Sentencia Contencioso-Administrativo 48/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 115/2023 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO.- Resolución recurrida y alegaciones de las partes.

Es objeto del presente recurso la Orden Foral 62E/2023, de 14 de marzo, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por aquel, frente a la Resolución 145E/2022, de 25 de noviembre, de la Directora General de Ordenación del Territorio, por la que se resolvió el expediente de restauración de la legalidad urbanística iniciado frente a las actuaciones realizadas en la parcela NUM000, del polígono NUM001, paraje DIRECCION000, de Tafalla.

Alega la parte actora, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación, que serán enunciados en este momento y desarrollados en los siguientes fundamentos de derecho:

1º.- Falta de acreditación del presupuesto previo de competencia subrogada de la Comunidad Foral de Navarra (art. 204 DFL 1/2017), cuando se instó expresamente en recurso de alzada.

2º.- Prescripción de la acción restauradora, ya que no es aplicable el plazo especial de 10 años (art. 205.2 DFL 1/2017) previsto para el suelo no urbanizable de especial protección, porque no se dan las condiciones ni legales -según la interpretación del art. 21 del POT "Criterios para la delimitación de las áreas de Especial Protección y régimen de uso y protección de las mismas (VT)" - ni subsidiariamente de hecho - atendiendo a las características del suelo afectado por las construcciones que no cumple con las exigencias de la clase II del Mapa de Clases Agrológicas - para considerar que el terreno ocupado por las construcciones ostenta la reglada categoría de "especial protección".

3º.- Omisiones en la tramitación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que han conllevado la indefensión del interesado:

3.1) Falta de respuesta a proposición de prueba pertinente y oportuna en recurso de alzada. Prueba que pretende mediante comparecencia personal del perito D. Marcelino la crítica del informe de 14 de noviembre de 2022 del Negociado de Suelos y Climatología, en el que se basa la Administración para desestimar nuestras alegaciones.

3.2) Falta de acreditación del condicionante sine qua non de la competencia subrogada, según se instó en el recurso de alzada ( art. 204 DFL 1/2017 y art. 119.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).

El Letrado del Gobierno de Navarra se opone a la demanda alegando, resumidamente, que está acreditado que la Administración Foral llevó a cabo el requerimiento al Ayuntamiento de Tafalla para que procediera a la restauración de la legalidad urbanística constando su efectiva recepción por parte del Ayuntamiento de Tafalla, que desatendió el mismo. Se cumplieron las condiciones legalmente exigidas para que la Administración pudiera ejercitar subsidiariamente la competencia en materia de disciplina urbanística, subrogándose en la competencia municipal para la tramitación del expediente de restauración de la legalidad urbanística.

No se ha generado al demandante indefensión alguna por la no realización de la declaración del perito, al haberse unido los informes realizados por D. Marcelino.

El terreno donde se asientan las construcciones que son objeto del expediente de restauración de la legalidad urbanística es de Clase II, que, de conformidad con el POT, se ha de considerar como suelo no urbanizable de protección, Áreas de Especial Protección, suelo de elevada capacidad agrológica, en el que las construcciones de horticultura de ocio están prohibidas.

La acción de restauración de la legalidad no estaba prescrita cuando se inició el expediente de restauración, ya que el plazo de prescripción de la acción restauradora no sería de 4 años, como sostiene el recurrente, sino el especial de 10 años.

SEGUNDO.-Hechos relevantes derivados del expediente administrativo y prueba practicada.

En primer término, procede fijar los hechos relevantes para enjuiciar el presente recurso contencioso-administrativo, a la vista de los documentos obrantes en el expediente administrativo y en el procedimiento:

1º.- En el año 2007, el demandante solicitó al Ayuntamiento de Tafalla licencia para la construcción de una caseta de unos 40 m2 para la cría de 20 aves (gallinas) y una perrera de 10 m2. Se comprueba la existencia en ese momento de una caseta de aperos y de un muro de cierre parcial de la parcela. La finca presenta una plantación de olivo y vid y una zona de huerta en la parte llana en el sur de parcela.

La solicitud se informa favorablemente por la arquitecta municipal y se remite a la Administración Foral para su autorización por afectar a suelo no urbanizable, quien devuelve el expediente al Ayuntamiento por estimarlo de competencia municipal al resultar las actividades "permitidas" y no "autorizables". No consta licencia de obras.

2º.- Con fecha 6 de agosto de 2020 se formuló denuncia por parte del SEPRONA de la Guardia Civil, por la actuación realizada en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Tafalla consistente en la construcción de:

· Edificio de 7 x 9 metros (63 m²) y 3,5 metros de altura, con porche de 25 m², similar a una caseta de ocio, sobre solera de hormigón.

· Caseta de aperos, de piedra y madera de 12 m².

· Perrera de 15 x 5 metros (75 m²), con una altura de 2,2 metros aproximadamente.

· Muro en el interior de la parcela, de 30 metros de largo por 40 centímetros de alto, utilizando piedras y cemento.

3º.- La Administración Foral instó al Ayuntamiento de Tafalla a adoptar las medidas necesarias para restaurar la legalidad urbanística, con fecha 20 de octubre de 2021 por parte de la Directora del Servicio Jurídico y de Planificación Territorial de la Dirección General de Ordenación del Territorio y acuse de recibo de 21 de octubre de 2021 por parte del Ayuntamiento de Tafalla, (f.175 del e/a).

4º.- Por Resolución 82E/2022, de 21 de junio, de la Directora General de Ordenación del Territorio, se inició expediente de restauración de la legalidad urbanística respecto a la caseta y perrera, en el que se lleva a cabo el trámite de audiencia y práctica de prueba.

5º.- Mediante Resolución 145E/2022, de 25 de noviembre, de la Directora General de Ordenación del Territorio, se resolvió el expediente de restauración de la legalidad urbanística, ordenando la demolición de la caseta de ocio y de la perrera, al objeto de devolver físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción urbanística.

6º.- Interpuesto en tiempo y forma recurso de alzada, es desestimado por la Orden Foral 62E/2023, de 14 de marzo, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos, resolución que ahora se recurre.

TERCERO.- Sobre la Falta de acreditación del presupuesto previo de competencia subrogada de la Comunidad Foral de Navarra, conforme al art. 204 delDecreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo .

La parte actora alega, como primer motivo de recurso, la indefensión sufrida por no haber dado respuesta en la Orden Foral recurrida a la existencia o no del requerimiento por parte de la Comunidad Foral de Navarra al Ayuntamiento de Tafalla conforme al art. 204 del Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo, cuando se instó expresamente en recurso de alzada, privándole de poder comprobar se dan las premisas legales de la actuación susceptible de generar un acto desfavorable, afectando a su capacidad de contradicción. No es válida la acreditación en sede judicial por el carácter revisor de la jurisdicción contenciosa.

Respecto a las competencias en materia de urbanismo, y en lo que se refiere al presente procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, el art. 11 del Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo, establece la competencias municipales, señalando que: "La actividad urbanística pública corresponde con carácter general a los Municipios, que ejercerán cuantas competencias que en materia urbanística no estén expresamente atribuidas a otras Administraciones por la presente ley foral o por otras que resulten aplicables, de acuerdo con lo dispuesto en la ley foral de la Administración Local de Navarra".

El art. 12 se refiere a la subrogación por la Comunidad Foral de Navarra y establece que: "1.El incumplimiento por una Entidad Local de las obligaciones impuestas directamente por esta ley foral facultará al titular del Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo para adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación, a cuenta y en sustitución de la Entidad Local, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación básica de régimen local.

2. La competencia para subrogarse en el ejercicio de la potestad expropiatoria, en los supuestos de inactividad de la Administración municipal ante el incumplimiento de deberes urbanísticos, corresponderá al titular del Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo".

En cuanto a la protección de la legalidad urbanística, el art. 204, referido a las actividades ilegales en suelo no urbanizable, dispone lo siguiente: "Cuando se trate de obras o usos en suelo no urbanizable, terminados o en curso de ejecución, sin contar con la autorización del departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo o contraviniendo las condiciones señaladas en la misma, el citado Departamento instará a la entidad local a adoptar las medidas dispuestas en los dos artículos anteriores. A fin de facilitar el ejercicio de las competencias municipales de protección de la legalidad urbanística, además de comunicar los hechos relatados con copia de los documentos de que disponga relativos a los mismos, se acompañará un informe técnico en el que se analice la compatibilidad de las obras o usos con los instrumentos de ordenación territorial y legislación sectorial. Si la Administración Local no actuara en el plazo de tres meses, podrá hacerlo subsidiariamente el Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo".

En este caso, consta en el f. 177 del e/a el requerimiento de la Directora del Servicio Jurídico y de Planificación Territorial del Gobierno de Navarra al Ayuntamiento de Tafalla, con fecha 20 de octubre de 2021, para que adopte las medidas necesarias para que se proceda a la restauración de la legalidad urbanística, y en su caso sancionadoras, para lo cual se adjunta informe del Servicio de Territorio y Paisaje de 17 de septiembre de 2021. Asimismo, obra en el f. 2 del complemento del e/a la certificación emitida por los Servicios de Notificaciones Electrónicas y de Dirección Electrónica habilitada de la FNMT-RCM de la recepción en fecha 21 de octubre de 2021 de dicho requerimiento, sin que el Ayuntamiento de Tafalla haya realizado actuación alguna en el plazo de 3 meses, como prevé el precepto referido y la Administración Foral incoa el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística por Resolución 82E/2022, de 21 de junio, de la Directora General de Ordenación del Territorio, por lo que se han seguido los trámites previstos legalmente.

La parte actora en su recurso de alzada alega que no tiene constancia documental de la existencia del requerimiento y de su efectiva recepción por parte del Ayuntamiento de Tafalla, por lo que solicita al Departamento que acredite documentalmente estos requisitos previos de la competencia ejercitada (f. 255 del e/a). En la Orden Foral recurrida se da respuesta a esta alegación, señalando que "obra en el expediente oficio fechado el 20 de octubre de 2021, firmado por la Directora del Servicio Jurídico y de Planificación Territorial, por el que se requiere al Ayuntamiento de Tafalla la adopción de medidas disciplinarias en el marco del precitado artículo 204 del TRLFOTU. La citada entidad no contestó al requerimiento efectuado cuya notificación tuvo lugar el 21 de octubre de 2021. Transcurrido el plazo de 3 meses previsto por el TRLFOTU, el Departamento inició el correspondiente expediente de restauración de la legalidad urbanística. De lo expuesto se deduce que se han cumplido los trámites formales exigidos por el TRLFOTU, motivo por el que se rechaza este motivo de impugnación".

Por tanto, debe desestimarse el motivo de recurso puesto que la Orden Foral que resuelve el recurso de alzada da respuesta a la existencia o no del requerimiento por parte de la Comunidad Foral de Navarra al Ayuntamiento de Tafalla, conforme al art. 204 del Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo, sin que se haya causado al demandante indefensión desde un punto de vista material, que pudiera determinar la nulidad de la resolución recurrida por infracción del procedimiento legalmente establecido. Como es sabido, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que para que pueda declararse la nulidad, es necesario que el defecto procesal genere indefensión, pero no cualquier clase de indefensión, sino la material, real o efectiva, no la meramente formal, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997, 118/1997, 26/1999, 53/2003).

CUARTO.- Sobre el plazo para el ejercicio de la acción restauradora por la Administración, en relación a la clasificación del suelo.

Con carácter general, la infracción urbanística por construcción sin licencia o sin ajustarse a la misma da lugar a una doble consecuencia, por una parte, la imposición de una sanción y, por otra parte, la restauración de la legalidad urbanística. Ambas consecuencias se pueden tramitar de forma conjunta en un solo expediente administrativo o bien en procedimientos separado.

Así, el art. 207 del Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo, establece, en relación con la restauración e la legalidad urbanística establece, en lo que aquí interesa, que: "1. La restauración del orden urbanístico infringido requerirá la reposición de la realidad física alterada en los siguientes supuestos:

a) Cuando las obras o usos ilegales no sean compatibles, total o parcialmente, con la ordenación urbanística.

(..)

2. La reposición de la realidad física alterada se ordenará en el procedimiento de protección de la legalidad urbanística, o en su defecto, en el procedimiento sancionador, disponiendo la ejecución de las operaciones necesarias para devolver físicamente los terrenos, edificaciones o usos al estado anterior a la vulneración, fijando los plazos de iniciación y de terminación".

En este caso, el demandante reconoce en la demanda que se le impuso una sanción y que la abonó inmediatamente, con reducción; por lo que en este procedimiento judicial únicamente debe analizarse si es conforme al Ordenamiento Jurídico la resolución en la que se acuerda la restauración de la legalidad urbanística.

El recurrente admite en su demanda que no consta que se le concediera licencia urbanística en el año 2007, para la construcción de una caseta de unos 40 metros cuadrados para la cría de 20 aves (gallinas) y una perrera de 10 metros cuadrados y no discute que la construcción del edificio de 7 x 9 metros (63 m²) y 3,5 metros de altura, con porche de 25 m², similar a una caseta de ocio, sobre solera de hormigón y la perrera de 15 x 5 metros (75 m²), con una altura de 2,2 metros aproximadamente, por los que se incoa el expediente de restauración de la legalidad urbanística, carezcan de licencia urbanística y que, por tanto, su construcción es ilegal; sino que centra su impugnación en que no es aplicable en este caso el plazo de 10 años desde la finalización de las construcciones para que la Administración pueda ejercitar la acción de restauración de la legalidad urbanística porque el suelo afectado por las construcciones no cumple con las exigencias de la Clase II del Mapa de Clases Agrológicas para considerar que el terreno ocupado por las construcciones ostenta la reglada categoría de especial protección, y, como consecuencia de ello, la acción de restauración de la legalidad habría prescrito por el transcurso de 4 años desde que se concluyeron las construcciones que han dado lugar al expediente de restauración de la legalidad urbanística.

Respecto al plazo para el ejercicio de la acción por parte de la Administración en orden a la restauración de la legalidad urbanística, el art. 205 del Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, dispone que: "La acción de la Administración para restaurar el orden infringido cuando se trate de actuaciones ilegales sobre bienes de dominio público o en sus servidumbres de protección, viales, zonas verdes, espacios libres o bienes de interés cultural, todos ellos de titularidad pública, no estará sujeta a plazo alguno de prescripción.

2. Cuando se trate de actuaciones contrarias a esta ley foral que se realicen sobre los bienes de titularidad privada en suelo no urbanizable de protección la acción prescribirá a los diez años".

Por su parte, el art. 203, en relación al art. 202 del mismo Texto Legal establece el plazo de 4 años a contar desde la total terminación de las obras o desde la aparición de signos físicos exteriores que permitan el conocimiento de su realización, para ejercitar la acción de restauración urbanística.

Para determiner, en este caso, si es applicable el plazo de diez años o de cuatro, hay que attender a la clasificación del suelo sobre el que se asientan las construcciones y, en este punto, el POT 4 Zonas Medias, aprobado por Decreto Foral 46/2011, de 16 de mayo, (B.O.N. de 21 de julio de 20111), que incluye el término de Tafalla, recoge en el art. 18 determinaciones generales del POT 4, relativas a la protección del medio físico y sus recursos naturales. (VT) y establece, en lo que aquí interesa, que: "2. De conformidad con el artículo 94 de la LFOTU, tienen la condición de suelo no urbanizable con la categoría de protección, aquellos terrenos en los que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

Que, de acuerdo con la legislación sectorial, estén sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación por sus valores paisajísticos, naturales, ambientales o agrícolas o por sus valores históricos, artísticos, científicos o culturales.

(...)

3.-Los criterios para la delimitación de las Áreas de Especial Protección, así como los motivos de protección, criterios generales de uso y normativa específica que el POT 4 establece para las mismas, son de directa e inmediata aplicación desde la entrada en vigor del POT. La concreción y exacta delimitación de estas Áreas queda remitida a los instrumentos de planeamiento urbanístico municipal y, en su caso, a los instrumentos de ordenación territorial con competencia para ello".

En el art. 20 se recogen las Áreas de Especial Protección: " 1.-Se consideran Áreas de Especial Protección aquellas que están integradas por terrenos que tienen la condición de suelo no urbanizable con la categoría de protección, por haber sido excluidos del proceso urbanizador por el POT 4 en razón al MDT adoptado, a sus valores paisajísticos, naturales, ambientales o agrícolas, o a sus valores históricos, artísticos, científicos o culturales.

2.-De acuerdo con el artículo 94.3 de la LFOTU, y atendiendo al motivo por el que los terrenos correspondientes a estas Áreas adquieren la categoría de suelo no urbanizable de protección, se distinguen en ellas las siguientes subcategorías y sub-subcategorías:.

(...)

Suelo No Urbanizable de Protección. Suelo de valor para su explotación natural:

-Suelos de elevada capacidad agrológica. (SNUPrtEN: SECA):

Se incluyen por ser el suelo de capacidad agrológica de más valor, que se corresponde con los suelos de las clases agrológicas I+II y II. El valor a proteger es la capacidad real o potencial productiva de estos suelos".

En relación al Planeamiento Urbanístico Municipal, el art. 92 del Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo, referido al Suelo no urbanizable, establece que " 1. Tendrán la condición de suelo no urbanizable, a los efectos de esta ley foral , los terrenos en que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que, de acuerdo con la legislación sectorial, estén sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación por sus valores paisajísticos, naturales, ambientales o agrícolas, o por sus valores históricos, artísticos, científicos o culturales.

b) Que estén excluidos del proceso urbanizador por los instrumentos de ordenación territorial en razón al modelo de desarrollo territorial, a sus valores paisajísticos, naturales, ambientales o agrícolas, o a sus valores históricos, artísticos, científicos o culturales (...).

Los criterios de delimitación de los suelos, los motivos de protección, los criterios generales de uso y la normativa específica que establecen los POT, son determinaciones vinculantes sobre el territorio ( art. 18 del POT antes citado), por lo que son directa e inmediatamente aplicables a los terrenos sobre los que incidan, tal y como prevé el art. 29.1.a) del del Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, y por tanto, prima sobre el Plan General, como se desprende de los apartados 1 y 3 del art. 29 referido.

En este caso, la parcela NUM000 se encuentra dentro de las Áreas de Especial Protección, como suelo no urbanizable de protección - de valor para su explotación natural- elevada capacidad agrológica, el cual se corresponde con los suelos de las Clases Agrológicas I y II de los Mapas de Clases Agrológicas del Gobierno de Navarra o de los estudios que cuenten con la conformidad de la unidad de Gobierno de Navarra competente en la materia (Anexo PN3 del POT). En esta clase de suelo no está permitida la construcción con uso recreativo, como ocurre con la edificación del demandante, a la vista de las fotografías obrantes en el expediente administrativo.

Conforme al Plan General de Ordenación Urbana de Tafalla (BON 30/12/1994), las construcciones se sitúan sobre Suelo no Urbanizable Genérico. El régimen de protección establecido en el art. 63 de la Normativa Urbanística para esta categoría de suelos, contempla como permitidas las construcciones e instalaciones de apoyo a la horticultura, como se recoge en el informe de 17 de septiembre de 2021 del Jefe de Negociado de Suelo Rústico,(f. 174 del e/a), el Anexo PN8 del POT, apartado 8.F.C.2, indica que el Uso de Huertas de Ocio tradicional sólo será autorizable en determinadas subcategorías de Suelo No Urbanizable de Protección, siempre que el Plan General Municipal haya delimitado, justificada y ponderadamente, las zonas reconocidas socialmente por el municipio en los que venga desarrollándose tradicionalmente este uso. El desarrollo y ordenación de las Huertas de Ocio tradicional se efectuará mediante un Plan Especial. El ámbito en el que se ha realizado la actuación no se encuentra en ninguna zona identificada en el Plan General de Tafalla para el uso de horticultura de ocio y, por tanto, las casetas de ocio y sus edificios auxiliares vinculadas a la horticultura de ocio son actividades constructivas prohibidas en este ámbito.

En la resolución de incoación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística (f. 183 a 186 del e/a) se indicaba que además de tratarse de suelo no urbanizable de elevada capacidad agrológica, las dimensiones de la caseta de ocio superan ampliamente las superficies máximas previstas en el Anexo PN8 del POT 4 (40 m² y porche de 12 m²). Asimismo, la superficie ocupada por el conjunto de las construcciones supera los 80 m² máximos permitidos por el citado Anexo PN8 del POT 4. Asimismo, esta construcción tampoco cumple la distancia a linderos, ya que de conformidad con el artículo 46 del Plan General de Tafalla "Los retranqueos de las construcciones respecto de los límites de la parcela serán como mínimo de 3 metros (3 mts), o iguales a la altura de la edificación medida en cada punto. (...) la perrera tampoco es legalizable, al considerarla construcción auxiliar a la caseta de ocio, y estar vinculada a la actividad de horticultura de ocio que se desarrolla en la parcela.

Asimismo, al igual que la caseta de ocio, la perrera incumple la distancia a linderos, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 del Plan General Municipal.".

Por tanto, la construcción del edificio principal de uso recreativo y la perrera es ilegal, tanto si se considera el suelo como suelo no urbanizable de especial protección de elevada capacidad agrológica conforme al POT 4, como si se atiende exclusivamente al Planeamiento General de Tafalla, siendo en este punto incorrecta la conclusión a la que llega el perito de la parte actora, Sr. Marcelino en su segundo informe, cuando señala que la parte de la parcela en la que se encuentra construida la caseta de ocio tiene características correspondiente a las de la Clase III con Subclase e, que permiten la construcción de casetas en los huertos (f. 23 del informe aportado con la demanda), al no tomar en consideración los condicionantes establecidos en el Plan General de Tafalla, que se incumplen por la parte actora.

El recurrente, centra su impugnación en la consideración del suelo como suelo de elevada capacidad agrológica, clases agrológicas I y II de los Mapas de Clases Agrológicas del Gobierno de Navarra y sostiene que la parte de la parcela en la que se encuentra ubicada la construcción principal no tiene esa consideración, sino Clase agrológica III e por tener una pendiente = 10%, como concluye el informe pericial del Ingeniero Agrónomo D. Marcelino, incorporado al expediente administrativo y a la demanda, lo que incide en el plazo de prescripción de la acción de restauración de la legalidad: 10 años si se considera suelo no urbanizable de protección, Clase agrológica II de los Mapas de Clases Agrológicas del Gobierno de Navarra, como lo califica la Administración o 4 años si se considera como suelo no urbanizable sin protección.

En este punto, deban valorarse los informes emitidos por el Sr. Marcelino y los emitidos por el Negociado de Suelos y Climatología. En dicha valoración no tiene prevalencia los informes de los técnicos de la Administración y los informes emitidos por el Perito de la actora Sr. Marcelino deben ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica, por aplicación supletoria del art. 348 de la LEC (STS de 17-02-2022, Rec. 5631/2019; Roj: STS 597/2022 - ECLI:ES:TS:2022:597).

El Sr. Marcelino sostiene que la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 y término municipal de Tafalla (Navarra), de 3.113 m2 de superficie es un huerto familiar con una caseta de campo. La clasificación de la Administración tiene un error cartográfico, en la categorización de un terreno de poca superficie, al basarse en una escala de poco detalle, como la 1:25.000. Sin embargo, utilizando la escala ampliada, entre 1.600 y 1:1000, se ha constatado que, en la parte noroeste de la parcela, el relieve es abrupto y cuantificable, por su pendiente de =10%, es decir, con características correspondientes a las de la Clase III con Subclase e. Señala que en el área de la parcela NUM000, correspondiente a la caseta, se ha comprobado que el suelo tiene problemas de erosión, consecuencia de una pendiente del terreno de =10%, en sentido y dirección Oeste a Este. Y, de acuerdo con la normativa de las Clases Agrológicas, esas características corresponden a la Clase III Subclase e de erosión. Añade que estas características las comprobó sobre el terreno los días 13/10/22 y 02/08/23. Concluye que no hay duda de que 258,61 m2 de superficie de la parcela NUM000, correspondientes a la caseta y a su entorno, deben de estar categorizados como Clase III Subclase e.

Por el contrario, los técnicos del Negociado de Suelos y Climatología del Servicio de Agricultura emiten cuatro informes a instancia del Departamento de Ordenación del Territorio del Gobierno de Navarra. En el informe de 6 de febrero de 2023 (f. 290 y 291 del e/a) se recapitulan los anteriores informes emitidos y se destaca que el informe se emite en base a cómo era el suelo en la parcela antes de que se hubiera llevado a cabo la alteración del mismo porque las zonas construidas serían zona improductiva, el suelo está sellado o alterado, por tanto, no sería calificado como suelo, agronómicamente hablando, sería improductivo y no tendría clase agrológica (la alteración "per se" no supone una reclasificación).

En el informe de 11-10-2022 consta que " A la vista de la información existente en este Servicio, la citada parcela se encuentra en zona que combina pequeñas vaguadas con laderas de acumulación, con poca pendiente (inferior al 10 %), que dan como resultado suelos profundos, y con una pedregosidad variable pero inferior al 20%. De acuerdo con la definición de clases agrológicas, esa parcela cumpliría para ser considerada clase II". Con fecha 10 de noviembre de 2022 se requiere un nuevo informe a la vista del informe pericial del Ingeniero Agrónomo Marcelino, en el que se señala que hay una pequeña superficie de la parcela (96 m2) que cumple los requisitos para ser clase agrológica III, básicamente debido a la pendiente del terreno. Ante esto señalan que los mapas que se realizan son a escala 1-25.000 y los informes que nos piden y realizamos se refieren al total de la parcela, No obstante, se realizan sondeos y visitas a las zonas sobre las que nos piden informes.

En el informe de 6 de febrero de 2023, en relación a si los valores asignados a los terrenos de la parcela NUM000, polígono NUM001 de Tafalla son congruentes con la realidad orográfica de la misma y, por ello, pueden ser merecedores de ser clasificados como Clase Agrológica III, los técnicos consideran que a la escala que se realizó el mapa de clases agrológicas (1:25.000) está correctamente realizado, si en la actualidad hubiera que hacer un nuevo mapa para representar la zona de la edificación, habría que elaborar mapas a escala 1:1.000 y sería zona improductiva y por tanto sin clase agrológica.

Valorando la prueba practicada en las actuaciones, cabe concluir que la clasificación agrológica de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Tafalla tiene diferentes calidades, fundamentalmente, Clase II y IIc (f. 7 del informe pericial del Sr. Marcelino) y una mínima zona de Clase III fuera del lugar en el que se ha construido la caseta, tal como consta en los Mapas Agrológicos elaborados por la Administración, clasificación vigente en el momento de incoación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, y que no había sido objeto de impugnación por la parte demandante, quien tampoco había solicitado autorización para la construcción de la caseta de ocio alegando que la clasificación del suelo en la zona en la que ha construido la caseta de ocio, debería ser la de Clase Agrológica III. A este aquietamiento a la clasificación agrológica del terreno que constaba en los mapas oficiales debe sumarse el hecho de que en el primer informe emitido por el Sr. Marcelino (f. 213 y ss del e/a) el perito dice que existe una pequeña superficie de la parcela 96 m2 que cumple los requisitos para ser Clase Agrológica III - que, según señala en su informe, es la superficie que corresponde a la construcción de la caseta rural con porche, sin hacer referencia a la perrera, igualmente ilegalizable- y, posteriormente, amplía esa zona a 258,61 m2 pese a que señala que realizó una inspección sobre el terreno en dos ocasiones diferentes y la pendiente del terreno no pudo haber variado en ambas ocasiones. Resulta lógico pues, atender a la clasificación del suelo previa a la transformación por parte del demandante, que constaba en los mapas Agrológicos, que no otorgan la misma clasificación agrológica a toda la parcela, sino que distinguen por la calidad y en circunstancias del terreno la Clase Agrológica II y la Clase Agrológica III, y no a la situación posterior a la transformación del suelo realizada por el demandante, fundamentalmente por la construcción de la las edificaciones, por lo que se refiere al presente procedimiento la caseta con porche y la perrera, que como se recoge en el último informe de los servicios técnicos de la administración ha devenido en suelo improductivo sin posible clasificación agrológica.

Siendo esto así, la acción de la Administración no había caducado cuando se inicia el expediente de restauración de la legalidad urbanística porque no han transcurrido 10 años desde el año 2017 en el que puede apreciarse en el Visor SITNA la construcción, aunque no se puede constatar que estuviera completamente construida en una fecha concreta del año 2017 porque en la ortofoto solo se ve una foto aérea, sin detalle de la construcción. Cómo se recoge en la resolución recurrida, la prueba sobre la fecha de la total terminación de las obras corresponde al promotor, sobre quien pesa la carga de la prueba, ya que no puede obtener ventaja de la clandestinidad en que ha ejecutado la obra. Así se establece por la jurisprudencia, como puede leerse en la STS de 12 de marzo de 2019, Rec. 28/2018 ( ROJ: STS 880/2019 - ECLI:ES:TS:2019:880 ), con cita de jurisprudencia anterior ( SSTS de 2 de octubre de 1990 (RJJ1990\7826), 17 de octubre de 1991 (RJ 1991\7843), 24 de abril de 1992 (RJ 1992\3991), 22 de noviembre de 1994 (RJ 1994 \8644) y 14 de marzo de 1995 (RJ 1995\2087), en la que el Tribunal Supremo señala que el plazo para el ejercicio de la actuación administrativa de restauración de la legalidad es de caducidad y no de prescripción y que se computa desde la total terminación de las obras, incumbiendo la carga de la prueba al administrado " que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578, 2635), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad".

En este caso, el recurrente no aporta prueba que acredite la fecha fehaciente de la terminación de las obras, por lo que, cuando se inició el expediente de restauración de la legalidad urbanística y tiene conocimiento el recurrente, no habían transcurrido 10 años y ni, aun admitiendo a efectos meramente dialécticos que con la clasificación agrológica que propugna el demandante, el plazo fuera de 4 años, puede tenerse por acreditado que hubieran transcurrido 4 años desde la conclusión de la construcción hasta que él tiene conocimiento del procedimiento y presenta alegaciones el 11 de febrero de 2021 porque ni acredita que la construcción esté definitivamente concluida ni, en su caso, en qué fecha concreta está concluida la construcción, toda vez que en la fotografía del SITNA solo consta año 2017, sin concretar día y mes y el recurrente no aporta prueba como un certificado de final de obra etc.. que acredite la definitiva terminación de las obras de la caseta de ocio, sin que las facturas aportadas con su escrito de alegaciones en el expediente administrativo puedan ser consideradas prueba suficiente de la total terminación de las obras, ya que únicamente recoge la compra de determinados materiales de construcción en el año 2015, pero de dicha documental no puede deducirse que tales materiales se emplearan en esa construcción, ni que sea todo el material empleado, ni que se construyera en el año 2015, fecha de las facturas.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse este motivo de recurso y concluir que no se había producido la caducidad de la acción para la restauración de la legalidad urbanística por la Administración.

QUINTO.- Sobre las omisiones en la tramitación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que han conllevado la indefensión del interesado.

El recurrente alega en este punto dos omisiones diferentes y aduce que las mismas le han causado indefensión. Alega que la Administración no dio respuesta a la solicitud de práctica de prueba en trámite de recurso de alzada, en concreto la testifical-pericial mediante interrogatorio al perito D. Marcelino al objeto de que explique por qué las conclusiones del informe confeccionado por el Negociado de Suelos y Climatología con fecha de 14 de noviembre de 2022 -esto es en respuesta a su alegación de que el suelo ocupado no presenta las características del suelo de especial protección- son parciales y no representan la realidad de la orografía del terreno. Además, se produce incongruencia omisiva de la resolución del recurso de alzada al no justificar el envío y la recepción de requerimiento al Ayuntamiento de Tafalla que el art. 204 DFL 1/2017 exige a la subrogación competencial.

En este punto cabe recordar que el Tribunal Constitucional, en la STC 144/1996, de 16 de septiembre, afirma que "en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso".

Considera también el TC en la STC 210/1999, de 29 de noviembre, que "la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (por todas SSTC 89/1986, fundamento jurídico 2 º o 145/1990 , fundamento jurídico 3º), y que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (...)"

A la luz de esta jurisprudencia constitucional, no se aprecia en este caso que se haya causado al demandante indefensión material que pudiera dar lugar a la nulidad de la resolución recurrida, puesto que, como ya se ha razonado en el fundamento de derecho tercero, está acreditado en el expediente administrativo que la Administración Foral realizó al Ayuntamiento de Tafalla el requerimiento previsto en el art. 204 del Decreto Foral Legislativo 1/2017, que no fue atendido por el Ayuntamiento y se hace referencia expresa en la Orden Foral que resuelve el recurso de alzada, sin que pueda estimarse ninguna incongruencia omisiva en este punto.

Respecto a la comparecencia personal del perito D. Marcelino ante la Administración para efectuar la crítica del informe de 14 de noviembre de 2022 del Negociado de Suelos y Climatología, solicitada como prueba en el recurso de alzada, el recurrente aduce que en la Orden Foral que resuelve el recurso de alzada no se hace referencia a esta solicitud de prueba y se infringe 35.1.f 1 de la Ley 39/2105, de 1 de octubre, cuando dispone que: "Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho f) Los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados".

El motivo de recurso no puede tener favorable acogida porque consta en el expediente administrativo que se admitió el procedimiento a prueba, presentando la parte actora el informe pericial emitido por el Sr. Marcelino (f. 208 del e/a) y lo que en el recurso de alzada solicitaba era la declaración del perito para rebatir otro informe escrito de los técnicos del Negociado de Suelos y Climatología.

El art. 118.1 de la Ley 39/2105, de 1 de octubre, establece que "No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado."

Es cierto que en la Orden Foral que resuelve el recurso de alzada no se hace referencia a esta solicitud de prueba, si bien no se aprecia un déficit del derecho de defensa, desde un punto de vista material, porque ya había presentado su informe pericial en el trámite de prueba del procedimiento administrativo que concluyó con la resolución, después recurrida en alzada, y la declaración del perito no era una nueva prueba, sino la crítica del informe emitido por los técnicos de la Administración, siendo la valoración de las pruebas practicadas en el procedimiento administrativo función del Órgano Administrativo que debe resolver el expediente, en este caso la Directora General de Ordenación del Territorio en la Resolución 145E/2022, de 25 de noviembre.

En todo caso, en el procedimiento judicial ha aportado una ampliación de su informe inicial, emitido el 22 de agosto de 2023, en el que toma en consideración el informe de 14 de noviembre de 2022 del Negociado de Suelos y Climatología, en el punto 3.1 de su informe y efectúa por escrito la crítica del referido informe del Negociado de Suelos y Climatología (f.15 del informe) de los servicios técnicos de 14 de noviembre, informe y crítica que han sido valorados en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia.

SEXTO.- Conclusión

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso interpuesto, al ser la resolución recurrida conforme al Ordenamiento Jurídico.

SEPTIMO.- Costas Procesales.

En cuanto a las costas, conforme al art. 139. 1. de la LJCA "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

Dada la desestimación de la demanda y sin que se aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, procede imponer las costas causadas a la parte demandante.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente