PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.
I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional el auto de 4 de julio de 2023, del Juzgado de lo Contencioso Nº 1 de Pamplona, denegatorio de la suspensión de la orden de expulsión, en el seno de la pieza de medidas cautelares del PA 156/2023 de dicho Juzgado.
El auto considera que no constan perjuicios irreparables según la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, concretados en una particular posición del recurrente desde el punto de vista de su arraigo personal, laboral o familiar.
II/ Frente a ello, se alza la apelación, defendiendo, en un motivo único (vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y del artículo 130 de la LJCA) que la expulsión generaría al recurrente perjuicios irreparables; que caso de denegarse la suspensión no podría asistir a la vista del proceso principal, prevista para el 30 de enero de 2024; que todos sus familiares se encuentran en España, resultando irrecuperable el quebranto para sus relaciones familiares caso de producirse la expulsión, y, finalmente, que "ha acreditado buena conducta, pues carece de antecedentes penales y además, ha acreditado vivienda y medios económicos, pues reside con su primo y mujer e hijo de éste, quienes ambos, con sus nóminas (que están aportadas al procedimiento) le sustentan económicamente."
III/ Se opone la representación de la Administración demandada, ahora apelada.
En primer lugar, recuerda que de acuerdo con la jurisprudencia aplicable, tanto del TJUE como del TS, la sanción correspondiente a la estancia irregular es la expulsión, salvo que concurran los motivos de excepción de los artículos 6.2 a 6.5 de la Directiva de retorno (2008/115) o del artículo 5; cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fechas 12 de junio de 2018 (casación 2958/2017); 4 de diciembre de 2018 (casación 5819/2017), 19 de diciembre de 2018 (recurso 5248/2017), 28 de enero de 2019 (recurso 6577/2017) o 18 de julio de 2019 (recurso 4952/2018); y entiende que dicha doctrina "se mantiene también tras la STJUE de 8 de octubre de 2020 y STS de 17 de marzo de 2021".
Cita la sentencia 334/2019, de 18 de diciembre (recurso de apelación 351/2019), de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Navarra, para apoyar su afirmación de que la expulsión no supone necesariamente daños de difícil reparación ni conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva.
Constata que no se ha aportado por el recurrente acreditación alguna de un arraigo específico y cualificado ( STSJ de Cataluña, sección 3ª, de 31 de octubre de 2018, recurso 400/2017): entiende que se produce reiteración de los argumentos vertidos en la instancia, y niega que la presencia física en territorio nacional (sin pasaporte e ignorándose, así, el modo, momento y lugar de su entrada en España), o la invocación de unidad familiar con sus primos (parientes de 4º grado que no integran el concepto de unidad familiar digna de protección y respecto de los que no se acredita la relación de dependencia mutua), en las condiciones en que han sido alegadas y demostradas, puedan suponer circunstancias reveladoras del arraigo exigido. Añade que consta una detención por delito de lesiones y no constan medios lícitos de vida ni arraigo laboral o social.
Se hace notar que esta resolución adopta la forma de sentencia ( art. 85.9 LJCA) no obstante el tenor del artículo 245 de la LOPJ, siguiendo la corriente dominante en el orden contencioso (sin embargo, véase la relación entre el artículo 131 de la LJCA, que califica a las cautelares como incidente, y el mencionado art. 245 de la LOPJ, así como la definición de sentencia que incluye; además, resulta imposible no hacer mención del art. 206.1.3ª de la LEC y sus términos, en relación con el art. 4 de la misma Ley).
SEGUNDO.- Normativa aplicable.
Establece el artículo 129.1 de la Ley 29/1998 lo siguiente:
"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia."
Además, conforme al artículo 130 de la misma ley,
" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada."
Por otro lado, resulta conveniente transcribir el artículo 5 de la directiva 2008/115, según el cual:
" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".
Según el artículo 6.1,
" Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."
Y los supuestos citados por la Administración demandada, de los artículos 6.2 a 6.5 de dicha Directiva, abordan los casos de no devolución motivados por un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro (6.2), por la existencia de acuerdos o convenios por los que otro Estado miembro se haga cargo del nacional del tercer país (6.3), por razones humanitarias (6.4), y por pendencia del proceso de renovación del permiso de residencia o derecho de estancia (6.5).
TERCERO.- Jurisprudencia.
Procede citar, de entre muchas, la sentencia de esta Sala 121/2023, de 27 de abril, la cual reproduce la posición mantenida desde antiguo en los siguientes términos, recogiendo los criterios generales jurisprudenciales de las medidas cautelares aplicados a la extranjería (fundamento tercero):
"1.-En primer lugar debemos afirmar que la expulsión/orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación (mucho menos conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva que queda plenamente preservado). Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala (STSJ 28-11-2005 por citar de las últimas): "Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación.
Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: "Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.".
Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.
2.-- En este punto debemos reseñar que en sede cautelar no procede entrar en el fondo del asunto, pero ello no excluye que debe hacerse una valoración prima facie, y a efectos meramente cautelares, de esa "apariencia fundada de buen derecho" (" finalidad legítima del recurso ") que pueda fundamentar la petición de adopción de medidas cautelares conforme a la doctrina expuesta ut supra.
O empleando los términos de la LEC al regular las medidas cautelares en su artículo 728 ("Peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución") en su apartado 2 , el Tribunal no solo puede sino que debe valorar todos los datos y justificaciones en relación a la pretensión concretamente articulada en la demanda " que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión".
Eso es lo que procedemos a realizar en esta sede.
Y es que no basta una invocación al arraigo (familiar y/o laboral- social, como constitutivos " de los daños de imposible o difícil reparación") con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia (naturaleza, contenido y efectos) y los motivos invocados para su nulidad (a los efectos de apreciar el fumus bonis iruis que permita apreciar la frustración " legítima" del recurso contencioso).
Las medidas cautelares solicitadas y su fundamentación deben ponerse necesariamente en relación con el concreto acto impugnado (su naturaleza, fundamento y efectos) y los motivos del mismo y su correspondiente articulación en el proceso judicial."
Y unas líneas más abajo, en el final del fundamento cuarto, resulta interesante traer a colación las siguientes consideraciones:
"En cuanto al arraigo alegado. Señala el apelante que tiene arraigo social pues lleva años en España (ha sido titular de NIE), a lo que añadimos nosotros y actualmente irregularmente. Todo ello, según refiere, demuestra arraigo suficiente.
a".-Como ha reiterado esta Sala STJNavarra 2-3-2010, 24-3-2010......no puede considerarse injustificada, prima facie, la expulsión habida cuenta de las circunstancias expuestas en la resolución.
Por otra parte el arraigo alegado es irrelevante, como luego expondremos pues evidentemente la estancia en España por años que presupone, evidentemente, un inherente vínculo en España; pero éste no puede servir de fundamento, per se, para suspender la expulsión pues sería desconocer de manera automática, prima facie, la resolución administrativa.
En la tesis del apelante toda expulsión que tuviera como antecedente una estancia en España, un permiso de residencia temporal o permanente (que conlleva un anterior vínculo laboral y social), unas relaciones sociales y/o familiares en España determinaría automáticamente la suspensión, lo cual pugna con la ponderación de intereses que debe hacerse en cada caso concreto.
b".-El arraigo alegado en estos casos debe tratarse de un arraigo específico (y no meramente general) y cualificado (jurídicamente relevante) que debe ponerse en relación concreta con el contenido del acto impugnado y ajustarse (y acreditarse) de manera relevante él (y a la pretensión articulada), lo que no es el caso.
c".- En el presente caso no consta un arraigo especifico y cualificado - vínculos familiares con nacionales españoles u otro arraigo singularmente cualificado- (en relación al concreto acto administrativo impugnado y la clase de medida cautelar instada) de trascendencia en los hechos concurrentes para que permita individualizar materialmente sus consecuencias a los efectos de valorar la medida cautelar solicitada.
d".-En concreto los hechos alegados son circunstancias jurídicamente irrelevantes puesto que no enervan indiciariamente la decisión tomada en la Instancia, pues ni se aprecia fumus bonis iuris, en los términos expuesto, ni periculum in mora, no apreciándose un arraigo cualificado que permita enervar las consecuencias de la ejecutividad del acto.
QUINTO. - En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación..."
CUARTO.- Razonamientos del auto apelado.
En su fundamento cuarto, el auto apelado razona del siguiente modo para desestimar la pretensión:
"... Con la prueba que consta hasta el momento en el presente procedimiento, no resulta procedente acordar la medida cautelar solicitada.
El solo hecho de que se materialice la salida del país del recurrente no es generador, por sí solo, de perjuicios irreparables que justifiquen la suspensión cautelar del acto administrativo. Como tiene afirmado el Tribunal Supremo "las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa" (entre otras, SSTSde 9 de enero de 2008; ó de 24 de noviembre de 2004). Por tanto, la petición de medida cautelar por el solo hecho de haber interpuesto recurso contencioso administrativo contra la decisión administrativa de expulsión no resulta suficiente porque no revela, por sí sola, perjuicios irreparables derivados de la salida del territorio español. Por el contrario, el recurrente tiene designada la oportuna representación defensa técnica de Procuradora y Abogada para el presente procedimiento, lo que habilita una adecuada y completa defensa de sus intereses en el procedimiento.
Frente a ello, el criterio esencial al que alude la jurisprudencia para poder acoger una suspensión cautelar de la expulsión del territorio nacional es el de la posición particular del afectado desde el punto de vista de su arraigo personal, laboral o familiar. Esos parámetros de arraigo son los que marcan el criterio determinante en la jurisprudencia -entre otras, SSTS de 14 de junio de 2001 ó de 21 de mayo de 2002 - para hacer viable una suspensión cautelar como la aquí interesada.
Pues bien, en el caso que nos ocupa el recurrente no acredita elementos reveladores de un arraigo solvente en España que justifiquen excepcionar, mediante la concesión de la medida cautelar, la ejecutividad general de las resoluciones administrativas. No puede tener virtualidad alguna, a efectos de arraigo, la mera permanencia en territorio español, que, además, en el caso del recurrente, es llamativamente breve, ya que según consta en el certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Tudela, se dio de alta, tanto en el indicado padrón como en la vivienda en la que reside en marzo de 2.023, es decir, una vez dictada la resolución de expulsión. Tampoco resulta relevante, a efectos de constituir arraigo alguno, el que su madre, su hermano y diversos primos residan en territorio español, puesto que se tratan de familiares, en su mayoría, de segundo o cuarto grado, sin que el hoy recurrente haya alegado, ni mucho menos probado, la existencia de una relación de interdependencia que resultara especialmente protegible, teniendo en cuenta, además, que es mayor de edad, por lo que su expulsión no tendría la suficiente entidad para provocar una situación de desamparo para tales miembros de la familia referidos. Por otro lado, tampoco consta que tenga medios lícitos de vida, ni permiso de trabajo, habiendo aportado las nóminas de su primo, quien, según refiere, le sufraga sus necesidades básicas. Ello debe ponerse necesariamente en relación con el hecho de haber sido detenido por la supuesta comisión de un delito de lesiones, que evidencia una falta de integración en la sociedad, en su dimensión colectiva y un desprecio por las normas que rigen la convivencia, difícilmente compatible con el arraigo que invoca.
En atención a todo ello, procede denegar la petición de medidas cautelares."
QUINTO.- Juicio de la Sala.
Visto el régimen expuesto, así como las circunstancias de autos y argumentos recogidos por la resolución apelada, no desvirtuados suficientemente por el escrito de la apelación, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto de primera instancia.
Dicho auto ya plasmó los motivos denegatorios para casi todos los argumentos opuestos por el recurrente de nuevo en esta apelación, sin que se aprecie mutación o novedad ni en ellos, ni en el material probatorio adyacente (no es ocioso precisar, por otro lado, que las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre, no inciden sobre esta cuestión directamente, y debe decirse que no concurre el fumus boni iuris, tal y como ha sido delimitado por la jurisprudencia contenciosa, sin entrar a valorar la falta de constancia de entrada en España como posible circunstancia agravante o negativa).
Así, se ocupa el auto de rebatir el alegado peligro por la mora procesal, la ponderación con los intereses generales a través del principio de eficacia administrativa, la supuesta indefensión por su eventual salida de España, o su alegado arraigo familiar, temporal o laboral, como es de ver más arriba.
Dada la reiteración argumental de la apelación, procede la reiteración judicial de la solución, remitiéndonos a la motivación de la juzgadora, y añadiendo dos razonamientos.
El primero, respecto de la imposibilidad de asistencia a la vista del principal; esta imposibilidad se debería deducir por la Sala, sin prueba, y derivada directa y exclusivamente de la expulsión. Pero ésta no implica necesariamente la imposibilidad de intervención ni mucho menos de defensa; tampoco explica la apelante en qué medida la implicaría.
El segundo, respecto de las circunstancias del arraigo familiar, que son señaladas por la apelación sin detalle de los elementos de autos, remitiéndose simplemente al procedimiento principal: este proceder desde luego no facilita la tarea de la Sala, y tiene el serio inconveniente de poder ser reputado una insuficiente designación de elemento probatorio. En este caso, el órgano a quo descarta la alegación, en parte, con una apreciación apriorística que a la Sala le cuesta compartir, porque uno de los mayores vínculos emocionales y familiares, obvio es decirlo, es el vínculo materno.
Dicho vínculo es de primer grado, y el auto parece rebatirlo inicialmente con atención a la existencia de una mayoría de parientes de "segundo o cuarto grado", en el entendido de que el segundo grado también sería enteramente desdeñable, a pesar de incluir a los hermanos (también un vínculo próximo e intenso), y como si esta mayoría provocara la desaparición del vínculo de primer grado constatado.
Sin embargo, es cierto que a continuación explica que no concurre una situación de interdependencia especialmente protegible, ni una generación de desamparo para los familiares derivada de la expulsión del recurrente.
Examinado el padrón municipal, consta el alta en Tudela el día 27 de marzo de 2023. No consta, en el pasaporte, fecha ni modo de entrada en España. En ese sentido, pese a que pudiera admitirse que la madre reside en el país, el domicilio que figura es en Madrid, y no hay ningún tipo de constancia o acreditación de la efectiva relación existente entre ella y el recurrente, del que se ignora cuánto tiempo lleva en España; esa ignorancia repercute, desde luego, en el pretendido arraigo familiar, tanto respecto de su madre como respecto de su primo, sin que por otro lado se compruebe la existencia de más familiares en autos, ni de mayor arraigo con el primo que el valorado por la juzgadora.
Así, conviniendo con la valoración del auto apelado en la medida expuesta, procede por tanto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia.
SEXTO.- Costas.
Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que
"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
En consonancia con lo expuesto, procede la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.
En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
