia apelada, que el documento firmado es el mismo para las dos intervenciones, sin que ello quebrante la lex artis, dado que el CPRE con rendez vous es un tipo más complejo de la indicada técnica pero no tiene singularidad propia, ya que incluso se practica si surgen ciertas complicaciones durante la realización de una CPRE en aras a no someter al paciente a una segunda intervención, tal y como indica la perito judicial en su informe. En todo caso el documento sí informaba sobre el riesgo de infecciones, de sepsis incluso de muerte, aunque esta última con bajo porcentaje de incidencia.

En definitiva, los consentimientos informados firmados resultan ajustados a la Lex artis y permitieron al paciente conocer la enfermedad que padecía, la necesidad de intervención y de la técnica a seguir con indicación de los riesgos más frecuentes, de manera que pudo formar libremente su voluntad y decidir si se sometía o no a la misma.

QUINTO.- Sobre la infracción de la lex artis derivada del retraso en el diagnóstico, tratamiento de la colangitis, sepsis y pancreatitis aguda y en la derivación del paciente al Complejo Hospitalario de Navarra.

Sobre la infracción de la lex artis, esta Sala razonó en sentencia 342/2.020, recurso de apelación 365/2.020, 11 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ NA 620/2020 - ECLI:ES:TSJNA:2020:620 ), fundamento de derecho cuarto; Alcance de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, donde se dijo: " Sentado lo anterior, recordaremos doctrina general de esta Sala en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Este Tribunal en sentencia dictada, y citamos por todas, en rollo 441/2018 , por remisión a otras, ha venido a sentar el siguiente criterio.:

" Conviene, sentado lo anterior, con carácter también previo, apuntar algunas consideraciones sobre el alcance de la responsabilidad patrimonial sanitaria, cuestión ésta sobre la que también esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, así citamos por todas las sentencias dictadas con fecha 18 de marzo de 2015 en rollo de apelación 350/2015 según la cual:

A estos efectos partiremos de la doctrina jurisprudencial consolidada de que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la administración garantizar en todo caso la sanidad o la salud del paciente, por ello se dice que la actividad médica y la obligación del profesional es de medidas y no de resultados.

A mayor abundamiento recordaremos lo declarado por esta misma Sala en st dictada en el rollo de apelación 317/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006 según la cual:

"TERCERO. - La relación de causalidad y la antijuridicidad del daño en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. -

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución , establece el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos"; agregando el artículo 141.1 de la misma Ley que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley" y que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos...".

De la citada normativa se desprende, entre otros requisitos de la responsabilidad patrimonial reclamada, que no hace al caso examinar aquí, a) la exigencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y el funcionamiento -normal o anormal- del servicio público, y b) la antijuridicidad o ilegitimidad del daño, predicable cuando el afectado no tenga el deber jurídico de soportarlo. Tratándose de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, estos requisitos ofrecen matices propios o peculiares que es preciso considerar, junto a los que también presentan las causas de exoneración de la responsabilidad por fuerza mayor (excluyente de la causalidad) o por los denominados "riesgos del desarrollo" (excluyentes de la antijuridicidad).

Debe de entrada recordarse que el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración permite hacer abstracción de la culpa o negligencia del personal a su servicio, pero no establecer una responsabilidad por el resultado que no sea causalmente reconducible al funcionamiento mismo del servicio público. Tratándose, en particular, de la Administración sanitaria, para que tal relación causal sea apreciable no basta sólo la conexión material del daño con la prestación asistencial dispensada. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005 , no cabe declarar su existencia "por el hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro público sanitario", lo que -como repetidamente se ha puesto de relieve- vendría a constituir a la Administración en aseguradora universal (cfr. ss. 19 junio 2001 y 26 febrero 2002 ). La apreciación de aquel nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público, esto es, a las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a causas o circunstancias propias del proceso o de la patología atendidos en ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Así, la jurisprudencia ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria sino en la propia patología del paciente ( s. 14 julio 2001 ), apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a una inadecuada actuación médica ( ss. 30 octubre 1999 , 10 octubre 2000 y 7 junio 2001 , entre otras muchas).

Siendo por lo demás la obligación de la medicina asistencial y, por extensión, de los servicios públicos que la prestan, de medios y no de resultados ( ss. 14 octubre 2002 , 10 junio 2003 y 19 octubre 2004 ), no siempre la falta de consecución de éstos o la derivación de resultados indeseados son por sí solas indicativas de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria, que en todo caso ha de enjuiciarse atendiendo a la actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ad hoc..."

Se ha de citar también st dictada por esta Sala en el rollo 441/2018 según la cual:

Y, ¿qué se ha de entender comprendido en el axioma latino por lex artis ad hoc? Es el criterio valorativo de la corrección del acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y en su caso de la influencia en otros factores endógenos. Como tal "lex" implica una regla de medición de una conducta, a tenor de unos baremos, que valoran la citada conducta:

2) Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos.

3) Técnica: los principios o normas de la profesión médica en cuanto ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la "lex" es un profesional de la medicina.

4) El objeto sobre que recae. Especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución).

5) Concreción de cada acto médico o presupuestos "ad hoc": tal vez sea este el aporte que individualiza a dicha "lex artis": así como en toda profesión rige una "lex artis" que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa "lex", aunque tenga un sentido general, responde a las peculiares de cada actor, en donde influirán en un sentido u otro los factores antes vistos. (..)".

La juez de instancia rechaza que fuera inadecuado el traslado del paciente desde el CHN tras la realización de la segunda CPRE al HRS de Tudela, por ser la práctica habitual y no constar indicación alguna en contra tras la estancia en la URPA del CHN. Entiende la juez que el cambio de protocolo que actualmente conlleva el ingreso del paciente en el CHN no es indicativo de que el sistema anterior no fuera adecuado a la lex artis poniendo de manifiesto que el traslado no incrementó ni coadyudó a las complicaciones que padeció el Sr Dimas.

Considera que tampoco existió ni déficit asistencial ni retraso en el diagnóstico en el Hospital Reina Sofía de Tudela, pues ante la presencia de síntomas de pancreatitis aguda el mismo día de la intervención se establecieron las medidas terapéuticas necesarias para tratarla y ante la mala evolución, a pesar del correcto tratamiento aplicado, se decide el traslado el 20/04/16 al CHN donde se le diagnostica, una pancreatitis aguda necrotizante grado E, infección biliopancreática precoz (E. Coli) y disfunción multiorgánica.

En cuanto a la colangitis, se detectó en el CHN, y se sustituyó la prótesis metálica por una plástica. Con respecto a la pancreatitis, concluye la juez de instancia que no hubo retraso en el diagnóstico ni en su tratamiento; se trata de un riesgo asociado a la CPRE, al igual que la colangitis, habiéndose aplicado el tratamiento adecuado, y rechazando que fuera precisa la administración de antibióticos en dosis profilácticas.

Frente a ello, los apelantes señalan que en el momento de los hechos no había ningún protocolo escrito de derivación de pacientes entre el CHN y el HRS de Tudela tras la práctica de una CPRE. La derivación del paciente tras la realización de estas intervenciones era la práctica habitual en estos casos pero, no estaba prevista en ningún protocolo. Sin embargo, tras el fallecimiento del Sr Dimas, se protocolizó el ingreso en el CHNA en las 24 horas siguientes a la CPRE, dado que en líneas generales las complicaciones aparecen durante las primeras horas y para solventarlas puede ser precisa la asistencia de médicos especialistas. Consideran que así se debió actuar en el caso de su padre y esposo, máxime teniendo en cuenta que, en este caso, era la segunda CPRE que se realizaba, que no se consiguieron extraer dos litiasis de gran tamaño y que se colocó al paciente una prótesis. A pesar de esas especiales circunstancias, se decidió el traslado a Tudela donde el paciente quedó ingresado en medicina interna y no se hizo un seguimiento especial sino sólo las visitas rutinarias.

Bien, lo cierto es que no se acredita infracción de la lex artis en el seguimiento de la CPRE realizada al Sr Dimas. Es preciso partir de las conclusiones de la perito judicial que señala en su informe que tras una CPRE se pauta de manera general reposo, dieta absoluta y monitorización por parte de enfermería. A estas indicaciones generales se pueden acompañar otras específicas en atención a la situación del paciente. En este caso no se dieron indicaciones específicas y se dispuso, como sabemos, el traslado desde Pamplona a Tudela.

Bien, comenzando por el actual protocolo, es cierto que en este momento cuando se realizan ese tipo de técnicas terapéuticas, el paciente queda ingresado en el CHN, dado que es el único centro en el que se llevan a cabo en Navarra - hospital terciario- y cuenta con los especialistas que realizan la prueba, y esta forma de proceder es diferente al que se seguía en el año 2016, cuando se atendió al Sr Dimas, momento en el que se disponía el traslado a otros centros hospitalarios cercanos al domicilio del interesado. Sin embargo y a pesar de ese cambio, no podemos concluir que el traslado del paciente desde Pamplona hasta Tudela tras recibir el alta del servicio de asistencia, fuera contrario a la lex artis ni que coadyudara a las complicaciones que desgraciadamente sufrió el Sr Dimas. El indicado traslado era la práctica habitual, como lo demuestra el hecho de que en la primera CPRE también se hiciera así, siendo necesario poner de manifiesto que en esa primera intervención el Sr Dimas incluso solicitó el alta voluntaria al llegar a Tudela para recuperarse en su domicilio, pero en todo caso se disponía la continuación con el ingreso en centro hospitalario donde existía estandarización en el manejo de pacientes sometidos a CPRE. Es decir, la naturaleza de las medidas habituales incluso específicas tras una CPRE (dieta, sueroterapia, analgesia, antibioterapia, monitorización), permite que puedan llevarse a cabo en el HRS que las tiene estandarizadas entre los servicios ordinarios que presta, y cuenta con un equipo de internistas propio, que tienen formación suficiente para detectar complicaciones, por lo que no se quebrantó lex artis con el indicado traslado. Es cierto que en este momento los pacientes quedan ingresados en el Complejo Hospitalario de Navarra, pero esa actualización del protocolo no permite concluir que la práctica anterior fuera contraria a la lex artis, sino que obedece a una prestación asistencial todavía más garantista para el paciente.

En segundo lugar, no parece que las condiciones de esta segunda CPRE aconsejasen el ingreso en Pamplona y no en Tudela, pues las complicaciones que desgraciadamente padeció el Sr Dimas se hubieran presentado de igual manera en el CHN y según acredita la prueba practicada hubieran precisado la misma actuación médica. Denuncian los apelantes que no se dio indicación alguna por el Dr Julio y que el Dr Faustino no visitó más que en una ocasión al Sr Pura, pero no existe prueba sobre qué otro tipo de indicaciones podía dar el primero más allá de las ordinarias en el seguimiento de estos pacientes, dado que, en el momento del alta en el CHN, el estado del Sr Pura no presentaba complicación alguna ni por qué se consideraban precisas más visitas del segundo. En este sentido, y como pone de manifiesto la perito judicial, el Sr Pura no presentaba los principales factores de riesgo de pancreatitis, aunque si algunos de los considerados menores y de los asociados a la colangitis, si cumplía con el drenaje incompleto del conducto biliar por la presencia de los cálculos, pero precisamente para evitarlo se había colocado la prótesis metálica que además favorece el mantenimiento del calibre del orificio papilar, de manera que no parece que fuera precisa indicación específica alguna por parte del Dr Julio. Tampoco existió una inactividad por parte del Dr Faustino, que diagnosticó la pancreatitis el mismo día de la CPRE, a la llegada del paciente al HRS y prescribió el tratamiento adecuad; sueroterapia, control de diuresis y de constantes, control de síntomas, heparina y nueva analítica. Desgraciadamente la evolución del paciente fue tórpida y en menos de 48 horas, a la vista del empeoramiento, se decidió de nuevo el traslado al CHN. En concreto y durante el ingreso en el HRS, se sucedieron las siguientes pruebas, a la llegada (18 de abril, a las 21.42 horas), se sospechó de una pancreatitis aguda, pautándose: sueros, analgésicos y dieta blanda. Se solicitó analítica urgente. En la siguiente valoración (día 19 de abril, a las 00.27 horas) el paciente había mejorado si bien objetivada la pancreatitis aguda post CPRE, se ajustó la analgesia, y se mantuvo la sueroterapia y dieta. Durante el día 19 de abril se hicieron diversos controles sobre diuresis, se modificó la sueroterapia y añadió un diurético. Se siguió con control analítico, radiografía de abdomen, y electrocardiograma. Se continuó con dieta absoluta y sueros, y se inició profilaxis antitrombótica y al comprobarse la disminución de la diuresis e hipertensión se modificó la sueroteparia y se añadió furosemida. A las 22.28 se pide nueva radiografía de abdomen, que evidencia signos de igneo paralítico, colocándose sonda nasogástrica de respiración. Tras una nueva analítica urgente, se comprueba deterioro de la función renal, aumento de los enzimas pancreáticos y signos de coleostatis, por lo que, previa valoración con anestesista de guardia, se acuerda su traslado a la URCE, y fue una vez allí donde se habló con los intensivos del CHN para acordar su traslado a dicho centro. Se rechaza realizarle un TAC en el HRS porque es alérgico al contraste yodado.

Es decir, en menos de 48 horas se controló al paciente, se detectaron los síntomas de pancreatitis aguda grave que es una complicación de la CPRE y se prescribieron los tratamientos que los peritos han considerado adecuados; en palabras de la Dra María Milagros ," el manejo sanitario en el HRS fue adecuado y suficiente", aclarando que el Sr Pedro Miguel fue valorado por un médico hasta en 9 ocasiones, además de recibir asistencia por parte de enfermería, atendidas las anotaciones de la documental obrante en el expediente administrativo.

En tercer lugar y sobre la prescripción de antibióticos de manera profiláctica para prevenir la colangitis (infección de la vía biliar generalmente producida por la retención de la bilis en los conductos),que fue otra de las complicaciones que sufrió el Sr Pedro Miguel, tampoco la prueba valorada por la juez de instancia es errónea y converge, además, con las conclusiones de la Dra María Milagros. Efectivamente la perito judicial señala que no es la CPRE una de las situaciones en las que se prescribe antibióticos de forma preventiva para evitar infecciones, reservada únicamente para aquellos casos de drenajes biliares incompletos o pacientes inmunodeprimidos, en aras a no favorecer resistencias de los microorganismos, no existiendo evidencia científica que respalde la necesidad de dicha profilaxis. Es cierto que el Sr Pedro Miguel presentaba drenaje incompleto de la vía biliar, pero quedó corregido por la colocación de la prótesis metálica que precisamente busca garantizar la circulación de la bilis que podría ocasionar esta infección. No existe, por tanto, prueba de una indicación protocolizada sobre la administración general de antibiótico en este tipo de intervenciones y en todo caso, no estábamos ante los casos que si la precisaban de manera preventiva, puesto que, insistimos, se había colocado una prótesis para lograr el drenaje del conducto biliar parcialmente obstruido por las litiasis.

En cuarto lugar y sobre el retraso en el diagnóstico de la colangitis en el HRS, de Tudela tampoco la prueba acredita que se produjera tal situación. Defienden los apelantes que desde la llegada a Tudela, el Sr Pedro Miguel ya presentaba signos de colangitis que se pasaron por alto centrándose el diagnóstico en pancreatitis aguda. Apuntan que las analíticas reflejaban elevación de leucocitos, urea y creatinina que no se valoraron correctamente.

Efectivamente el paciente presentaba esas alteraciones, que pueden ocurrir tanto en una colangitis como en una pancreatitis, pero no tenía fiebre, que es un síntoma habitual de las colangitis pero no de las pancreatitis, según explica la perito judicial en su informe.

Así mismo, los apelantes consideran que las pruebas que permitieron apreciar la colangitis, el TAC y ecografía abdominal no se ordenaron hasta la llegada al CHN, el día 20 de abril. Sin embargo esta conclusión no es correcta a la luz del informe pericial judicial y sus aclaraciones, en el que la Dra María Milagros manifiesta que dichas pruebas confirmaron la gravedad de la pancreatitis pero no objetivaron colangitis ni obstrucción de la vía biliar, dado que no aparecía dilatación. Es decir, que tampoco permitieron diagnosticar la colangitis. Fue la sospecha médica de obstrucción, la que llevó al Dr Julio a practicar al Sr Pedro Miguel una endoscopia urgente donde sí pudo comprobarse la infección, ordenándose no sólo la administración de antibióticos intravenosos sino sobretodo procediéndose a realizar el drenaje del conducto y a sustituir la prótesis metálica por otra de plástico. Por ello, no existe prueba de que si las pruebas se hubieran realizado antes, se habría frenado la infección y reacción en cascada denunciada en demanda, pues el Sr Pedro Miguel presentaba ambas complicaciones que tienen síntomas parecidos, y así la perito judicial pone de manifiesto que el aumento de la cifra de leucocitos, y de la bilirrubina que indicaban las analíticas realizadas en el HRS puede ocurrir también en la pancreatitis aguda, lo que le lleva a concluir de manera muy gráfica, " que el Sr Pedro Miguel presentaba dos complicaciones concurrentes cuya clínica puede solaparse siendo difícil concluir si el fallo sistémico lo estaba ocasionando la pancreatitis o la colangitis" . La experta va incluso más allá y señala que a su juicio, atendido el resto de síntomas, la complicación predominante era la pancreatitis aguda grave, que se trató correctamente mientras que contra la colangitis, se actuó de manera directa a través de la técnica más eficaz; con el drenaje de la vía, limpieza y antibiótico y todo ello en las 48 horas siguientes al CPRE. Por ello concluye que el tratamiento anterior para la colangitis, no hubiera modificado la evolución del paciente, conclusión que aceptamos, puesto que no se acredita por los apelantes qué otras actuaciones se podían haber realizado y no se hicieron ni sobretodo cuánto antes, siendo así que se actuó con rapidez y a medida de la presentación de los síntomas. Todo ello, refuerza la valoración del resto de la prueba que realiza la juez de instancia en sentencia, que se considera correcta e impide apreciar error en el diagnóstico y tratamiento de las complicaciones padecidas por el Sr Pedro Miguel en el HRS.

SEXTO.- Sobre la infracción de la lex artis derivada de la falta de medidas de asepsia exigibles.

La sentencia de instancia, tras rechazar que se tratase de una cuestión nueva, con desviación procesal planteada por la aseguradora codemandada, concluye que : " En cuanto a la infección nosocomial alegada, de forma genérica y apodítica, basada en una presunción, la misma debe rechazarse, por cuanto como ya se ha indicado, la colangitis se resolvió con el recambio de prótesis, no siendo ésta la causa del fallecimiento del Sr. Pedro Miguel, como se deriva de la historia clínica del paciente, y además, han indicado, tanto el perito Dr. Eulalia, que señaló que el paciente murió de las infecciones asociadas a la pancreatitis, al igual que el Dr. Julio, que señala que la causa de la muerte del paciente fue la pancreatitis, ya que la colangitis se resolvió mediante la cirugía. De esta manera, y al no haberse acreditado que las bacterias detectadas se hubieran contraído, únicamente, por la estancia en el hospital, ya que sobre el particular, el Sr. Julio comentó que tales bacterias tienen origen en el intestino, sin que se haya realizado el oportuno esfuerzo probatorio para corroborar dicha afirmación, este motivo de reproche debe descartarse ."

Señalan los apelantes que es a la Administración a quien le incumbe la carga probatoria, de que se hallaban previstas y se aplicaron adecuadamente las medidas preventivas y de profilaxis, y citan al respecto sentencia del TSJ Valencia, sec. 2ª, S 15-03-2017, nº 156/2017, rec. 70/2014. En todo caso indican que las infecciones por bacterias procedentes de la microbiota del propio paciente (del intestino) como dice la Juzgadora a quo que son las que en este caso se detectaron, también son consideradas infecciones nosocomiales en tanto que se trata de una infección contraída en el hospital por un paciente internado por una razón distinta de esa infección, recordando que a estos efectos no se precisa una prueba concluyente sino la existencia de indicios.

Revisada la prueba practicada, no se aprecia error en las conclusiones de la juez de instancia. Comenzaremos señalando que el hecho de que la infección aparezca en el ámbito hospitalario no supone necesariamente, aunque evidentemente pueda ser un indicio, que su origen guarde relación con la falta de asepsia. En el caso de autos no existe prueba alguna que permita establecer la necesaria relación de causalidad entre la sepsis padecida por el recurrente y la falta de medidas higiénicas, puesto que como ponen de manifiesto los peritos, la causa de la muerte fueron las infecciones asociadas a la pancreatitis, y no infección nocosomial alguna puesto que nada la relaciona con la prótesis colocada, siendo así que las bacterias aisladas en los cultivos realizados fueron las propias de la microbiota humana. En este sentido, entendemos que no es aplicable al caso de autos, la Sentencia del TSJ Valencia pretendida por la recurrente, puesto que no podemos llegar razonadamente a la conclusión de que la causa eficiente de la producción del daño aquí fuera el contagio intrahospitalario, pues la septicemia se produjo por la evolución tórpida de la pancreatitis que sufrió el Sr Pedro Miguel.

SÉPTIMO.- Conclusión.

En conclusión, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr Araiz en nombre y representación de las partes apelantes descritas en el encabezamiento de esta sentencia contra la sentencia 309/2021 de 7 de octubre que se confirma en su integridad.

OCTAVO .- Costas Procesales.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que: " 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.".

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. "

En este caso, a pesar de la desestimación de la apelación no procede condena en costas puesto que la falta de práctica en forma de la pericial judicial por parte del Juzgado a quo, justifica la interposición del presente recurso.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente