Sentencia Contencioso-Administrativo 333/2022 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 149/2022 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO .- Resolución recurrida y alegaciones de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Presidenta de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 12 de febrero de 2022, por la que se acuerda imponer a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 una multa de 7.500 €.

La sanción se impone por los siguientes hechos: el alumbramiento de aguas subterráneas mediante tres pozos ubicados en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del T.M. de Marcilla (Navarra) para el riego de la parcela NUM000 del polígono NUM001 del T.M. de Marcilla (Navarra) y las parcelas NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 del T.M. de Caparroso (Navarra), con una superficie total de 117,96 hectáreas, sin contar con el preceptivo título administrativo de este organismo de cuenca.

Alega la parte recurrente, en síntesis, los siguientes motivos del recurso:

1º.- Caducidad del procedimiento sancionador, ya que ha dictado resolución expresa transcurridos seis meses desde su incoación: 1-07-2021 y 10-02-2022.

2º.- Prescripción de la Infracción imputada, por transcurso de más de un año, puesto que el alumbramiento se produjo en 2017, fecha en que lo conoció la Administración.

3º.- Error de hecho en la Resolución recurrida. Los inspectores en su visita de inspección de 19 de mayo de 2021, comprobaron que se encontraba en riego la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Marcilla (Navarra). Sin embargo, de la reunión de 1 de junio de 2021 que refieren mantener con representantes de la Comunidad de Regantes, concluyen que también se riegan las parcelas NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de Caparroso. No han visto que de los pozos sitos en la parcela NUM000 se estén regando las parcelas NUM001 y NUM002 de Caparroso. Sólo han visto que se estaba regando la parcela NUM000, en la que se encuentran los pozos.

4º.- Error en la tipificación de la Resolución. No es cierto que se "carezca de título". Título existe, aunque no se tiene para toda la superficie proyectada. Tenía derecho de aprovechamiento provenía del que titulaban Sixto y Teodulfo y Torcuato, dueños del DIRECCION000, de Marcilla, y que se inscribió el 16 de febrero de 1998 (Ref. NUM004).Nos encontramos ante la redistribución del aprovechamiento de aguas.

5º.- La atenuante está mal aplicada. La Resolución aplica como circunstancia atenuante la solicitud de concesión de aguas realizada por mi representada a la CHE y tramitada en el expediente NUM005, para el riego de las referidas parcelas. Y, en atención a tal circunstancia, fija la cuantía de la sanción en 7.500 €, dentro del grado máximo. Por aplicación de la atenuante correspondería imponer la sanción en grado mínimo, esto es, de 3.334 €.

6º.- Es aplicable el principio de proporcionalidad. No sólo existe la circunstancia atenuante recogida en la propia Resolución, como es la solicitud de concesión de aguas tramitada en el expediente NUM005 que pretende otorgar derecho para el aprovechamiento de aguas en los terrenos descritos en los hechos imputados. Existen otras circunstancias concurrentes que no han sido tenidas en cuenta en la Resolución recurrida sobre la naturaleza de los perjuicios causados.

Existen otras circunstancias concurrentes que no han sido tenidas en cuenta en la Resolución recurrida sobre la naturaleza de los perjuicios causados:

- El título que ostenta sobre el aprovechamiento de aguas inscrito en el Registro de Aguas.

- La falta de daños con la construcción de los nuevos y modernos pozos.

- La falta de prueba de que se hayan regado las parcelas NUM001 y NUM002 de Caparroso, sino solamente la parcela NUM000 de Marcilla, para la que se tiene pleno título.

- Existe autorización ambiental del Gobierno de Navarra acreditativa de que ambientalmente es viable la actuación de construcción de los pozos y del riego de las parcelas NUM001 y NUM002 de Caparroso.

El Sr. Abogado del Estado se opone a la demanda alegando que no concurre la caducidad del expediente sancionador porque no ha transcurrido el plazo de un año conforme a lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Aguas, ya que el procedimiento se inicia el 30 de junio de y finaliza por resolución de 13 de febrero de 2022 notificada el día 25 de febrero del mismo año 2022.

Tampoco ha prescrito la infracción, puesto que la misma se verifica el día 19 de mayo de 2021 y el plazo de prescripción es de 6 meses conforme al art. 30 de la Ley 40/2015, al que se remite el art. 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

No existe error de hecho porque los inspectores plasman en el documento precisamente lo que describen los representantes de la empresa Valle de Odieta, miembros de la comunidad de regantes.

No se vulnera el principio de tipicidad. El demandante reconoce que la autorización no es suficiente. Los títulos se tienen o no se tienen y, en este caso, el propio demandante reconoce que no lo tiene.

Respecto de la atenuante aplicada y el principio de proporcionalidad. No es cierto que se aplique en grado máximo la sanción ya que este es 10.000 €. Se ha impuesto la sanción en la cuantía prevista en la ley, aplicando la atenuante y, además, sin tener en cuenta la circunstancia agravante que podría haberse considerado que no es otra sino el hecho de que parece ser que la infracción se lleva cometiendo desde meses atrás.

SEGUNDO.-Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo.

Para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en presente recurso contencioso administrativo debe destacarse los siguientes hechos probados que se desprenden de la documental obrante en el procedimiento y en el expediente administrativo:

1º.- El Servicio de Vigilancia del DPH de la Comisaría de aguas formula denuncia en la que se recoge que en inspección realizada a la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Marcilla (Navarra) el día 19 de mayo de 2021, se constata el riego de dicha parcela con aguas derivadas de tres pozos situados en la misma. Adjunta lecturas y fotografías de los contadores instalados en cada uno de los pozos, los valores registrados son los siguientes: ( Pozo 1: 93.668 m3 ( Pozo 2: 138.002 m3 ( Pozo 3: 98.955 m3 .

2º.- Respecto a este aprovechamiento, se está tramitando el expediente NUM005 cuyo titular es la Comunidad de Regantes DIRECCION000.

3º.- Con fecha 30 de junio de 2021 se acuerda la iniciación de procedimiento sancionador contra Comunidad De Regantes DIRECCION000, por la presunta infracción administrativa tipificada en el artículo 116.3 b) del Texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real decreto legislativo 1/2001, de 20 de julio consistente en el alumbramiento de agua subterránea sin disponer del previo título administrativo del Organismo de cuenca.

4º.- Seguido el procedimiento sancionador, se dicta resolución de la Presidenta de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 12 de febrero de 2022, por la que se acuerda imponer a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 una multa de 7.500 €, notificada a la demandante el día 25 de febrero de 2022, resolución que ahora se recurre.

TERCERO.-Sobre la aplicación de los principios generales del derecho administrativo sancionador.

Con carácter general cabe destacar la aplicación al derecho administrativo sancionador de los principios contenidos en los arts. 24 y 25 C.E. Así, tal y como estableció la STC 7/1998, de 13 de enero de 1998: "conforme a lo dispuesto en los arts. 24 y 25.1 CE , y desde la STC 18/1981 , este Tribunal ha venido declarando no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE considerando que "los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado" (fundamento jurídico 2º), sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24 CE , en sus dos apartados, no mediante una aplicación literal, sino "en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto (fundamento jurídico 2º). Ello, como ha podido afirmar la STC 120/1996 , "constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración en el Estado social y democrático de Derechos (fundamento jurídico 5º, que cita las SSTC 77/1983 , 74/1985 , 29/1989 , 212/1990 , 145/1993 , 120/1994 y 197/1995 ).

Acerca de esta traslación, por otra parte condicionada a que se trate de garantías que "resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador" ( STC 197/1995 , fundamento jurídico 7º), existen frecuentes pronunciamientos en nuestra jurisprudencia. Así, partiendo del inicial reproche a la imposición de sanciones "sin observar procedimiento alguno" ( STC 18/1981 , fundamento jurídico 3º), se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías derivadas del art. 24 C.E . Sin ánimo de exhaustividad, podemos citar el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión ( SSTC 4/1982 , 125/1983 , 181/1990 , 93/1992 , 229/1993 , 293/1993 , 95/1995 , 143/1995 ); el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones ( SSTC 2/1987 , 128/1996 , 169/1996 ); el derecho a ser informado de la acusación ( SSTC 31/1986 , 29/1989 , 145/1993 , 297/1993 , 195/1995 , 120/1996 ), con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados ( SSTC 98/1989 , 145/1993 , 160/1994 ); el derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 120/1994 , 154/1994 , 23/1995 , 97/1995 , 14/1997 , 45/1997 ), que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración ( STC 197/1995 , 45/1997), con la prohibición absoluta de utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales ( STC 127/1996 ); el derecho a no declarar contra sí mismo ( STC 197/1995 , 45/1997 ); o el derecho a la utilización de los medios de pruebas adecuados a la defensa ( SSTC 74/1985 , 2/1987 , 123/1995 , 212/1995 , 297/1995 , 97/1995 , 120/1996 , 127/1996 , 83/1997 ), del que se deriva que vulnere el art. 24.2 C.E . la denegación inmotivada de medios de prueba ( STC 39/1997 )".

CUARTO.- Sobre la caducidad del procedimiento sancionador.

La parte actora alega como primer motivo de recurso la caducidad del procedimiento sancionador, ya que ha dictado resolución expresa transcurridos seis meses desde su incoación.

Para dar respuesta a este motivo de recurso, hay que comenzar señalando que el art. 21 de la ley 39/ 2015 establece que "El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea".

Por su parte, el art. 25.1.b) del mismo texto legal dispone que "b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad".

Pues bien, en materia de dominio público hidráulico, el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas la ley establece un plazo mayor y así la Disposición adicional sexta prevé que, "A los efectos previstos en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en la redacción dada al mismo por la Ley 4/1999, de modificación de la anterior, los plazos para resolver y notificar la resolución en los procedimientos regulados en esta Ley serán los siguientes: (...) 3.º Procedimientos sancionadores y otras actuaciones referentes al dominio público hidráulico".

Asimismo, el art. 332 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico también establece que "El plazo para resolver no excederá de un año, contado a partir de la incoación del expediente".

Por tanto, el plazo para la tramitación y resolución del procedimiento sancionador es de un año y no de seis meses, como sostiene la parte demandante.

Respecto al cómputo del plazo, el inicio del cómputo comienza, no desde la fecha de la denuncia o de otras actuaciones previas, sino desde el acuerdo de incoación. Así, la STS de 7 de Mayo de 2009 (rec.182/2006) precisa que las diligencias de investigación previas no marcan el arranque del plazo de caducidad, sino que es la ulterior fecha del acuerdo formal de incoación y la STS de 28 de mayo de 2008, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 82/2005, o la STS de 14 de julio del 2009 (rec.4682/2007) fijan el inicio del plazo de caducidad en la fecha de adopción del acuerdo de incoación y no en la fecha de su posterior notificación.

En cuanto al término final del plazo de caducidad, viene dado, no por el acuerdo de sanción, sino por la notificación del referido acuerdo de sanción al sancionado, como se desprende del art. 21 de la Ley 39/2015 al establecer que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento y había señalado el Tribunal Supremo, interpretando la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la STS de 10 de Marzo del 2008 (rec.1608/2994) en la que fijaba la necesidad de notificación de la sanción como punto final a considerar en el instituto de la caducidad y la más reciente STS de 6 de octubre de (ROJ: STS 3576/2022- ECLI:ES:TS:2022:3576) Sentencia: 1260/2022 Recurso: 294/2021, Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy, que señala que "En cuanto al cómputo de dicho plazo, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la reiterada jurisprudencia que lo interpreta en el precepto similar de la precedente ley de procedimiento, el día inicial es el de la fecha de la resolución de iniciación del procedimiento y no el de la fecha de la notificación de la mencionada resolución. Por el contrario, y de conformidad con esa misma jurisprudencia y el artículo 21-2º de la mencionada Ley , el día final de dicho plazo de caducidad es el de la notificación de la resolución definitiva del procedimiento; criterio que es el que impone la antes parcialmente transcrita Disposición Adicional de la Legislación especial cuando establece el mencionado plazo de duración de los procedimientos sancionadores, lo es hasta notificar la resolución".

En este caso, el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador es de fecha 30 de junio de 2021 (f. 15 a 18 del e/a) y la notificación a la demandante de la resolución sancionadora es de 25 de febrero de 2022 (f. 105 a 115 y 120 del e/a) por lo que cabe concluir que no ha transcurrido el plazo de un año y no concurre la caducidad del procedimiento sancionador, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO.- Sobre la prescripción de la infracción.

Conforme al art.116.3.b) de la Ley de Aguas "Se considerarán infracciones administrativas:

b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa".

La Administración califica la infracción como leve aplicando el art. 315 m) del el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que tipifica como infracción leve "La derivación de aguas de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa, y en los casos en que se incumplan las condiciones impuestas en la autorización o concesión o los requisitos exigidos para el ejercicio del derecho a los usos privativos por disposición legal cuando los daños derivados para el dominio público hidráulico no sean superiores a 3.000 euros".

El art. 30 de la Ley 40/15, de 1 de octubre, establece, en lo que aquí interesa, que "1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido" y añade " En el caso de infracciones continuadas o permanentes el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora".

Esta infracción debe considerarse continuada, puesto que no solo constituye infracción el hecho puntual de la perforación del pozo y el afloramiento del agua, sino la utilización de la misma sin autorización previa. Así lo tiene establecido el Tribunal Supremo en la STS de 23 diciembre 2011. RJ 2012\3061, en la que puede leerse: " El artículo 116 de la Ley de Aguas (Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (RCL 2001, 1824 y 2906)) estipula en su apartado 1.b) que constituye infracción administrativa "la derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa". Pues bien, esta Sala ya ha interpretado en jurisprudencia anterior que dicho alumbramiento ilegal de aguas no se produce sólo en los supuestos de primer afloramiento del agua subterránea, en una acepción restringida del término "alumbramiento", sino en toda ocasión en la que se extrae agua de un cauce subterráneo sin la debida concesión o autorización. Ha de tenerse en cuenta que el referido artículo 116.3, incluye también entre las infracciones la letra h), que tipifica "la apertura de pozos y la instalación en los mismos de instrumentos para la extracción de aguas subterráneas sin disponer previamente de concesión o autorización del Organismo de cuenca para la extracción de las aguas". Es claro, por tanto, que si el legislador ha definido como un tipo autónomo la simple apertura irregular de un pozo, el alumbramiento no autorizado de aguas tipificado por separado no puede referirse simplemente al primer afloramiento de las aguas que se produce por dicha apertura, sino a toda detracción posterior de las aguas ya localizadas, esto es, a toda captación de aguas no autorizada (entre otras Sentencias, STS de 17 de diciembre de 2.008 ( RJ 2009, 233 ), recurso de casación 133/2.005 )". En el mismo sentido puede citarse STSJ Castilla la Mancha de 13 de marzo de 2019 (ROJ: STSJ CLM 794/2019- ECLI: ES:TSJCLM: 2019:794), Rec. 137/2017, STSJ Murcia de 10 de noviembre de 2020 (ROJ: STSJ MU 2262/2020- ECLI:ES:TSJMU:2020:2262) Rec. 626/2018 y STSJ Madrid de 21 de septiembre de 2020 (ROJ: STSJ M 9823/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:9823 ), Rec. 391/2018.

En consecuencia, no puede entenderse prescrita la infracción sancionada, ya que el plazo no empieza a contarse sino desde que tiene lugar el cese de la conducta sancionada y en la inspección de 19 de mayo de 2021 se constata por el Servicio de Vigilancia del DPH de la Comisaría de Aguas el riego de la parcela NUM006 del polígono NUM001 de Marcilla (Navarra) con aguas derivadas de 3 pozos situados en la misma, lo que evidencia que la conducta infractora no había cesado. Tampoco habían transcurrido 6 meses desde el acta de inspección hasta la incoación del procedimiento sancionador el 30 de junio de 2021, por lo que también debe ser desestimado este motivo de recurso.

SEXTO.- Sobre el alegado error de hecho en la resolución sancionadora.

Seguidamente, la demandante aduce que existe un error de hecho en la resolución recurrida porque los inspectores en su visita de inspección de 19 de mayo de 2021, sólo comprobaron que se encontraba en riego la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Marcilla (Navarra) y añaden el riego de las parcelas NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de Caparroso sin haberlo comprobado personalmente.

Este motivo de recurso tampoco puede tener favorable acogida puesto que, como se recoge en la resolución recurrida, en el informe de 4 de junio de 2021 el Servicio de Vigilancia del DPH de la Comisaría de aguas señala que "mediante inspección realizada con fecha 19 de mayo del 21 se aprecia que los pozos se encuentran perforados, tienen instalados elementos para la extracción de agua (bomba, manómetro, tuberías...) y en el momento de la visita se están utilizando, encontrándose en riego la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Marcilla (Navarra) ver fotografías"

La infracción es apreciada directamente por los agentes del Servicio de Vigilancia, debiendo añadir que la infracción consiste en la perforación del pozo además de su utilización. La perforación la admite la propia parte actora y la utilización se desprende de la lectura de los contadores instalados en los pozos, cuyos datos comprobaron los agentes de la Comisaría de aguas.

Y sobre el valor probatorio de tales documentos y su presunción de veracidad se refiere el art. 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre en los siguiente términos: "Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario".

El Tribunal Supremo ya había establecido, entre otras, en la STS de 14.4.90 que, a su vez, recoge la de 5.3.79, que: "...cuando la denuncia sobre los hechos sancionados es formulada por un Agente de la Autoridad encargado del servicio, la presunción de legalidad y veracidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos y sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz pudiendo servir a los jueces de lo Contencioso-administrativo para formar su convicción y destruir la presunción de inocencia sin necesidad de tener que reiterar la prueba en sede judicial; ciertamente ello no quiere decir, en coordinación con el principio constitucional de presunción de inocencia, que los hechos denunciados por un agente se consideren intangibles ya que la realidad de los mismos puede quedar desvirtuada mediante la adecuada prueba en contrario o aún por la ausencia de toda prueba según la naturaleza, circunstancias y cualidad de los hechos denunciados". Doctrina que es mantenida por el Tribunal Supremo hasta la actualidad, como puede verse, entre tantas otras, en la STS de 24 de octubre de 2018 ( ROJ: STS 3590/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3590 ) Rec. 1730/2016, Ponente: Jose Luis Requero Ibañez. La doctrina expuesta también ha sido aplicada reiteradamente por este Tribunal Superior de Justicia, entre otras, en sentencia de 18 de febrero de 2014, P.O. 366/2012 o de 15 de mayo de 2014, P.O. 87/2013.

SEPTIMO.- Sobre el error en la tipificación de la conducta.

También alega la parte actora que no es cierto que se carezca de título para el riego mediante pozos. Sostiene que tenía derecho de aprovechamiento que provenía del que titulaban Sixto y Teodulfo y Torcuato, dueños del DIRECCION000, de Marcilla, y que se inscribió el 16 de febrero de 1998 (Ref. NUM004). Nos encontramos ante la redistribución del aprovechamiento de aguas.

Tampoco puede ser estimado este motivo de recurso puesto que, como se desprende de la documental obrante en el expediente administrativo así como de las manifestaciones de la parte actor, los 3 pozos que dan lugar a la incoación del presente procedimiento sancionador son objeto de solicitud de concesión de aguas a la Confederación Hidrográfica del Ebro expediente NUM005 pendiente de resolución, en consecuencia, la actora una vez solicitada la concesión de aguas no esperó a obtener dicha concesión y construyó los pozos antes de obtenerla.

El art. 116.3.b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, puesto en relación con el art. 59.1 del mismo texto legal, exige que todo uso privativo de aguas se haga con la correspondiente concesión administrativa. Por ello la única posibilidad de realizar el uso privativo objeto de la sanción, es a través de una concesión administrativa, al disponer tajantemente el art. 52.1 del vigente Texto Articulado de la Ley de Aguas que " el derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico, se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa"; concesión que, aunque había sido solicitada, no había sido obtenida por la actora en el momento de la incoación del procedimiento sancionador. Siendo esto así, no hay ningún error en la tipificación de la conducta puesto que se imputa, el alumbramiento de aguas subterráneas y su utilización, a la vista de los contadores instalados, sin la correspondiente concesión o de la CHE, lo que constituye una infracción tipificada en el art. 116. 3. b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas.

OCTAVO. Sobre la aplicación de la circunstancia atenuante y el principio de proporcionalidad.

Por último, la parte recurrente considera que la atenuante está mal aplicada repuesto que la administración a pesar de considerar un atenuante impone la sanción dentro del grado máximo. Entiende que, por aplicación del principio de proporcionalidad, debe tenerse en cuenta, no solo la circunstancia durante recogida en la propia resolución, sino las demás circunstancias aducidas en su escrito de demanda.

Se analizarán estos dos motivos de recurso conjuntamente, dada la estrecha vinculación entre ellos.

Sobre el control de proporcionalidad, la STS de 4 de marzo de 2005 (ROJ: STS 1368/2005 - ECLI:ES:TS:2005:1368) Recurso: 2917/1999, Ponente: Margarita Robles Fernández declara que: "La obligada aplicación del principio de proporcionalidad se traduce en una actuación reglada, consistente en tomar en cuenta o en consideración, razonadamente y con la motivación precisa, los elementos, criterios y pautas que a tal fin se deduzcan del ordenamiento en su conjunto, o del sector de ésta afectado". También la STS de 24 de Mayo de 2004 ( ROJ: STS 3550/2004 - ECLI:ES:TS:2004:3550 ) Recurso: 7600/2000 establece que el principio de proporcionalidad actúa "como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria", y ello hace " de la determinación de la sanción una actividad reglada, y desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no solo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción".

Para dar una adecuada respuesta a estos motivos de recurso, hay que comenzar señalando que el art. 117 del Texto Refundido de la Ley de Aguas establece que las infracciones " se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves, o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso".

Además, el art. 321 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, dispone que "Con carácter general, tanto para la calificación de las infracciones como para la fijación del importe de las sanciones previstas en los artículos anteriores, además de los criterios expuestos, se considerarán en todo caso las circunstancias concurrentes previstas en el artículo 117 del Texto Refundido de la Ley de Aguas ".

La sanción prevista en el art. 117 citado, es la de multa hasta 10.000 € para las infracciones leves y en la resolución recurrida se impone a la demandante la sanción de 7.500 señalando que " debe considerarse en la fijación de la sanción como circunstancia atenuante la solicitud de concesión de aguas tramitada en el expediente NUM007 qué pretende otorgar derecho para el aprovechamiento de aguas en los terrenos descritos en los hechos imputados. La sanción que se propone imponer, a la vista de las circunstancias concurrentes, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad de los recurso es de 7.500 €".

Teniendo en cuenta que la Administración considera como circunstancia atenuante la solicitud de concesión de aguas tramitada en el expediente NUM007, y que no ha individualizado ningún otro tipo de circunstancias de agravación, como pudiera ser el daño al dominio público hidráulico conforme al art. 326 del Reglamento, o el beneficio obtenido, por ejemplo, sino que reproduce las circunstancias referidas en el precepto de forma genérica, no puede imponerse la sanción en el tercio superior, que correspondería al grado máximo, como si concurrieran circunstancias agravantes, sino que, conforme al criterio de proporcionalidad, y no constando cuantificado el daño producido al dominio público hidráulico, corresponde imponer la sanción en su grado mínimo, esto es, la imposición de una sanción de 3.300 €.

Sin embargo, no pueden aceptarse como circunstancias atenuantes las alegadas por la parte recurrente, toda vez que no tiene título sobre el aprovechamiento de aguas referido a estos 3 pozos, ha quedado acreditado que los pozos se utilizan para el riego de las parcelas NUM001 y NUM002 de Caparroso además de la parcela NUM000 de Marcilla, no existe concedida todavía autorización de la Confederación Hidrográfica del Ebro para la construcción y explotación de los pozos, aunque puede existir autorización ambiental del Gobierno de Navarra y la falta de daños en la construcción de los pozos, es una alegación subjetiva de la parte y no puede ser tenida en cuenta como atenuante, una vez acreditada la comisión de la infracción consistente el alumbramiento de aguas subterráneas y su utilización, sin la correspondiente concesión o de la CHE, sino que, constituiría una agravante, si se hubiesen causado daños al dominio público en la construcción de los pozos.

NOVENO.- Conclusión .

En definitiva, y por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto al ser la resolución recurrida contraria al Ordenamiento Jurídico únicamente en cuanto a la cuantía de la sanción, que se reduce a 3.300 €.

DECIMO.- Costas Procesales.

El art. 139. 1. de la LJCA 1998 establece que "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..".

Así, en el presente caso, dada la estimación parcial de la demanda, no procede efectuar expresa imposición de costas a ninguna de las partes procesales.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente