Sentencia Contencioso-Administrativo 230/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 295/2023 de 15 de septiembre del 2023

Se aceptan los Fundamentos de Derecho del auto apelado en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

El auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 deniega la medida cautelar solicitada por la parte actora consistente en la suspensión de la resolución por la que se acordaba la expulsión del demandante de nuestro país con prohibición de entrada por un periodo de cinco años.

La Juez de instancia expone la doctrina general sobre la suspensión de la ejecución de los actos administrativos y las medidas cautelares en los términos regulados en los arts. 129 y 130 de la LJCA, y específicamente en el ámbito de la adopción de medidas cautelares de extranjería, y destaca que el solo hecho de que se materialice la salida del país del recurrente no es generador, por sí solo, de perjuicios irreparables que justifiquen la suspensión cautelar del acto administrativo.

Razona que el recurrente no acredita elementos reveladores de un arraigo solvente en España que justifiquen excepcionar, mediante la concesión de la medida cautelar, la ejecutividad general de las resoluciones administrativas, y en este caso, de la resolución de expulsión impugnada. Destaca que existe una orden de salida incumplida, las detenciones de que ha sido objeto entre los años 2.018 y 2.022, por la supuesta comisión de delitos tales como robo, amenazas, obstrucción a la justicia, malos tratos en el ámbito familiar, que han determinado la imposición de hasta tres condenas, algunas de ellas con penas de prisión, así como la prosecución de un procedimiento penal, en curso, por un delito de obstrucción a la Justicia por coacciones o amenazas a peritos. El interesado alega que es padre de una niña de dos años, nacida en España, respecto de la cual no alega ni acredita una relación de interdependencia efectiva para con su hija, y tiene una orden de alejamiento respecto de su ex pareja, madre de la menor, lo que impide admitir la necesaria dependencia de la menor para con su padre que pudiera, en su caso, constituir arraigo. Tampoco cabe apreciar arraigo familiar por tener hermanos residentes en España, puesto que no ha aportado documentación alguna que corrobore dicha manifestación, ni tampoco el eventual desamparo en que quedarían tales hermanos de ejecutarse la orden de expulsión.

La parte apelante alega, en síntesis, como motivo de apelación, que el perjuicio que se ocasiona al apelante es evidente porque no tiene recursos en España y mucho menos en su país de origen. Se ha señalado el juicio para el 31 de octubre de 2023 y, por tanto, la suspensión solicitada sólo sería cuestión de unos cuatro meses aproximadamente.

La Sra. Abogada del Estado se opone al recurso, alegando la corrección de la ponderación de intereses realizada por el auto apelado. No resultan suficientemente acreditados elementos de arraigo personal o laboral que pudieran justificar excepcionar la ejecutividad de la resolución de expulsión impugnada en la pieza principal.

La situación de irregularidad del interesado es clara, teniendo incluso dictada una orden de salida obligatoria de fecha 6/4/2021, incumplida por el actor. Constan múltiples detenciones practicadas entre 2018 y 2022, por delitos tales como robo, amenazas y obstrucción a la Justicia, malos tratos en el ámbito familiar, habiendo recibido hasta el momento 3 condenas, algunas de ellas con penas de prisión. Igualmente consta al menos un procedimiento judicial en curso por delito de obstrucción a la Justicia por coacciones o amenazas a peritos.

Todo ello se une a la inexistencia de otro tipo de arraigo laboral o familiar en España, que esté suficientemente demostrado y resulte especialmente protegible.

SEGUNDO.- Sobre la medida cautelar de suspensión en supuestos de sanción de expulsión en materia extranjería y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Para dar adecuada respuesta al recurso de apelación interpuesto, además de la concurrencia de los requisitos para la adopción de medidas cautelares consignados en los arts. 129 y 130 de la LJCA, recogidos en el auto recurrido, cabe destacar que el Tribunal Supremo en las SSTS de 14 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2005 EDJ 2005/197733, entre otras, viene reiterando que no constituye perjuicio irreparable "la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo...", pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador". Así pues, "no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español... por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso (......); debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquéllos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide que, estimado el fondo del recurso Contencioso-Administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse" (FJ 4º de la última sentencia citada)." Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en Sentencia nº 423/2014, de 26-12-2014, R. Ap. 423/2014, y en la sentencia nº 248/2018, de 29-06-2018, R. Ap. 236/2018, entre tantas otras.

Por otra parte, en sede cautelar no procede entrar en el fondo del asunto, pero ello no excluye que debe hacerse una valoración prima facie, y a efectos meramente cautelares, de esa " apariencia fundada de buen derecho, ya que no basta una invocación al arraigo ( familiar y/o laboral- social, como constitutivos " de los daños de imposible o difícil reparación") con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia ( naturaleza, contenido y efectos) y los motivos invocados para su nulidad ( a los efectos de apreciar el fumus bonis iruis que permita apreciar la frustración " legítima" del recurso contencioso).

En cuanto a los requisitos y la valoración de la circunstancias en sede de medidas cautelares respecto a resoluciones de extranjería, en la sentencia de la Sala de 18-12-2019, R.Ap 351/2019 se dijo lo siguiente: "para la adopción o denegación de la suspensión de las medidas cautelares en sede Jurisdiccional contencioso-administrativa, conforme a la regulación legal y a la luz de la Jurisprudencia deben seguirse y ponderarse los siguientes criterios:

1ºLa valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso (lo que supone la preservación al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva en esta fase cautelar); esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de los siguientes requisitos:

a) el periculum in mora, requisito fundamental que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la suspensión puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de dificil o imposible reparación - interpretado conforme al criterio que luego se expone-- , toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación a la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse -en esta fase- para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.

· Ahora bien la exigencia de la acreditación siquiera indiciaria de la existencia de tales daños, no es sino expresión de la instrumentalidad de la medida cautelar para con el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo entenderse este requisito en el sentido de daño o perjuicio, de situación en suma, de difícil o imposible reparación pero no como equivalente a "de imposible o difícil valoración económica" sino como equivalente a "impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva"; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

· Es decir que ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales ( ATS 8-5-2012 ).

b) el denominado fumus bonis iuris o apariencia fundada de buen derecho, esto es la existencia, prima facie, de datos relevantes, que sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares- dé la apariencia de buen derecho, esto es que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito (en los términos y límites previstos por nuestra Jurisprudencia STS 14-12-2015 .

· Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( ATS de 20 de mayo de 1993 ).

· Esta doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

· Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros y sin ánimo exhaustivo, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.

c) Y un requisito procesal: La necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica. y 2ºLa ponderación y valoración de los intereses en conflicto, esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; Y así:

a) El criterio de la previa ponderación de los intereses concurrentes en conflicto es adicional y complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia" ... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( STS 10-11-2003 , 29-1-2010 , ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

b) Y además tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado (que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse perjuicios graves de los intereses generales o de tercero.

En esta valoración se incluye lo que la doctrina venía denominando, y que continúa vigente, como "el interés público relevante" al entender que la adopción de la suspensión exigía una valoración de la afectación que supondría su adopción para el interés público.

TERCERO .- Sobre la aplicación de los criterios generales al ámbito de la extranjería.

Los citados criterios legales tienen plena aplicación al ámbito que nos ocupa y tienen su traslación en la siguiente doctrina Jurisprudencial reiteradamente expuesta por esta Sala:

1.-En primer lugar debemos afirmar que la expulsión/orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación (mucho menos conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva que queda plenamente preservado). Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala (STSJ 28-11- 2005 por citar de las últimas): "Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: "Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.". Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.

2.- En este punto debemos reseñar que en sede cautelar no procede entrar en el fondo del asunto, pero ello no excluye que debe hacerse una valoración prima facie, y a efectos meramente cautelares, de esa "apariencia fundada de buen derecho" ("finalidad legítima del recurso") que pueda fundamentar la petición de adopción de medidas cautelares conforme a la doctrina expuesta ut supra. O empleando los términos de la LEC al regular las medidas cautelares en su artículo 728 ("Peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución") en su apartado 2 , el Tribunal no solo puede sino que debe valorar todos los datos y justificaciones en relación a la pretensión concretamente articulada en la demanda "que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión". Eso es lo que procedemos a realizar en esta sede.

Y es que no basta una invocación al arraigo (familiar y/o laboral- social, como constitutivos "de los daños de imposible o difícil reparación") con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia (naturaleza, contenido y efectos) y los motivos invocados para su nulidad (a los efectos de apreciar el fumus bonis iruis que permita apreciar la frustración "legítima" del recurso contencioso).

Las medidas cautelares solicitadas y su fundamentación deben ponerse necesariamente en relación con el concreto acto impugnado (su naturaleza, fundamento y efectos) y los motivos del mismo y su correspondiente articulación en el proceso judicial.

TERCERO.- Sobre la apreciación de los requisitos legales en este caso.

Respecto al concepto jurídico indeterminado de arraigo (que "no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España" STS de 22 de diciembre de 2005 Recurso: 444/2003 ( ROJ: STS 7811/2005) puede complementarse con el contenido en el art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, referido al arraigo:

1º laboral: permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

2º social: permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, en el que conste el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.

3º familiar: que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

Corresponde al demandante acreditar las circunstancias de arraigo, tal y como hemos mantenido por ejemplo en la sentencia de esta Sala Nº 128/2015, de 30 de abril de 2015 Recurso: 51/2015 ( ROJ: STSJ NA 401/2015) en la que se recuerda que el TS ha declarado, en relación con la carga de la prueba en este tipo de procedimientos, en su sentencia de 20-10-2005 que: "Sobre la parte que solicita la medida cautelar pesa la carga procesal de aportar datos, documentos, elementos de juicio, en suma, que estando a su disposición puedan ser valorados, cuando menos, como indicios de aquello que alega (en este caso, del hipotético arraigo en nuestro país por causas de índole familiar o social o económicas).Sólo si así lo hace, podrá el órgano judicial proceder a una circunstanciada valoración de todos los intereses en conflicto, tal y como le exige el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción . Y si no lo hace, estará demás hablar de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues es su actitud y no una situación de indefensión a él no achacable, la que habrá determinado la decisión judicial".

En este caso, como acertadamente expone la Juez de instancia, el apelante no prueba arraigo laboral ni social, por cuanto no le constan medios lícitos de vida, constándole múltiples detenciones practicadas entre 2018 y 2022, por delitos de robo, amenazas y obstrucción a la Justicia, malos tratos en el ámbito familiar, habiendo recibido hasta el momento 3 condenas, algunas de ellas con penas de prisión.

Respecto al arraigo familiar, también es acertada la fundamentación de la Juez a quo, toda vez que tiene impuesta orden de alejamiento de la madre de su hija.

Como se ha señalado, la expulsión o la orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación (mucho menos conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva que queda plenamente preservado), con su defensa y representación en juicio.

En definitiva, la ponderación realizada por la Juez de instancia es plenamente acertada, estando el auto recurrido debidamente motivado, por lo que no procede la suspensión de la resolución recurrida al no acreditar el apelante arraigo suficiente en nuestro país y sin que la salida de nuestro país vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, que cuenta con Abogado y Procurador para su defensa y representación en el procedimiento judicial.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado, que se confirma íntegramente.

CUARTO.- Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente