Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ.
PRIMERO.- Sentencia apelada. Motivos de apelación y de oposición a la apelación.
Se combate en este grado de apelación la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pamplona que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden Foral 423E/2.022, de 26 de octubre, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 44E/2.022, de 6 de julio, del Jefe del Servicio de Profesionales de Atención Primaria, por la que se desestima la solicitud de consideración como guardias de presencia físicas las guardias localizadas realizadas en el consultorio de Goizueta.
La Juez "a quo" después de exponer los antecedentes del caso, con base en los artículos seis y 15 de la Ley Foral 11/1.992, de 20 de octubre, reguladora del Régimen Específico del Personal Adscrito al Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, que contemplan las guardias de presencia física o localizada como retribuciones complementarias del personal adscrito al SNS-O y al deber de las mismas, como derivado de la necesidad de la prestación del servicio constante y permanente, describe como se prestan. Niega que la adopción de un acuerdo entre el Gobierno de Navarra y las organizaciones sindicales sobre las condiciones laborales del personal del SNS-O en el que se recogía a Goizueta como una zona de Especial Actuación, en la cual al atención continuada se prestaría mediante guardias localizadas, suponga negar la realidad de las cosas, que es la necesidad de que los profesionales sanitarios que allí prestan sus servicios deban permanecer constantemente durante la guardia, sin poder ausentarse de dicha localidad, lo que califica la guardia como presencial y no de disponibilidad. Asimismo, señala como precedente la sentencia dictada por la misma Juez "a quo" en el Procedimiento Abreviado 105/2.021.
La Comunidad Foral de Navarra alega que la sentencia valora erróneamente la prueba practicada y que debe primar el Acuerdo antedicho que, además, fue suscrito por la representación sindical compuesta, entre otros, por el sindicato al que está afiliado el recurrente. Igualmente, alega que el actor no cuestionó las condiciones de trabajo cuando comenzó a prestar sus servicios para la Administración recurrente.
Entiende que la Directiva 2003/88/CE no ha de interpretarse en el sentido de la sentencia apelada, sino que, en el caso de autos, no existen limitaciones relevantes para el ahora apelado, puesto que, dado el bajo volumen de avisos, puede disponer con libertad de su tiempo.
Finalmente, alega que la sentencia aprecia incorrectamente la existencia de cosa juzgada material que, en su sentir, no existe.
Por todo ello, interesa la revocación de la sentencia recurrida.
La actora, por su parte, interesa la desestimación del recurso de apelación, puesto que la normativa foral se limita a la regulación de la cuantía de la retribución por guardias y que no existe en la normativa una definición de lo que convierte a una guardia en guardia de presencia física o de disponibilidad.
Entiende la apelada que la guardia es de presencia física cuando el trabajador debe permanecer en un lugar determinado por la empleadora y de carácter localizado aquellas en las que no existe tal obligación, debiendo únicamente tener la forma de localizar y movilizar un determinado servicio. De la sentencia se desprende que las guardias que ha de realizar el recurrente en el consultorio de Goizueta deben calificarse como guardias de presencia física.
En cuanto a la apreciación de la prueba testifical, entiende que ha sido correcta la valoración hecha por la Juez "a quo".
Finalmente, en cuanto a la existencia de cosa juzgada sostiene que, dadas las circunstancias del caso, es de aplicación el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que se trata de los mismos hechos, que no han sido revisados por la Administración que ahora apela.
Por todo ello, interesa la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO .- Valoración de la prueba en la primera instancia. Solución a nuestro caso.
Comenzaremos por exponer la doctrina que esta Sala tiene afirmada en lo que se refiere a las facultades que, para la valoración en la segunda instancia, Así, hemos dicho; " Doctrina de la Sala sobre facultades revisoras.
(...) Esta Sala ha dicho en sentencia de 25 de enero de 2023 dictada en el rollo 361/2022 en un asunto de responsabilidad patrimonial sanitaria lo siguiente:
"TERCERO. - Facultades revisoras del Tribunal ad quem.
Puesto que se suscita en el presente debate la valoración acertada o no de la prueba practicada, hemos de recordar en primer lugar la doctrina sentada por esta Sala al respecto. Así citaremos, por todas la sentencia dictada en el rollo 22/2018 según la cual "CUARTO. - Sobre la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Instancia. -
Con carácter previo debemos hacer referencia a la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba por el Juez de Instancia toda vez que el recurso de apelación pivota sobre este fundamento.
1.- A este respecto esta Sala ha reiterado su doctrina señalando en STSJ Navarra 4-7-2014 ( STJ Navarra 18-12-2013: "...Y, finalmente, no podemos sino recordar la constante jurisprudencia ue limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7-1-1991 y 15-12- 2001 ).
Nuestra STSJ Navarra de 18-12-2013 (Ap 96/2013) recogiendo la doctrina unánime y pacifica de la Jurisprudencia señala: "....... la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal "ad quem" solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.
Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.
Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que práctica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.
Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.
.....Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia...En la misma línea se pronuncia la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de fecha 17- 5-2002, nº 457/2002, rec. 211/2001 . Pte: Díaz Pérez, Margarita
Así, y también ad exemplum, tomaremos la Sentencia de la Sala de Canarias dictada en fecha 27 de mayo de 2005....
Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el juez "a quo" máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre 6 de octubre 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.). O, como está declarando reiteradamente esta Sección, "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio Valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" (por todas, Sentencias de 5 de octubre -apelación 54/00 -, 26 de octubre - apelación 72/00 - de 2000 , 15 de febrero -apelación 112/00 - o 17 de mayo - apelación 51/01 - de 2001 ....
En este mismo sentido debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29 de marzo de 1993 en los siguientes términos: "Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo,..."
También sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2017 dictada en rollo 518/2016 ."
En línea con lo anterior, es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional. (...)".
En el presente caso, la Juez "a quo" se basa en la testifical prestada por la Médico que presta sus servicios en el mismo consultorio que el apelado. Es cierto que la testigo tiene un interés en el caso, puesto que obtuvo, si bien por silencio administrativo, lo que ahora pretende el recurrente, pero esto no priva de valor a la prueba, ni supone que la Juez "a quo" haya hecho una valoración de la misma irracional, ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica y tampoco tiene la relevancia que pretende la Administración, puesto que nos encontramos más ante una cuestión de derecho que de hecho, como después veremos.
TERCERO.- Normativa aplicable al caso.
Proseguiremos exponiendo cual es la normativa de aplicación al caso, en la que, realmente no existe discrepancia entre las partes, siendo la cuestión debatida en esta apelación la consideración del servicio de guardia prestado por el apelante como guardia de presencia física, en vez de guardia localizada, como sostiene la Administración.
Dicha normativa está compuesta, en primer lugar, por la Ley 11/1.992, de 20 de octubre, reguladora del Régimen Específico del Personal Adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea. El artículo 15 dispone " 1. La realización de guardias de presencia física o localizadas se considera un deber derivado de la necesidad de que la asistencia que prestan los servicios sanitarios sea constante y permanente. Dicha atención es inherente a la consideración de la asistencia sanitaria como un servicio público de notoria relevancia.
2. El personal que realice guardias de presencia física o localizadas percibirá, en función del nivel o grupo de encuadramiento respectivo, las cantidades que se determinen reglamentariamente.". Este precepto no hace mención a qué debe entenderse por guardia de presencia física o guardia localizada, como tampoco lo recoge el Decreto Foral 44/2.003, de 3 de marzo, por el que se determina y asignan las retribuciones complementarias de los puestos de trabajo del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.
La actora trae como fundamento de su demanda la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, cuyo artículo 2, Definiciones, dispone; "A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;". Para lo que aquí interesa, traeremos el artículo 15 Disposiciones más favorables, que establece; "La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de aplicar o establecer disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, o de favorecer o permitir la aplicación de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales que sean más favorables a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores.".
De la normativa expuesta, vemos que el concepto de tiempo de trabajo y la condición de guardia de presencia física y guardia localizada son conceptos jurídicos indeterminados, que han de interpretarse conforme al principio de autoorganización de la Administración y conforme, como veremos, a la doctrina del TJUE en la materia, pero sin dejar de tener en cuenta los acuerdos logrados entre la Administración y la representación sindical. También vemos que tales acuerdos, "prima facie" suponen una mejora en las condiciones de los trabajadores, que no se ven obligados a prestar de forma continuada sus servicios de guardia.
También resulta de interés para la solución del caso La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Sexta, de 22.2.24, Asunto C-59/2022, donde se pone de manifiesto la necesidad de los órganos judiciales europeos tengan en cuenta, ante todo, la legislación europea de aplicación al caso.
Así las cosas, hemos de traer aquí la STJUE de 9 de marzo de 2.021, Gran Sala, Asunto C-580/19 parágrafos 26 y siguientes que, en parte es alegada por la ahora apelada y que, para lo que interesa al caso dice; "26 Hecha esta precisión preliminar, en primer lugar, debe recordarse que la Directiva 2003/88 tiene por objeto establecer disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores mediante una armonización de las normas nacionales relativas, en concreto, a la duración del tiempo de trabajo. Esta armonización en el ámbito de la Unión Europea en materia de ordenación del tiempo de trabajo tiene como fin promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, permitiendo que estos disfruten de períodos mínimos de descanso -en particular, de períodos de descanso diario y semanal-, así como de períodos de pausa adecuados, y estableciendo una duración máxima del tiempo de trabajo semanal [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 25 y jurisprudencia citada].
27 Las diferentes disposiciones que la Directiva 2003/88 contiene en materia de duración máxima del trabajo y de tiempo mínimo de descanso constituyen normas de Derecho social de la Unión de especial importancia, de las que debe disfrutar todo trabajador y cuyo cumplimiento no puede subordinarse a consideraciones de carácter puramente económico [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 26 y jurisprudencia citada].
28 Además, al establecer el derecho de todo trabajador a la limitación de la duración máxima del tiempo de trabajo y a períodos de descanso diario y semanal, la Directiva 2003/88 precisa el derecho fundamental expresamente consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y debe, por consiguiente, interpretarse a la luz de dicho artículo. De ello se sigue, en particular, que las disposiciones de la Directiva 2003/88 no pueden ser objeto de una interpretación restrictiva en perjuicio de los derechos que la Directiva concede al trabajador [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C- 344/19 , apartado 27 y jurisprudencia citada].
29 En segundo lugar, procede señalar que el artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 define el concepto de "tiempo de trabajo" como todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales. A tenor del artículo 2, punto 2, de esta Directiva, el concepto de "período de descanso" se refiere a todo período que no sea tiempo de trabajo. Los subrayados son de esta Sala.
30 De ello se sigue que estos dos conceptos, que se definían del mismo modo en la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO 1993, L 307, p. 18), a la que sucedió la Directiva 2003/88 , se excluyen mutuamente. Así pues, el tiempo de guardia de un trabajador debe calificarse, bien de "tiempo de trabajo", bien de "período de descanso", a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88 , puesto que esta no contempla una categoría intermedia [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 29 y jurisprudencia citada].
31 Además, los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso" constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de la Directiva 2003/88 . En efecto, solo una interpretación autónoma semejante puede garantizar la plena eficacia de la Directiva, así como una aplicación uniforme de los mencionados conceptos en la totalidad de los Estados miembros [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 30 y jurisprudencia citada].
32 Por lo tanto, a pesar de la referencia a las "legislaciones y/o prácticas nacionales" contenida en el artículo 2 de la Directiva 2003/88, los Estados miembros no pueden determinar unilateralmente el alcance de los conceptos de "tiempo de trabajo" y "período de descanso", sometiendo a cualesquiera condiciones o restricciones el derecho, reconocido directamente a los trabajadores por esta Directiva, a que se tengan debidamente en cuenta los períodos de trabajo y, correlativamente, los períodos de descanso. Cualquier otra interpretación haría peligrar el efecto útil de la Directiva 2003/88 y desvirtuaría su objetivo [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 31 y jurisprudencia citada].
33 En tercer lugar, en lo que atañe más concretamente a los períodos de guardia, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que un período durante el cual el trabajador no lleva a cabo efectivamente ninguna actividad por cuenta del empresario no constituye necesariamente un "período de descanso" a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88 .
34 Así, por un lado, el Tribunal de Justicia ha declarado, a propósito de los períodos de guardia efectuados en un lugar de trabajo que no se confunde con el domicilio del trabajador, que el factor determinante para considerar que se dan los elementos característicos del concepto de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88 , es el hecho de que dicho trabajador está obligado a hallarse físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de este para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad (véanse, en este sentido, las sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98 , EU:C:2000:528, apartado 48; de 9 de septiembre de 2003 , Jaeger, C-151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 63, y de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C-14/04 , EU:C:2005:728 , apartado 48).
35 Procede señalar, a este respecto, que debe entenderse por lugar de trabajo todo lugar en el que el trabajador deba realizar una actividad por orden del empresario, aun cuando no sea el lugar en el que ejerce habitualmente su actividad profesional.
36 El Tribunal de Justicia ha declarado que, durante un período de guardia de tales características, el trabajador, que ha de permanecer en su lugar de trabajo a disposición inmediata del empresario, debe permanecer alejado de su entorno social y familiar y goza de poca libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. En consecuencia, todo ese período debe calificarse de "tiempo de trabajo" en sentido de la Directiva 2003/88 , independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el trabajador durante ese período (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 65; de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 , EU:C:2004:584 , apartado 93, y de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C-14/04 , EU:C:2005:728 , apartados 46 y 58).
37 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha declarado que, aunque no obligue al trabajador a permanecer en su lugar de trabajo, un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial debe calificarse igualmente, en su totalidad, de "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 cuando, habida cuenta de la incidencia objetiva y considerable de las limitaciones impuestas al trabajador en lo que atañe a la posibilidad de dedicarse a sus intereses personales y sociales, se distingue de un período durante el cual el trabajador solo debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que este pueda localizarle (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2018, Matzak, C-518/15 , EU:C:2018:82 , apartados 63 a 66).
38 Se desprende, tanto de los elementos expuestos en los apartados 34 a 37 de la presente sentencia como de la necesidad, recordada en el apartado 28 de esta, de interpretar el artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales, que el concepto de " tiempo de trabajo", en el sentido de la referida Directiva, incluye todos los períodos de guardia, incluidos aquellos que se realizan en régimen de disponibilidad no presencial, durante los cuales las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses.
39 En cambio, cuando las limitaciones impuestas al trabajador durante un determinado período de guardia no alcanzan tal grado de intensidad y le permiten administrar su tiempo y dedicarse a sus propios intereses sin grandes limitaciones, solo constituye "tiempo de trabajo", a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88 , el tiempo correspondiente a la prestación laboral efectivamente realizada, en su caso, durante dicho período [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 38 y jurisprudencia citada].
40 A este respecto, debe precisarse asimismo que, para apreciar si un período de guardia constituye "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 , solo pueden tomarse en consideración las limitaciones impuestas al trabajador, ya sea por la normativa del Estado miembro de que se trate, por un convenio colectivo o por su empresario, en virtud, en particular, del contrato de trabajo, de la normativa laboral o del sistema de distribución de los turnos de guardia entre los trabajadores [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 39].
41 En cambio, no procede tomar en consideración las dificultades organizativas que un período de guardia pueda causar al trabajador que no se deriven de tales limitaciones, sino que sean, por ejemplo, consecuencia de elementos naturales o de la libre elección del trabajador [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 40].
42 Así, en particular, el hecho de que el domicilio libremente elegido por el trabajador esté separado por una distancia considerable del lugar en el que debe poder presentarse dentro de un determinado plazo durante su período de guardia no es, como tal, un criterio pertinente para calificar todo ese período como "tiempo de trabajo" en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 , al menos cuando dicho lugar es su lugar de trabajo habitual. En efecto, en tal caso, ese trabajador ha tenido la posibilidad de apreciar libremente la distancia que separa ese lugar de su domicilio [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 41 y jurisprudencia citada].
(...)
44 Cuando, por no existir una obligación de permanecer en el lugar de trabajo, un período de guardia no pueda calificarse automáticamente de "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 , los órganos jurisdiccionales nacionales deberán verificar, no obstante, si no procede, aun así, aplicar dicha calificación, debido a las consecuencias que todas las limitaciones impuestas al trabajador tengan en lo que atañe a su capacidad para administrar libremente, en ese período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarse a sus propios intereses.
45 En este contexto, debe prestarse especial atención al plazo de que dispone el trabajador durante su período de guardia para reanudar sus actividades profesionales a partir del momento en que el empresario requiere sus servicios, junto con, en su caso, la frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente durante ese período [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 46].
46 Así, en primer término, tal como señaló, en esencia, el Abogado General en los puntos 89 a 91 de sus conclusiones, los órganos jurisdiccionales nacionales deben tomar en consideración las consecuencias de la brevedad del plazo en el que el trabajador debe volver al trabajo en caso de que sea necesario realizar una intervención -lo que, por regla general, le obliga a presentarse en su lugar de trabajo- en lo que atañe a su capacidad para administrar libremente su tiempo.
47 A este respecto, procede subrayar que un período de guardia durante el cual un trabajador puede planificar sus ocupaciones personales y sociales, habida cuenta del plazo razonable que se le concede para retomar sus actividades profesionales, no constituye, a priori, "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 . En cambio, un período de guardia durante el cual el plazo impuesto al trabajador para volver al trabajo se limita a algunos minutos debe, en principio, considerarse, en su totalidad, "tiempo de trabajo" en el sentido de esta Directiva, puesto que, en este último caso, se disuade claramente al trabajador, en la práctica, de planificar cualquier actividad de recreo, ni tan siquiera de corta duración [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 48].
48 No obstante, el impacto de un plazo de respuesta semejante debe evaluarse tras realizar una apreciación concreta, que tenga en cuenta, en su caso, las demás limitaciones impuestas al trabajador, así como las facilidades que se le conceden durante el período de guardia [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 49].
49 Entre las limitaciones que rodean dicho plazo de reacción, resulta pertinente, en particular, la obligación del trabajador de permanecer en su domicilio, sin poder desplazarse libremente, a la espera de ser contactado por su empresario, o la de tener consigo un equipamiento específico cuando, a raíz de una llamada, deba presentarse en su lugar de trabajo. También es pertinente, en lo que concierne a las facilidades concedidas al trabajador, la eventual puesta a su disposición de un vehículo de servicio que le permita hacer uso de excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de derechos de preferencia, o incluso la facultad conferida al trabajador de responder a las peticiones de su empresario sin abandonar el lugar en el que se encuentra.
50 En segundo término, los órganos jurisdiccionales nacionales deben tener en cuenta, junto con el plazo de que dispone el trabajador para reanudar su actividad profesional, la frecuencia media de las prestaciones efectivas normalmente realizadas por el trabajador durante cada uno de sus períodos de guardia, siempre que esta pueda estimarse de manera objetiva [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 51].
51 En efecto, cuando, por término medio, un trabajador ha de intervenir en numerosas ocasiones durante un período de guardia, este tiene menos margen para administrar libremente su tiempo durante los períodos de inactividad, dado que estos se ven interrumpidos con frecuencia. Más aún cuando las intervenciones que normalmente se exigen al trabajador durante su período de guardia tienen una duración considerable [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 52].
52 De ello se sigue que, si, por término medio, el trabajador ha de realizar frecuentemente prestaciones durante sus períodos de guardia, prestaciones que, por regla general, no son de corta duración, la totalidad de estos períodos constituye, en principio, "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 53].
53 No obstante, el hecho de que, por término medio, el trabajador no deba intervenir más que en contadas ocasiones durante sus períodos de guardia no puede tener como consecuencia que dichos períodos se consideren como "períodos de descanso", en el sentido del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2003/88 , cuando el impacto del plazo impuesto al trabajador para retomar sus actividades profesionales es tal que basta para restringir, objetivamente y de manera considerable, la capacidad del trabajador para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 54].
54 En el presente asunto, procede recordar que, según las indicaciones facilitadas en la resolución de remisión, durante los períodos de guardia en régimen de disponibilidad no presencial controvertidos en el litigio principal, RJ puede desplazarse libremente, pero debe poder llegar al término municipal de la ciudad de Offenbach del Meno en un plazo de veinte minutos, con su uniforme de intervención y el vehículo de servicio puesto a su disposición por su empresario, haciendo uso de las excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de los derechos de preferencia que le asisten. Tal como se ha señalado en el apartado 13 de la presente sentencia, de la resolución de remisión no se desprende que la frecuencia media de las intervenciones de dicho trabajador haya sido elevada durante esos períodos. Por otra parte, el hecho de que la distancia que separa el domicilio de RJ del término municipal de Offenbach del Meno pueda ser considerable no es, como tal, pertinente.
55 No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar, a la luz de todas las circunstancias del caso de autos, si RJ está sometido, durante sus períodos de guardia en régimen de disponibilidad no presencial, a limitaciones de tal intensidad que afectan, objetivamente y de manera considerable, a su capacidad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses.
(...)
61 De cuanto antecede resulta que procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador debe poder presentarse en el término municipal de la ciudad en la que está destinado en un plazo de veinte minutos, con su uniforme de intervención y el vehículo de servicio puesto a su disposición por su empresario, haciendo uso de las excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehículo, solo constituye, en su totalidad, "tiempo de trabajo" en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular, de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses.".
Sentado lo anterior y puesto en relación con la prueba testifical practicada y con el expediente administrativo, hemos de decir que nos encontramos con un caso en el que el recurrente presta sus servicios como enfermero en el Equipo de Atención Primaria de Leiza (Punto de Atención Continuada) y, concretamente, en la Zona de Especial Actuación de Goizueta y que, según el acuerdo suscrito el 13 de marzo de 2.008 entre la Administración sanitaria, aquí apelante y las centrales sindicales, sobre Atención Continuada en el atención Primaria Rural y otras condiciones laborales del personal del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, se clasificó como guardias de disponibilidad los servicios sanitarios que ha de prestar tanto el médico, como el enfermero, que presta sus servicios en la Zona de Especial Actuación de Goizueta, ello en atención a características geográficas, poblacionales y orográficas de dicha zona. Dicho acuerdo está vigente en la actualidad y fue suscrito conforme al artículo 84 del Decreto Foral Legislativo 251/1.993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra.
La doctrina antes transcrita señala que para tener como tiempo de trabajo el prestado en un servicio de guardia es preciso que el trabajador esté limitado durante el período de guardia de tal manera que afecten objetivamente y de manera considerable a su capacidad para "...administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses.". Pero también dice " (...) no procede tomar en consideración las dificultades organizativas que un período de guardia pueda causar al trabajador que no se deriven de tales limitaciones, sino que sean, por ejemplo, consecuencia de elementos naturales o de la libre elección del trabajador [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 40].
42 Así, en particular, el hecho de que el domicilio libremente elegido por el trabajador esté separado por una distancia considerable del lugar en el que debe poder presentarse dentro de un determinado plazo durante su período de guardia no es, como tal, un criterio pertinente para calificar todo ese período como "tiempo de trabajo" en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 , al menos cuando dicho lugar es su lugar de trabajo habitual.".
Y lo cierto es que es la situación en la que nos encontramos, el apelante presta el servicio de guardia en régimen de disponibilidad y, mientras no tenga avisos que, según la Administración alega, alegación que no ha sido contradicha, no superan uno al día, puede disponer libremente de su tiempo. Es cierto que fuera del casco urbano de Goizueta la cobertura es deficiente, pero no es menos que el actor, según consta en sus escritos, tiene su domicilio en San Sebastián y que este domicilio ha sido elegido libremente por él. Además, resulta que el antedicho acuerdo prevé que, en determinadas circunstancias, a saber, que haya tres o más avisos diurnos, o dos o más avisos nocturnos, el servicio de guardia así prestado, se considere como guardia de presencia física, cumpliendo así con las prescripciones de la doctrina del TJUE "(...) no procede tomar en consideración las dificultades organizativas que un período de guardia pueda causar al trabajador que no se deriven de tales limitaciones, sino que sean, por ejemplo, consecuencia de elementos naturales o de la libre elección del trabajador [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 40].
42 Así, en particular, el hecho de que el domicilio libremente elegido por el trabajador esté separado por una distancia considerable del lugar en el que debe poder presentarse dentro de un determinado plazo durante su período de guardia no es, como tal, un criterio pertinente para calificar todo ese período como "tiempo de trabajo" en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 , al menos cuando dicho lugar es su lugar de trabajo habitual.".
Así, de lo expuesto, resulta que no cabe considerar guardias de presencia física las guardias prestadas por el actor como enfermero en el consultorio de Goizueta.
CUARTO.-Sobre la cosa juzgada
En cuanto a este motivo de recurso, hemos de señalar que la Juez "a quo" no señala en el fundamento de derecho segundo que la ratio decidendi sea la concurrencia en el caso de cosa juzgada. Así, hace mención a la sentencia dictada por ella en el Procedimiento Abreviado 105/2.021, estimatoria y a la existencia de razones de seguridad jurídica exigen una misma respuesta. Asimismo, si bien el petitum y la causa petendi es la misma en ambos supuestos, no concurre ni la identidad de sujetos, lo que impide apreciar esta circunstancia y tampoco concurre, como ya hemos visto, la misma ratio decidendi, puesto que en el Procedimiento Abreviado 105/2.021, no se entró a conocer el fondo del asunto, cosa que sí se ha hecho en el que nos ocupa.
Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de instancia, desestimar el recurso contencioso-administrativo y, en consencuencia, confirmar la Orden Foral 423E/2.023, de 26 de octubre, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 44E/2.022, de 6 de julio, del Jefe del Servicio de Profesionales de Atención Primaria, por la que se desestima la solicitud de consideración como guardias de presencia físicas las guardias localizadas realizadas en el consultorio de Goizueta.
QUINTO.- Costas procesales.
En cuanto a las costas el artículo 139. 2. de la LJCA 1998 establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".
En el presente caso, dada la estimación del recurso, no procede hacer expresa mención acerca de las costas devengadas en esta instancia. Se impone a la demandante el pago de las costas devengadas en la primera instancia.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
