Sentencia Contencioso-Administrativo 117/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 476/2022 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- Acto administrativo impugnado. Motivos de demanda y de contestación.

Se impugna ante esta Sala el Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 19 de octubre de 2022, por el que se desestima la reclamación formulada por AUDENASA, sobre el mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión de la Autopista de Navarra, con ocasión de la supresión de la exención fiscal recogida en el artículo 7.4 del contrato de construcción, conservación y explotación de la primera fase de la Autopista de Navarra, que tuvo lugar por la disposición adicional decimosexta de la LF 19/2021, de 29 diciembre de modificación de diversos impuestos y otras medidas tributarias. Se suprimía entonces, con esta modificación, la exención fiscal referida al IS en la parte de los beneficios que no excedan del 10% del capital desembolsado. La actora viene a sostener que ha sufrido un perjuicio económico, según informe pericial aportado, de 53.032.223,45 euros en concepto de desequilibrio económico financiero, en concreto, señala en la demanda que la eliminación de la exención incide directa y objetivamente alterándolo, sobre el PEF vigente de la concesión correspondiente al IS que AUDENASA va a tener que abonar por encima de lo pactado hasta el fin de la concesión, año 2029.

Con carácter previo al examen de los distintos motivos de demanda y de contestación, y para situarnos en el debido contexto, traemos ya a colación los que se consideran antecedentes relevantes en el caso que hoy nos ocupa.

El contrato de concesión viene de lejos, pues de hecho se formalizo en 1973 por la Diputación Foral de Navarra, como concedente, para la construcción, conservación y explotación de la 1ª fase de la Autopista de Navarra AP- 15 y, en el Pliego de cláusulas se recogía en el Título V una serie de beneficios fiscales, algunos, posteriormente eliminados, se mantuvo la exención fiscal de IS hasta la modificación legal de 2021.

La concesión que nos ocupa se rige por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, hoy obviamente derogada, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, y, atendiendo a su art 2, también por la legislación de contratos públicos, ya fuese en la redacción original como a la actual, que se remite a su vez, a la regulación de los contratos de concesión de obra pública. En la legislación de contratos el equilibrio económico financiero es aplicable a todos los contratos de concesión lo contemple o no la ley aplicable al contrato.

Ciertamente en el Título V del Pliego de cláusulas del contrato de concesión del que trae causa el presente pleito, se establecía: "Del régimen fiscal de la concesionaria " a) La Sociedad concesionario de la autopista disfrutara de los siguientes beneficios fiscales: 4. Exención durante el plazo de la concesión, del Impuesto sobre la Renta de las Sociedades, en la parte de los beneficios que no excedan del 10 por ciento del capital desembolsado ", y es esta la exención fiscal después suprimida.

Se han venido produciendo diversas modificaciones del contrato de concesión, que hoy no son relevantes.

En orden a la duración de la concesión, apuntar que el contrato de concesión que liga a ambas partes litigantes previó en su cláusula segunda una duración de la misma de 41 años, contados a partir del día 8 de junio de 1973, debiendo revertir la obra pública a la Administración Foral el día 8 de junio de 2014. Posteriormente, por Acuerdo del Gobierno de Navarra de 15 de diciembre de 1997 se amplió el plazo de concesión hasta el 30 de junio de 2029, esto es, 15 años más; así entonces durante una concesión de tan extensa duración 41 años inicialmente y 56 años finalmente.

Decir que el Plan Económico Financiero PEF de la concesionaria AUDENASA se actualiza periódicamente, atendiendo a la evolución real de las hipótesis o variables más importantes, a la nueva normativa aplicable al sector o a los nuevos convenios que se firmaran con la concedente. Y se presenta a la aprobación del Gobierno de Navarra.

Algunas consideraciones sobre el PEF; la aprobación de este es una competencia que corresponde exclusivamente al Gobierno de Navarra, siendo en este caso la base financiera de la concesión el PEF. Y si, dicho PEF será actualizado anualmente por la sociedad concesionaria, y se prevé que, las proyecciones actualizadas y el análisis de posibles desviaciones será remitido a la Delegación del Gobierno de Navarra en la concesionaria ,con motivo del cierre de cada ejercicio económico; y, si dichas proyecciones y desviaciones afectaren de forma significativa a las hipótesis o variables más importantes en las que se ha fundamentado la confección del PEF, se promoverá la aprobación de un nuevo PEF actualizado. Nótese que, tras la modificación legal, no se ha promovido por la concesionaria la aprobación de otro PEF.

Por la Ley Foral 19/2021, de 29 de diciembre de modificación de diversos impuestos y otras medidas tributarias, se elimina la exención bonificación fiscal prevista en la concesión que hoy nos ocupa. Después nos referiremos con detalle a los precedentes judiciales de interés para el caso.

SEGUNDO. Sucinto repaso a los motivos de la demanda y de la contestación.

En síntesis, se alega por la parte actora, alteración unilateral cláusula contractual y derecho adquirido.

a/ La actora viene a sostener que el beneficio fiscal que nos ocupa no responde a una norma legal o reglamentaria de general aplicación al común de los contribuyentes, sino que nace y se inserta de modo especifico y singular, como una clausula o estipulación de un contrato con el poder público, de un contrato concesional y, la supresión del citado beneficio fiscal, ha supuesto en la práctica la modificación unilateral, sobrevenida, ex profeso, nominativa y directa del contrato concesional. tal supresión afecta al equilibrio concesional, y así se reconoce por la propia Administración en fecha 1 septiembre de 2017.

b/ Además el beneficio en cuestión es un derecho adquirido de acuerdo con la normativa de aplicación y de la jurisprudencia del TS.

Se alega también que, en aras a la procedencia de restablecer el equilibrio económico de la concesión publica que nos ocupa, alude a diversa doctrina jurisprudencial y doctrina científica, y sostiene que el restablecimiento o mantenimiento del equilibrio económico opera en:

- cualquier alteración de la ecuación financiera que sea perjudicial para el concesionario y

- no le sea imputable dentro del ámbito del riesgo y ventura y

- ese equilibrio pactado entre las partes en el momento de la adjudicación del contrato debe mantenerse posteriormente en el tiempo, partiéndose de circunstancias imprevisibles que escapen al normal alea del contrato ajenas a la buena gestión del concesionario, con un impacto que ha de ser relevante y significativo, so pena de colocarse a la concesionaria en una situación de absoluta indefensión.

Y, no forma parte de las aleas del contrato y, por consiguiente, del principio de riesgo y ventura, que los poderes públicos modifiquen o intervengan sin compensación alguna las condiciones y cláusulas de un contrato adjudicado y formalizado por ellos mismos.

Se defiende que estamos ante un caso de "ius variandi", de factum principios, de riesgo imprevisible con cita de numerosa jurisprudencia (técnicas reequilibradoras).

En todo caso existe un real perjuicio económico, objetivo, directo y claro con alteración del vigente plan económico financiero, acompañándose a estos efectos informe pericial de economista.

Y por último aduce la vulneración principios generales del derecho, buena fe y confianza legítima y enriquecimiento injusto, este último porque la equivalencia de prestaciones del contrato ha quedado quebrada, y la Administración en las mismas condiciones recibe más en forma de mayores ingresos fiscales. con cita igualmente de jurisprudencia que avalaría en su sentir su tesis.

Se opone la Administración Foral. En síntesis, y sin perjuicio del detenido examen de cada uno de ellos en los siguientes fundamentos de derecho, sostiene, en línea con la doctrina de esta Sala recogida en asuntos anteriores semejantes a este que la variación de la normativa de aplicación queda dentro del aleas del contrato, no dándose los supuestos excepcionales ius variandi o factum principios, o riesgo imprevisible, conforme a consolidada doctrina jurisprudencial cuando en todo caso no se produce una ruptura total del equilibrio económico financiero del contrato concesional sin que tampoco exista vulneración de los principios generales de confianza legítima y buena fe, ni enriquecimiento injusto.

TERCERO. Precedentes judiciales en supuestos semejantes. Sentencias de esta Sala confirmadas por el TS. Normativa de aplicación al caso.

Efectivamente tal y como se señala por la Administración Foral, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares o relacionados, siendo, además, el criterio sentado en aquellas sentencias, confirmado por el TS en los términos en que seguidamente se van a explicar.

Cierto es también que aquella doctrina será extrapolable a nuestro caso puesto que, en los concretos supuestos allí examinados también se suscitaba el problema jurídico derivado de que durante el contrato de concesión, también se produjo una modificación legal en el régimen de tributos o fiscal acordado en el contrato, y es que cuando se pactan las condiciones económico financieras de la concesión, la concesionaria estaba exenta de pagar IBI, y, con la modificación legal indicada, el concesionario pasaba a estar obligado al pago del tributo.

I/. Pues bien, como decíamos hemos de referirnos por razones de unidad de doctrina a la sentencia dictada en rca 283/2018, dictada por esta Sala, cuyo origen radicaba en el cambio de criterio del Gobierno de Navarra respecto a la sujeción de las infraestructuras (autovías) con peaje en la sombra al Impuesto sobre Bienes Inmuebles, tras la modificación de la LFHL que determino que se exigiera el tributo a las concesionarias, a su vez se remitía al criterio de otra sentencia de esta Sala dictada en rca 234/2014, efectivamente confirmada por STS de fecha 13 de junio de 2016 en la que se abordaba la cuestión del contrato de concesión publica a la luz de la LF 6/2006 y de la homologa estatal de 2007, y señalándose lo siguiente:

"CUARTO.- Sobre el contrato de concesión de obra pública.

Para centrar la cuestión objeto del presente recurso contencioso, debe señalarse en primer lugar la caracterización legal del contrato de concesión de obra pública contenida tanto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, vigente en el momento de la licitación del contrato, que incorpora las directrices de la Directiva 2004/18/CE , como en la Ley Foral 6/2006, de 9 de Junio, de Contratos Públicos.

El art. 1.3 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, vigente en el momento de la licitación, (posteriormente derogada por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , relativa a la adjudicación de contratos de concesión), define la "concesión de obras públicas" diciendo que es un contrato que presenta las mismas características que el contrato público de obras, con la salvedad de que la contrapartida de las obras consista, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de un precio.

El art. 7 de la Ley 30/2007 lo caracteriza como un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 6, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio. El contrato, que se ejecutará en todo caso a riesgo y ventura del contratista.

La construcción y la explotación de obras públicas objeto de concesión se efectuarán a riesgo y ventura del concesionario, quién asumirá los riesgos económicos derivados de su ejecución y explotación en los términos y con el alcance establecidos en esta Ley Foral, lo que será en todo caso compatible con los distintos sistemas de financiación de las obras y con las aportaciones a que pudiera obligarse la Administración que, en ningún caso, podrán exceder del 50 por 100 del valor estimado del contrato ( art. 140 Ley Foral 6/2006 , y en el mismo sentido art. 242 de la Ley 30/2007 ).

En cuanto a los derechos y obligaciones del concesionario, el art. 153 de la Ley Foral 6/2006 , señala que, además de los derechos establecidos con carácter general el concesionario tendrá los siguientes derechos;

a) El derecho a explotar la obra pública y percibir la retribución económica prevista en el contrato durante el tiempo de la concesión.

b) El derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión (de forma similar, se recogen en el art. 245 de la Ley 30/2007 ).

Serán obligaciones generales del concesionario:

a) Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.

b) Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el órgano de contratación ( art. 154 de la Ley Foral 6/2006 y con redacción similar el art. 246 de la Ley 30/2007 ).

Finalmente, el art. 157 de la Ley Foral 6/2006 se refiere al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, disponiendo que: 1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés público y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando actuaciones de la Administración determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión.

c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 149.1.a) y 150.1.d ).

3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la ampliación o reducción del plazo concesional, dentro de los límites fijados en esta Ley Foral, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Sobre el desequilibrio económico seguía diciendo esta Sala :

" QUINTO.- Sobre el desequilibrio económico.(...).

En este punto es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo, establecida en la STS de 20 de abril de 2015 (Rec. 54/2013 ) con cita de la anterior sentencia de 28 de enero de 2015 Rec. 449/2012 (ROJ: STS 956/2015 ) a propósito de la disminución de tráfico en autopistas de peaje como circunstancia sobrevenida que justificaría el reequilibrio de las prestaciones, efectuando las siguientes consideraciones: "La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro orden del amiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 , y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011 .

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vinculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o " factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", " factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

(...) "

Como se ve, la Sala ya dejaba claro que el restablecimiento económico financiero en el contrato de concesión pública, no es siempre y en todo caso automático, sino que estará en función de la concurrencia de ciertos supuestos tasados o en su caso que se regule, y según como se regule, en el propio Pliego de cláusulas del citado contrato concesional.

La Sala seguía diciendo (se hace notar hoy porque también se alega por la parte actora las mismas cuestiones ):

" SEXTO. - Sobre la aplicación de la doctrina del "factum principis".

Como antes se ha apuntado, la parte actora entiende que la compensación a la sociedad concesionaria también resultaría procedente por la aplicación de la doctrina del "factum principis", recogido en el artículo 157 de la LFCP concurriendo, a su juicio, todos los elementos necesarios para su aplicación.

Insiste la demandante en que no es necesario que la medida administrativa causante del desequilibrio económico de la concesión haya de ser adoptada directamente por el mismo órgano de contratación ( STS de 24 de marzo de 2009 ).

La aplicación del principio factum principis, en palabras de la STS de 29 de mayo de 2007, Rec. 8202/2004 ( ROJ: STS 4079/2007 ) "se asocia, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de contratos de concesión de obras públicas, anterior a la entrada en vigor de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, que consagra expresamente en el artículo 248 dicho principio como causa de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, a aquellos supuestos en que la adopción por la Administración de medidas de carácter económico o social, acordadas al margen del contrato, que tienen una repercusión negativa en su ejecución por hacerlo más oneroso para una de las partes, causando perjuicios concretos para el contratista o el concesionario, determina el reconocimiento judicial de la obligación de la Administración, con base a razones de equidad, con independencia de la aplicación del procedimiento contractual de revisión de precios o tarifas, de mantener indemne el equilibrio de las prestaciones económicas, compensando o indemnizando por los daños y perjuicios ocasionados...".

En este caso, la adopción de medidas de carácter económico o social, acordadas al margen del contrato, que tienen una repercusión negativa en su ejecución lo son por la Administración General del Estado, ajenas al Gobierno Foral de Navarra, que ha cumplido las condiciones del contrato de concesión, y que no puede imponer a la Administración del Estado el cumplimiento de las previsiones contenidas en el Plan Estratégico de Infraestructuras del Transporte 2005-2020, aprobado por el Consejo de Ministros el 15 de julio de 2005. Ni el art. 157 de la Ley Foral 6/2006 ni el art. 258 de la Ley 30/2007 contemplan la posibilidad de que sea otra Administración distinta a la contratante quien ocasione el desequilibrio del contrato por la adopción de medidas de carácter económico o social que tengan una repercusión negativa en su ejecución, aunque esta posibilidad se desprende de la STS de 24 de marzo de 2009 Rec. 4708/2006 ( ROJ: STS 1855/2009 ) citada por la parte actora.

Sobre la doctrina contenida en la STS de 16 de mayo de 2011 Rec. 566/2008 ( ROJ: STS 3125/2011 ) en la que se analiza la influencia que pudiera tener sobre el equilibrio financiero de la concesión administrativa, la construcción de infraestructuras por parte de otras Administraciones y la no ejecución por parte de la Administración concedente de otras obras de infraestructura necesarias para la viabilidad de la propia concesión administrativa, cabe destacar que el TS sostiene que el desdoblamiento de la M-40 ha restado tráfico a la AP-41, pero no se trata de un hecho imprevisible y extraordinario que deba quedar fuera del riesgo y ventura del contratista. De lo contrario, se estaría coartando la responsabilidad de las Administraciones competentes de mejorar las infraestructuras existentes, en especial cuando, como ocurre en este caso, ha sido otra Administración la que, atendiendo a los intereses públicos relacionados con la red de carreteras autonómicas ha decidido llevar a cabo el desdoblamiento de la M-407.

(...)

una cosa es que la Administración concedente deba responder por lo que ya existe y es conocido en el momento de convocar el concurso, pues forma parte de la realidad en la que va a insertarse la concesión, y otra, bien distinta, que deba responder por decisiones posteriores de otros sujetos.

(...)

no se sigue que una de ellas, en este caso la General del Estado, deba asumir las consecuencias de decisiones tomadas en el ámbito de sus competencias por la Comunidad de Madrid, decisiones encuadradas en sus planes de mejora de las carreteras existentes para atender a las necesidades que consideró preferentes. (...) el mencionado principio de coordinación cuyo alcance precisa la sentencia de 22 de noviembre de 2005 (recurso 154/2000 ) no habilitaba al Estado para impedir a la Comunidad de Madrid llevar adelante sus planes.(...)

. Y, si se le quieren atribuir a la Administración concedente los eventuales perjuicios derivados de las actuaciones de otra distinta, habrá de mediar algo más que la sola producción de un menoscabo a causa de hechos ajenos a ella ya que no se ha establecido un principio general de responsabilidad objetiva para la misma, como confirma el precepto que vamos a considerar a continuación.

(...) El sujeto (responsable) es en ambos supuestos el mismo, conclusión lógica desde el momento en que se está refiriendo el artículo a las relaciones entre concedente y concesionario y en su texto solamente la fuerza mayor apunta a actuaciones ajenas a las partes de la relación jurídica existente entre ellos.

(...) En definitiva también debe rechazarse la aplicación de la doctrina del factum principis para el reequilibrio de las prestaciones solicitado en la demanda."

II/. Por lo demás, la sentencia de esta Sala dictada en el rca 283/2018 también confirmada por el TS, como se va seguidamente a explicar, recogía la doctrina anterior, y sobre el desequilibrio económico del contrato señalaba la necesidad de acudir a lo pactado en el contrato de concesión de obra pública, como se ha de entender la figura del riesgo imprevisible:

" CUARTO . - Sobre el desequilibrio económico.

Sobre el desequilibrio económico aducido por la actora, derivado de las antedichas modificaciones de la Ley Foral de Haciendas Locales, hemos de tener en cuenta que el contrato de la concesión de obras públicas para la construcción y explotación de la Autovía del Pirineo A-21, en su capítulo II, Derechos y Obligaciones del Concesionario, cláusula 12, derechos del concesionario letra c), dice: "El concesionario tendrá derecho al mantenimiento del equilibrio económico- financiero del contrato, de acuerdo con la Cláusula 39 y con la legislación vigente."(...)

Todo lo expuesto ha de ponerse en relación con las vicisitudes legislativas que ha experimentado el Impuesto sobre Bienes Inmuebles (contribución territorial) y con el hecho de que la legislación vigente es la que ha de aplicarse al caso de autos, debiéndose tener en cuenta que nos encontramos ante materia tributaria, que es conocido su variación frecuente, que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, con una duración de 30 años, por lo que tratándose de modificaciones que afectan a la actora desde los años 2.015-2.016, no puede decirse que haya transcurrido tiempo suficiente para apreciar el impacto en la relación contractual, es decir, en el momento de la solicitud no había elementos objetivos para acreditar el desequilibrio que aduce la recurrente y, por otra parte, hemos de tener en cuenta que se trata de un cambio legislativo, ajeno a la actuación de la Administración, por lo que no cabe aplicar la normativa relativa al desequilibrio económico- financiero del contrato, dado que hace referencia a actuaciones administrativa y así se dice en el artículo 157 de la Ley Foral 6/.2006, de nueve de junio, de Contratos Públicos, a la que remiten tanto el contrato como el Pliego "1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés público y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando actuaciones de la Administración determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión.

c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 149.1.a) y 150.1.d)."

También la Sala en aquella sentencia se remitía a doctrina del TS en el sentido de que: " el restablecimiento del equilibrio, no obstante, no puede interpretarse de modo absoluto, sino que debe articularse como un reparto proporcional de los riesgos y cargas entre concedente y concesionario, de modo que se dé una distribución proporcional y razonable de los perjuicios y pérdidas imprevisibles, todo ello en base a los números que dieron lugar a la adjudicación del contrato

Y la Sala sigue diciendo : "La anterior doctrina es de aplicación al caso que nos ocupa, puesto que, como hemos dicho, tanto en el Contrato, como en el Pliego, es obligación del contratista abonar los impuestos que graven a la concesión, por lo que la variación de la normativa de aplicación queda dentro del "aleas" del contrato, sin que pueda exigirse a la Administración contratante compensación alguna, puesto que solamente se prevé en aquellos supuestos excepcionales y, por ello, de interpretación estricta, contemplados en el contrato y, ya hemos visto antes, que en el caso de autos no concurre y tampoco cabe entender que se trata de una variación imprevista, o imprevisible, como hemos dicho.

En definitiva, la concesionaria sabía, o debía haber sabido, que existía un grado de incertidumbre sobre la forma de tributar que gravaba los bienes objeto de la concesión, la repetida autovía, ya en el momento de la contratación, lo que destierra la imprevisibilidad como condición necesaria para el reequilibrio de las prestaciones."

Sobre la doctrina del factum principis sigue expresamente la Sala el criterio mantenido en la sentencia dictada en el asunto de 2014 , declarando :

"Y en el presente asunto nos encontramos en igual situación, puesto que la Administración recurrida no es la autora del "factum principis", sino el órgano legislativo navarro que, mediante las antedichas Leyes Forales, modificaron el IBI, o Contribución Territorial, sin contemplar medidas compensatorias, ni régimen transitorio alguno respecto de los concesionarios de las infraestructuras afectadas, al que la Administración recurrida no puede imponerle, en este caso negarle, la posibilidad de efectuar un cambio normativo, como se desprende de la Sentencia de la Sala Tercera de 19 de diciembre de 2.019, ROJ:STS4209/2019 ECLI:ES:TS:2019:4209 , que confirma la anterior de esta Sala, en cuyo fundamento de derecho octavo; "La sugerente argumentación de la recurrente no puede ser acogida por cuanto, solo y exclusivamente, la Administración que adjudica la concesión de la obra es la que puede variar - --y no otra--- el contenido del contrato afectando al equilibrio económico financiero del mismo. Es evidente que solo las actuaciones de la Administración contratante ---y no las de otra--- son las que pueden determinar la ruptura sustancial de la economía de la concesión. De forma muy explícita se expresa el precepto considerado como infringido que, en su apartado 1, efectivamente, impone la obligación del mantenimiento de su equilibrio económico, más tal mantenimiento o equilibrio ha de llevarse a cabo "en los términos que fueron considerados para su adjudicación", esto es, en los términos que fueron considerados para su adjudicación por la Administración que llevó a cabo la adjudicación y contratación ---y no por otra---, pues, claro es, la intervención, actuación o no actuación de un tercero -- -aunque sea otra Administración--- no puede incidir en el vínculo jurídico, bilateral y sinalagmático, que la concesión y el contrato implican. Y, mucho menos, tal intervención externa al citado vínculo jurídico, puede ser determinante de una exigencia de mantenimiento del equilibrio por parte de una Administración que ha cumplido, estrictamente, con su vínculo bilateral pactado.

A mayor abundamiento, el propio precepto ---en su apartado 2.b), que se considerada infringido por la recurrente--- requiere que las actuaciones de la Administración, que puedan dar lugar a una ruptura sustancial de la economía de la concesión, han de llevarse a cabo "de forma directa". De ello debe deducirse ---de tal concreta expresión--- que sólo la Administración implicada en la concesión es la que, "de forma directa", puede provocar la ruptura sustancial de la economía de la misma; la intervención de otras Administraciones, como se pretende, sólo sería una intervención indirecta, pero sin entidad para afectar al equilibrio del contrato; si bien se observa, el legislador ha contemplado, en el mismo artículo y apartado, otra causa de alteración del citado equilibrio, cual es la "fuerza mayor" pero, obviamente, en tal concepto no tienen cabida las actuaciones de otra Administración, y menos con los motivos por lo que aquí ha actuado la Administración del Estado.

Tampoco, pues, este motivo puede ser acogido, como ya hemos indicado, porque sólo la misma Administración vinculada por la concesión y el contrato --- sólo ella--- es la que cuenta con posibilidades competenciales para modificar el contrato y así determinar la ruptura del equilibrio económico que está obligada a mantener."

III/. Sentado lo anterior, analizaremos nuestro caso a la luz de la doctrina expuesta. STS 4 julio de 2023 confirmatoria de la sentencia de esta Sala, dictada en rec. casación 5965/2020 confirma la sentencia de esta Sala dictada en la que se decía : "el principio de eficacia vinculante del contrato y de invariabilidad de sus cláusulas como norma que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada ex art 1091 como para la contratación pública , de la regla también general de que en la contratación administrativa al proclamarse por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista concurre un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que estuvo en consideración par consentir el contrato , los supuestos de restablecimiento económico del contrato son excepcionales, están tasados y ya sabemos cuáles son : ius variandi, factum principis riesgo imprevisible y dice la Sala 3º

6. - El cambio legislativo en la regulación de un impuesto durante la ejecución del contrato no tiene cabida en los supuestos de carácter excepcional y, por tanto, de interpretación restringida, en los que "únicamente", según dispone la cláusula 39 del contrato antes transcrita, es posible el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato.

No puede dudarse que no estamos ante el ejercicio por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra del "ius variandi" o prerrogativa de modificación unilateral, por razones de interés público, del contrato administrativo, pues la Administración no ha llevado a efecto ninguna modificación de las condiciones de explotación de la obra.

Tampoco cabe apreciar que nos encontremos en un supuesto de "factum principis", pues por muy amplia que sea la interpretación de la expresión de "actuaciones de la Administración" empleada en el citado artículo 241.2 de la Ley 30/2007 y en el artículo 270.2 de la vigente Ley 9/2017 , no cabe incluir entre las mismas los cambios normativos llevados a cabo por el legislador autonómico.

No pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente que mantienen que el origen de su reclamación se encuentra en un "cambio de criterio del Gobierno de Navarra respecto de la sujeción de las infraestructuras con peaje en la sombra al pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles o Contribución Territorial" (antecedente primero, apartado 2 del escrito de interposición), pues como ya se ha dicho en esta sentencia, la sujeción de las autovías de peaje en la sombra al impuesto de contribución territorial fue una decisión del Parlamento de Navarra, llevado a cabo mediante la aprobación de las leyes forales 10/2013 y 29/2016, que dieron nueva redacción a los supuestos de no sujeción al impuesto regulados en el artículo 134 de la Ley Foral 2/1995 , de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra.

En este punto conviene recordar que, como ha dicho esta Sala en sentencia de 21 de marzo de 2017 (recurso 3933/2015 ), en la elaboración de un proyecto de ley por el Gobierno y su remisión a las Cortes, que finalmente aprueban la ley, no se advierte un supuesto de actuación conjunta entre Administraciones de los previstos en el Título I de la Ley 30/1992 y, una vez aprobado un proyecto por el Gobierno autonómico y remitido al Parlamento navarro, "la norma resultante es por entero atribuible al legislador que, desde su soberanía, aprueba o enmienda lo proyectado, si es que no lo rechaza."

7. - Tampoco cabe apreciar que nos encontremos ante un supuesto de fuerza mayor o riesgo imprevisible.

9. (...)

10. La sentencia impugnada rechaza que concurriera la imprevisibilidad de la sujeción de las autovías de peaje en la sombra al impuesto de contribución territorial, como condición necesaria para el reequilibrio de las prestaciones, debido al grado de incertidumbre que existía en el momento de la contratación sobre la forma de tributar que gravaba los bienes objeto de la concesión (FD 4º "in fine").

La exposición de motivos de la Ley Foral 29/2016, que antes hemos transcrito en forma parcial, alude a esa incertidumbre sobre la sujeción al impuesto de contribución territorial de las autovías de peaje en la sombra, al reconocer que el propósito de la nueva redacción de la Ley Foral 2/1995, de Haciendas Locales de Navarra, obedece a la finalidad de "poner fin a la discrepancia jurídica existente sobre el tema, reflejada en varios procedimientos judiciales que se están sustanciando en la actualidad"

Cabe añadir sobre este punto, abundando en las razones que sustentan esa situación de incertidumbre sobre la sujeción al impuesto, que elimina la imprevisibilidad de la solución adoptada por el Parlamento de Navarra, que la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de diciembre de 2008 (recurso 446/2006 ), razonó la sujeción al IBI de las autovías de peaje en la sombre y, aunque dicha sentencia fue con posterioridad anulada por la sentencia de este Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 (recurso 1201/2009 ), con reposición de actuaciones por un defecto de procedimiento, y la nueva sentencia de la Audiencia Nacional recaída en el procedimiento, de fecha 6 de marzo de 2014 , cambió de criterio y mantuvo la no sujeción de las autovías de peaje en la sombra al IBI, la referida sentencia de 2008 muestra que ya en la época de la firma del contrato a que se refiere este recurso había razones y pronunciamientos judiciales que defendían la sujeción al IBI de las autovías de peaje en la sombra, por lo que no puede calificarse como un riesgo imprevisible que el Parlamento de Navarra optara por tal solución en sus leyes forales 10/2013 y 29/2016.

10. - Por las razones expuestas procede la desestimación del recurso contencioso administrativo.

11. - En respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, formulada en el auto de admisión a trámite del recurso, nos remitimos a los razonamientos anteriores sobre la no concurrencia en este caso de los supuestos de "factum principis" y de riesgo imprevisible, sin que la sujeción de la autovía A-21 de peaje en la sombra al pago del impuesto de contribución territorial comporte, en el presente caso, la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato al que se refiere el recurso de casación.

Es decir, se niega la imprevisibilidad de la circunstancia sobrevenida porque había incertidumbre sobre la tributación por este impuesto de las concesionarias de autovías. Que, por otro lado, adviértase no es nuestro caso, ya que la concesionaria sabe, al momento de la contratación, que va a tributar por el Impuesto de Sociedades.

Llegados a este punto, daremos ya concreta respuesta a las cuestiones controvertidas en este proceso.

CUARTO.- Alcance de la cláusula contractual. Sobre el derecho adquirido pretendido por la parte actora.

La parte actora alegaba inicialmente dos cosas, alteración unilateral de cláusula contractual y derecho adquirido.

En cuanto a la infracción del principio de vinculación a lo pactado, señala que la eliminación de la exención incide directa y objetivamente, alterándolo, sobre el PEF vigente de la concesión, el beneficio fiscal que nos ocupa no responde a una norma legal o reglamentaria de general aplicación al común de los contribuyentes, sino que nace y se inserta de modo especifico y singular, como una clausula o estipulación de un contrato concesional, con afectación al equilibrio económico de la concesión; de modo que la supresión del citado beneficio fiscal ha supuesto en la práctica la modificación unilateral, sobrevenida, ex profeso, nominativa y directa del contrato concesional, siendo indiferente a este respecto que la medida sea de origen legislativo, y ello es así porque el Parlamento de Navarra es también sucesor de la Diputación Foral de Navarra, en este caso en materia tributaria, y si aquella llegó a tal pacto como órgano de contratación, sus sucesores en el tiempo han de respetarlo y la posterior bifurcación o bicefalia entre Gobierno y Parlamento no puede implicar de ningún modo la eliminación y/o desprotección de los derechos contractuales y los derechos adquiridos de la actora.

Se oponía la Administración foral al entender que la eliminación de la exención depende directamente del poder legislativo y no de la Administración de la CF concedente; y no se puede configurar al Parlamento como sucesor de la Diputación concedente en su día.

Ya podemos anticipar que procede la desestimación de este motivo de la demanda. Veamos.

I/. Los contratos son acuerdos jurídicamente vinculantes, pues, como dispone el art. 1091 del Código Civil, las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. El contrato no tiene la generalidad y abstracción de la ley, pero inter partes tiene su misma autoridad, aunque no como una ley heterónoma, sino autónoma. Es lo que se denomina lex contractus. Y eso es lo que en la contratación pública significa que los pliegos son la <>. Los pliegos constituyen el documento base del contrato con arreglo al cual éste ha de ser cumplido, pues incluyen los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumen las partes. Por eso, el principio básico que rige las relaciones entre las partes en la ejecución de los contratos es el del cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda). Así lo establece, para los contratos públicos, el actual art. 189 LCSP: << Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación a favor de las Administraciones públicas>>. De ello deriva la inmutabilidad inicial de las obligaciones acordadas y la regla de que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, esto es, que la mayor o menor onerosidad en el cumplimiento del contrato corresponde al contratista, que no puede desligarse de lo pactado ( arts. 197 y 254 LCSP) y concordantes de la vigente, LFCP de Navarra; así el art 131 según el cual: " Las Administraciones Públicas podrán concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas a su favor por esta ley foral."

Sentado lo anterior, hemos de hacer un poco de historia para entender le ausencia de legitimación pasiva de la Administración foral ad causam, porque en realidad en este supuesto estamos.

En 1984 la Diputación Foral de Navarra dejó de existir ante la llegada del régimen jurídico alumbrado por la Constitución de 1978 y por la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, todo lo cual supuso la sucesión y creación como nuevas instituciones forales del Gobierno de Navarra, que asumió la función ejecutiva, y del Parlamento de Navarra, que asumió las funciones legislativas y, entre ellas, habida cuenta el principio de reserva legal tributaria, las atribuciones legales del régimen fiscal foral, hasta ese momento ejercidas por la Diputación Foral de Navarra. Y efectivamente se han producido modificaciones normativas, primero por la Diputación Foral de Navarra, después por quien, tras la LORAFNA, tiene atribuidas las funciones legislativas, también en materia tributaria, que podemos ya ir apuntando. Así, por Acuerdo de la Diputación Foral de 28 de diciembre de 1978, se aprobaron las Normas del Impuesto Sobre Sociedades estableciéndose en su Disposición transitoria 3ª, apartado 1 y 2, entre otras cosas, que " 1. Las Sociedades que gocen actualmente de cualquier clase de beneficio fiscal en este Impuesto reconocido por un plazo determinado que venciere dentro del término de cinco años, contados a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, dejarán de disfrutarlo en el momento de la extinción del mismo.

Las Sociedades que actualmente gocen de cualquier clase de beneficio fiscal no comprendido en el párrafo anterior seguirán disfrutando del mismo durante un plazo de cinco años, contados a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, sin perjuicio de los derechos adquiridos. "

Con posterioridad, tras la LORAFNA, es el Parlamento de Navarra el que distintas normas en relación con el IS, así el Decreto Foral Legislativo 153/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones del Impuesto sobre Sociedades, la Ley Foral 24/1996, de 30 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades la Ley Foral 18/2006, de 27 de diciembre, de modificación de diversos impuestos y otras medidas tributarias, la Ley Foral 29/2014, de 24 de diciembre, de reforma de la normativa fiscal y de medidas de incentivación de la actividad económica La Ley Foral 23/2015, de 28 de diciembre, de modificación de diversos impuestos y otras medidas tributarias, la Ley Foral 26/2016. Además, mediante esta Ley se introduce una nueva Disposición adicional, pero no contenía ninguna referencia al beneficio fiscal del Impuesto de Sociedades que nos ocupa.

Y dicha disposición adicional, es modificada finalmente por la Ley Foral 19/2021, de 29 de diciembre, de modificación de diversos impuestos y otras medidas tributarias del siguiente tenor:

"Disposición adicional decimosexta. -Acuerdo de la Diputación Foral de Navarra de 1 de septiembre de 1972.

1. Los beneficios fiscales establecidos en el Acuerdo de la Diputación Foral de Navarra, de 1 de septiembre de 1972, por el que se aprobaron los pliegos de bases para la construcción, conservación y explotación de la autopista de Navarra, no se aplicarán en los periodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2022. Como se ve, ni se hace referencia a derechos adquiridos ni se establece compensación de ningún tipo para concesiones vigentes.

Es decir, sí, hoy, el Gobierno de Navarra frente a AUDENASA, figura como parte concedente, como "sucesor" de la Diputación foral desaparecida, pero quien ha suprimido la exención fiscal, es el Parlamento, que vendría a ser una suerte de "sucesor" también de la citada Diputación foral en sus funciones legislativas.

Si el Gobierno de Navarra no es quien modifica la ley de la que trae causa la supresión de aquella cláusula de exención fiscal, no se puede entonces compartir la tesis de la parte actora de que la Administración foral ha incurrido en una alteración unilateral del contrato concesional al eliminar el Parlamento el beneficio fiscal, en su día reconocido en el mismo conforme al pliego de condiciones aprobado. Nada ha alterado el Gobierno de Navarra como tal, aunque sí se produce una "alteración", esta trae causa de la modificación legal y no puede suponer la modificación unilateral, sobrevenida, ex profeso, nominativa y directa del contrato concesional que dice la actora pues como ha dicho la STS antes citada y transcrita parcialmente : " La modificación en la regulación de un impuesto durante la ejecución de un contrato no tiene cabida en los supuestos tasados en los que es posible el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, que en definitiva es la clave de bóveda de la presente Litis.

II/. En segundo lugar, sostiene la parte demandante que el beneficio fiscal en cuestión no solo es una condición contractual, sino que además es un derecho adquirido y a estos efectos se remite a Disp. Transitoria 3º del Acuerdo de la Diputación Foral de diciembre de 1978 donde se decía " sin perjuicio de los derechos adquiridos ", lo que se refrenda en el DF Legislativo de 1986 TRFIS y en la LF 26/2016 del IS donde se decía en Disp. adicional 16 (referida explícitamente al contrato concesión autopista de Navarra) que los beneficios fiscales establecidos en el contrato concesional con AUDENASA se aplicarían durante el periodo de tiempo en el previsto y se escuda también en la jurisprudencia del TS bastante antigua y decimos muy antigua porque se analizaba normativa del IS anterior al año 1995 donde se dilucidaba si las bonificaciones reconocidas a las sociedades concesionarias de autopistas de peaje podían ser calificadas como derechos adquiridos. Lo cierto es que la normativa posterior sobre Impuesto de Sociedades no se refiere a los derechos adquiridos, y Pues bien, parece la parte actora olvidar que en la norma vigente antes de la modificación legal de 1995 (en el Estado) se preveía, via derecho transitorio, esas bonificaciones fiscales como tales derechos adquiridos, pero por contra, la norma hoy concernida, no reconoce semejante naturaleza o alcance a tales beneficios fiscales, y que sepamos, no se ha articulado recurso de inconstitucionalidad frente a la misma. Y, otra cuestión. La cláusula "sin perjuicio de los derechos adquiridos "¿a qué derechos adquiridos conforme a normativa anterior se refiere se refiere? Si en el Acuerdo concesional se establecía el beneficio fiscal, la proscripción de la retroactividad, en general, impide que afecte la reforma a los efectos consumados, claro, lo que no se ha discutido en ningún momento.

A ello tampoco puede obstar la alegación de la parte demandante de que incluso así lo ha entendido el Gobierno de Navarra a lo largo del tiempo, cuando el 1 de septiembre de 2017 en que se modifica la estipulación 7.4 del contrato concesional se dice que se hace al objeto de que los aumentos o disminuciones del capital social desembolsado en los últimos años de la concesión no afecten al importe del beneficio fiscal otorgado el año 1972 y en consecuencia al equilibrio concesional." Como se verá más adelante, este Acuerdo venía a articular o a neutralizar los vaivenes del capital social de la empresa, a los efectos del beneficio fiscal en su día previsto, pero, y como se va a desarrollar más adelante, no hay razones para concluir que el régimen fiscal de la concesión sirviera para garantizar el mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión, o al menos no con el alcance que pretende la actora. Seguidamente profundizaremos sobre ello.

¿Cuál es la situación jurídica que se protege con esta categoría? Nadie puede negar el carácter huidizo de este concepto, el propio TC así se ha manifestado al señalar que la teoría de los derechos adquiridos no está acogida deliberadamente en la Constitución; se ha considerado como tal el patrimonializado por un sujeto", el incorporado a su patrimonio los derechos adquiridos constituyen una construcción teórica que incide de lleno en una de las cuestiones básicas del Derecho: en la de la tensión entre su estabilidad y su reforma, en la de la necesidad del mantenimiento de ciertas situaciones jurídicas frente a los cambios normativos posibles; expresa, en otros términos, la idea de garantía de las posiciones jurídicas individuales frente al poder conformador del Derecho.

Lo cierto es que en 1973 se pactó, y se estableció la exención fiscal. y hoy se suprime por quien tiene el poder para hacerlo. En 1972/1973, e incluso después, en 1978 en la regulación del IS, es la Diputación foral, en quien confluyen las funciones legislativas y concedente de la explotación y construcción de la Autovía de Navarra, la que "da" el beneficio fiscal y, así mismo, pacta el mismo. Se vienen a "confundir" ambas decisiones; pero, es después su "sucesor "quien, en el legítimo ejercicio de sus funciones legislativas, lo elimina.

No consta la interposición de recurso de inconstitucionalidad alguno frente a la modificación legislativa. Y como ya se ha dicho, es lo cierto que ninguna mención se hace a posibles derechos adquiridos.

En fin, con carácter general y de principio, no se puede hablar de un derecho adquirido a un beneficio fiscal pues, al tratarse de una medida legislativa, también en manos en su día de la Diputación Foral, no puede ser configurado como un derecho adquirido.

Por lo demás, los derechos adquiridos han estado siempre engarzados, sin duda, a la idea de seguridad jurídica, principio que siempre ha estado presente en el ordenamiento jurídico con un carácter ambivalente, de ahí que se compadezcan mal con el ámbito de la contratación pública, y en concreto de la concesión, no solo por su carácter esencialmente economicista, sino porque , no encajarían con las figuras del ius variandi o la variabilidad en los contratos públicos, dado que, los mismos han de venir también presididos por el interés general o público .

En fin, esta Sala se alinea en la modulación de los derechos adquiridos según la naturaleza de la relación, y, en especial en el ámbito del derecho administrativo, no digamos en el ámbito de la contratación pública. Nótese a este respecto el carácter esencialmente cambiante de la norma administrativa frente a la estabilidad propia de la ley civil o la multiplicidad normativa característica del Derecho administrativo en el que los sujetos no se encuentran en una posición de igualdad, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado.

El propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 6/1983, de 4 de febrero, se opone a la tesis del derecho adquirido en este ámbito con los siguientes argumentos: "Algún autorizado sector doctrinal ha sostenido que en la exención de carácter general existe un derecho subjetivo al disfrute de la misma, que no puede ser suprimido, ni suspendido durante el tiempo de vigencia, de manera tal que la derogación de las normas en que la exención hubiera sido concedida, no puede acarrear la pérdida de ese derecho, ni puede éste tampoco verse afectado por otras normas posteriores que supriman explícitamente las exenciones, porque en tal caso estaríamos en un supuesto de violación de derechos tributarios adquiridos. Sin embargo, a nuestro juicio, es más correcto entender que el llamado derecho a la exención o a la bonificación tributarias es simplemente un elemento de la relación jurídica obligacional, que liga a la Administración y al contribuyente y que, en el caso de la contribución territorial, no integra el derecho de propiedad, el de usufructo o el derecho real concreto que sea objeto de la contribución. El objeto de la exención no pagar o pagar una cantidad inferior a la prevista con carácter general es distinto del objeto sobre el que recae el derecho real. Por ello, no puede hablarse en puridad de un auténtico derecho a la bonificación tributaria o al mantenimiento del régimen jurídico-tributario de bonificación que pueda entenderse incorporado al patrimonio de los titulares del dominio en nuestro caso a la propiedad de viviendas de protección oficial y del que éstos puedan entenderse privados en virtud de una norma.

A juicio de esta Sala esta doctrina es extrapolable a nuestro caso mutatis mutandi, pues, si la exención tributaria no deja de ser un elemento de la relación jurídico obligacional que liga a la Administración tributaria con el obligado tributario, nada menos, no vemos razón para trasladar esta postura al caso, es decir, a la relación entre Administración concedente y el concesionario. En todo caso, la tesis del derecho adquirido, que como ya se ha dicho, no encuentra hoy amparo legal, dejaría vacío de contenido la doctrina del TS fijada en aquella sentencia confirmatoria de la de esta Sala ya citada

En definitiva, no se trataría tanto de " derechos adquiridos" en este ámbito, como de aplicar, si así procediere, las excepciones al principio de riesgo operacional imputable al contratista, ya de configuración legal, jurisprudencial, o, contractual. Y lo anterior, se ha de poner en relación con el motivo referido a la existencia de desequilibrio económico financiero indemnizable que se va a analizar en el siguiente fundamento de derecho.

QUINTO. Consideraciones generales sobre el desequilibrio económico financiero indemnizable.

Como ya anticipábamos más arriba, se aduce por la parte actora la obligación de la Administración foral a adoptar las medidas necesarias para garantizar el reequilibrio económico financiero roto en este caso, y tras referirse a diversa doctrina jurisprudencial sostiene que el mantenimiento del equilibrio económico opera en cualquier alteración de la ecuación financiera que sea perjudicial para el concesionario y no le sea imputable dentro del ámbito del riesgo y ventura y ese equilibrio pactada entre las parte en el momento de la adjudicación del contrato debe mantenerse posteriormente en el tiempo ,partiéndose de circunstancias imprevisibles que escapen al normal aleas del contrato ajenas a la buena gestión del concesionario, con un impacto que ha de ser relevante y significativo, so pena de colocarse a la concesionaria en una situación de absoluta indefensión proscrita por el artículo 24 CE, contrariándose los más elementales principios de seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima, responsabilidad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE) , equidad contractual, equivalencia de las prestaciones contractuales, invariabilidad de los contratos y doctrina del enriquecimiento injusto.

Se acoge a dictamen del el Consejo de Estado en su Dictamen de 21 de enero de 2016, expediente 1030/2015, en el que en referencia a las distintas técnicas o instrumentos del reequilibrio económico (ius variandi, factum principis y riesgo imprevisible). Y, no forma parte del alea del contrato y, por consiguiente, del principio de riesgo y ventura, que los poderes públicos modifiquen o intervengan sin compensación alguna las condiciones y cláusulas de un contrato adjudicado y formalizado por ellos mismos.

La Administración, en síntesis, considera que la eliminación de la referida exención fiscal no es suficiente para justificar que automáticamente surja un desequilibrio en el contrato que deba ser objeto de compensación por parte del Gobierno de Navarra, y es que se debe acreditar que tal medida tenga un impacto relevante y significativo en la economía del contrato concesional, cuya cuantificación debe realizarse tomando como referencia el Plan Económico Financiero (PEF) de la concesión y debe abarcar todo el periodo concesional, y, conforme a estos parámetros, no hay tal desequilibrio. En todo caso se remite a la doctrina de esta Sala en otros casos semejantes, confirmada por el Tribunal Supremo; en fin, arguye de aplicación la consolidada doctrina jurisprudencial sobre el reequilibrio económico financiero en la contratación pública, el riesgo y ventura del contratista, el principio factum principis, y la excepcionalidad en orden a la acreditación de este, debiendo existir una ruptura sustancial de tal equilibrio.

Pues bien, procede la desestimación de este motivo de la demanda, precisamente porque no se dan los supuestos excepcionales y tasados para tal reconocimiento.

Comenzaremos por algunas consideraciones generales sobre el equilibrio económico financiero.

Aun cuando los contratos administrativos establecen una relación inalterable y obligatoria en la que la prestación debe ejecutarse bajo el principio de riesgo y ventura, la legislación vigente reconoce una serie de supuestos en los que la quiebra del sinalagma entre las parte merece reparación (restablecimiento equilibrio económico financiero), en fin, circunstancias ajenas a la voluntad del contratista que determinan de forma directa la ruptura sustancial de la económica de la concesión, por la gravosa onerosidad para aquel, lo que puede tener un origen vario, bien en decisiones de la propia Administración ("factum principis"), bien en circunstancias ajenas a esta, bien en la fuerza mayor, si bien, y en todo caso, debe tratarse de una onerosidad tal que, además de obedecer a una causa imprevisible, rompa el efectivo equilibrio de las prestaciones y trastoque por completo la relación contractual. La apreciación de dicha alteración sustancial ha de hacerse en cada caso concreto, atendiendo a las concretas circunstancias de la relación contractual ponderada.

Desde la perspectiva legal.

Como ya se ha expuesto más arriba la norma vigente en el momento de contratación de la presente concesión, era la Ley 8/1972, de l0 de mayo y el Decreto 215/1973, de 25 de enero por el que se aprueba el pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, y según se desprende de la normativa de aplicación a la presente concesión, es fundamental en la misma una inversión de capital mínima y el plan económico financiero que se presenta al concurso, formando parte de la proposición y de la aprobación de la adjudicación, constituyéndose con la base económica financiera de la concesión. Una vez terminada la autopista el concesionario puede reajustar el PEF, lo que ha de ser aprobado por la administración, y ese reajuste ha de encajar en alguno de los supuestos previstos en la citada Ley. Sobre este PEF, volveremos más adelante.

El art 190 de la vigente Ley foral de Contratos públicos establece como uno de los derechos del concesionario en su apartado b) el derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión.

El artículo 194 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos de Navarra, dispone que:

"1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés público y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, de conformidad a las condiciones que se contienen en esta ley foral, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando actuaciones de la Administración contratante, determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión.

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

d) Cuando circunstancias imprevisibles al momento de formular ofertas impidan la ejecución de la concesión en los términos pactados.

En cuanto al marco regulatorio estatal la legislación vigente, Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Publico, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, a diferencia de la anterior, establece que dicha actuación de la Administración debe emanar del contratante. La nueva LCSP viene a sustituir "actuaciones de la Administración" de la antigua LCSP, por una más precisa, "actuaciones de la Administración concedente". Esto da lugar a que el único actuar que puede conllevar a la necesidad de restablecer el equilibrio económico del contrato público es aquel llevado a cabo por la Administración contratante y no por cualquier órgano administrativo.

El principio del equilibrio económico se contempla expresamente en el art. 270.1 LCSP para el contrato de concesión de obras y en el art. 290.2 para la concesión de servicios públicos. El primero de ellos dispone que: <>, mientras que el art. 257.b) consagra el derecho del contratista <> de obras. El segundo establece que <>. También se alude implícitamente al restablecimiento económico cuando se reconoce el derecho del contratista a la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieren producido en la ejecución del contrato en los supuestos de fuerza mayor (art. 239).

Por lo demás, el TS y también esta Sala, en aquellos casos a los que nos hemos referido anteriormente, se remitía al pliego de condiciones y al contrato concesional; nótese que, en nuestro caso, no se contiene clausula alguna sobre el mantenimiento equilibrio económico concesional.

Nos hemos de remitir de nuevo a la doctrina expuesta, y ratificada por la STS de 4 de julio de 2023 dictada en rec. Casación, confirmatoria de la sentencia de esta Sala, a la que nos remitimos íntegramente.

Sentado lo anterior , el equilibrio económico financiero es un concepto jurídico indeterminado consistente en la búsqueda, en la medida de lo posible, de una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas, ventajas y obligaciones que deben compensarse para formar parte de la contrapartida entre los beneficios probables y las perdidas previsibles, pues en todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige, que es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión. Es una formula excepcional, que ha de coordinarse con el principio de riesgo y ventura, de modo que no puede cubrir todos los riesgos de la empresa, sino un reparto de perjuicios imprevisibles a la vista de circunstancias sobrevenidas en relación con las tenidas como básicas al tiempo de constituir la concesión. St de esta Sala rca 108/2020.

Ciertamente, como dice la parte actora el mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión, constituye un principio esencial de a la contracción pública, parafraseando a la jurisprudencia consolidada, pero ello no implica que en todo caso proceda compensación para restablecimiento equilibrio económico financiero dado que, aun a riesgo de ser reiterativos, también es doctrina consolidada la de su excepcionalidad en orden a la acreditación de este, debiendo existir una ruptura sustancial de tal equilibrio. Y la de que se han de dar concretos supuestos tales como, además del de fuerza mayor, ius variandi, el factum principis y la teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible, y vamos a ver que, conforme a la anterior doctrina, no se dan tales supuestos.

SEXTO. Sobre el riesgo operacional en las concesiones de obra pública . Riesgo y ventura del contratista. Marco normativo.

La parte actora en sustento del restablecimiento económico financiero alude como se va a ver, a distintos supuestos que limitan o excluyen el principio de riesgo y ventura. Veamos cual es el alcance de este principio y qué respuesta da el TS a esta cuestión.

Nuestra Ley de Contratos públicos establece en su Artículo 104. Riesgo ventura.

" La ejecución de los contratos públicos se realizará a riesgo y ventura del contratista y serán por cuenta de éste las pérdidas, averías o perjuicios que experimente durante la ejecución del contrato sin perjuicio de su aseguramiento por el interesado."

El principio de riesgo y ventura es consustancial a los contratos públicos, también claro está al de concesión de obra pública, y, por ende, a las concesiones de autopistas.

El Tribunal Supremo ha señalado en este sentido , a la luz de la ley estatal de contratos públicos, que la contratación administrativa, al igual que la privada, se caracteriza, también, por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato ya que la ley proclama el principio del riesgo y ventura del contratista, elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, por tanto, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación. La jurisprudencia viene destacando desde hace tiempo, en una fórmula ya clásica y muchas veces repetida, que:

<>.

El riesgo y ventura, como se infiere ya del párrafo transcrito, también puede tener consecuencias positivas para el contratista, de modo que puede patrimonial izar los beneficios (ventura) derivados de la ejecución del contrato, aunque excedan de los que implícitamente se previeron cuando se celebró, por lo que, del mismo modo que habrá de soportar la mayor onerosidad que la ejecución del contrato le pueda deparar, también se beneficiará de las mayores ventajas de su ejecución. El art. 189 LCSP salva de la inmutabilidad del contenido obligacional del contrato las prerrogativas de la Administración (por todas, el ius variandi) y el propio art. 197 LCSP excluye del riego y ventura los casos de fuerza mayor. Pero estas no son las únicas excepciones, pues el principio de riesgo y ventura no impide que la Administración deba compensar también al contratista en los supuestos de factum principis o cuando sobrevengan circunstancias imprevisibles que alteren por completo la base de lo pactado (riesgo imprevisible).

De conformidad con las Directivas europeas la característica de las concesiones es la transferencia al contratista, de la totalidad, o, al menos, de una parte, significativa del riesgo operacional de la concesión, y se han de citar la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que deroga la Directiva 2004/18/CE, y la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, derogando la Directiva 2004/17/CE, traspuestas por las leyes 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y la foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos.

La Directiva referida a las concesiones viene configurando las mismas señalando que se trata de contratos a título oneroso celebrados por escrito entre uno o más poderes o entidades adjudicatarias, cuyo objeto es, en las concesiones de obras, la ejecución de obras, siendo la contrapartida de esa ejecución el derecho a explotar dichas obras o ese derecho en conjunción con un pago (artículo 5.1.a), en los que existe una transferencia al con el concesionario asume el llamado riesgo operacional, esto es, el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, entendiendo por tal el riesgo de demanda.

Pues bien, el riesgo atribuido al concesionario por la Directiva en aplicación de la doctrina del TSJUE ya anterior - se predica paradigmáticamente de las concesiones de infraestructuras de transporte, en las que los ingresos están principalmente vinculados al tráfico y no a la normativa fiscal de aplicación cesionario del riesgo operacional sustancial (artículo 5.1), último párrafo.

Sentado lo anterior, ya si, vamos a dar concreta respuesta a cada uno de los supuestos de exclusión del principio de riesgo y ventura.

SEPTIMO. Sobre las excepciones al principio de riesgo y ventura. Sobre el "factum principis" (o "hecho del príncipe")

Una puntualización; aunque es voluntad de esta Sala, en orden a dar una respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas en el presente debate, seguir un orden lógico y sistemático de los puntos debatidos, no deja de ser ello dificultoso, dado el planteamiento algo farragoso de la demanda, donde se mezclan a menudo cuestiones, ya esgrimidas en precedentes apartados.

En relación con el llamado "ius variandi" la demandante señala que la actuación del Parlamento foral constituye un ius variandi, porque se modifica un contrato utilizando las prerrogativas del poder público y que en nuestro caso existe identidad de razón entre una Administración propiamente dicha que decide modificar un contrato a un Parlamento que decide igualmente hacer lo mismo. No deja de ser algo confusa y oscura esta afirmación, en todo caso, esta Sala no puede acoger este argumento.

Sabido es que por ius variandi, en este ámbito, se entiende la modificación del contrato por la Administración contratante. El marco jurídico en la Comunidad Foral de Navarra se contiene en el Artículo 114 de la LFCP referido a la " Modificación de los contratos", en los siguientes términos:

"1. Los contratos públicos solo podrán modificarse por motivos de interés público, sin afectar a su contenido sustancial, introduciendo las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que las haga necesarias. El importe acumulado de todas las modificaciones no podrá exceder en ningún caso del 50% del importe de adjudicación del contrato.

2. Se considerará que una modificación afecta al contenido sustancial del contrato cuando se cumpla alguna de las siguientes condiciones:

a) Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, hubieran permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o hubieran atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.

b) Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista.

c) Que la modificación amplíe considerablemente el ámbito de aplicación del contrato o del acuerdo marco.

d) Que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por el órgano de contratación sea sustituido por un nuevo contratista en circunstancias distintas de las previstas en esta ley foral

La regulación actual del ius variandi en la LCSP está dispersa en varios preceptos. La regulación general, que es la que ahora interesa, se contiene en los arts. 190, 191 y 203 a 207, que se refieren a la atribución de esa potestad a la Administración contratante, a los supuestos en que procede y al procedimiento que ha de seguirse para ello.

La LCSP dispone que los contratos sólo pueden modificarse por razones de interés público y en los casos y la forma prevista en la propia Ley su art. 203.2 contempla, como es de sobra conocido, dos tipos de modificaciones contractuales. De un lado, las modificaciones previstas en los pliegos, que, según el art. 204, deben respetar determinados límites cuantitativos y cualitativos y cumplir determinados requisitos. De otro, las modificaciones no previstas, las cuales, según el art. 205.1, sólo podrán realizarse cuando concurra alguno de los supuestos que se precisan en el apartado segundo (necesidad de añadir obras, suministros o servicios adicionales, aparición de circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales) y la modificación se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

Nos hemos de remitir, por evidentes razones de unidad de criterio, a lo que dijo esta Sala en aquellas sentencias confirmadas por el TS en los términos arriba transcritos; solo y exclusivamente la Administración que adjudica la concesión de la obra, es la que puede variar el contenido del contrato. Y la actuación de un tercero, aunque sea otra Administración, no puede incidir en el vínculo jurídico bilateral y sinalagmático que la concesión y el contrato implican. Hoy, como entonces, tampoco estamos ante un cambio de criterio del Gobierno de Navarra respecto de la exención fiscal en su día prevista en el contrato; y la actuación del parlamento foral, frente al que no se dirige la acción, no constituye un ius variandi en lo que al contrato de concesión se refiere.

Abundaremos en ello seguidamente, al hilo de las demás cuestiones, pues la parte actora redunda y reitera sobre lo mismo en diversas ocasiones.

Se argumenta asimismo por la parte actora que se ha de aplicar en este caso el factum principis que concurre cuando se adopten medidas, de carácter económico o social, imperativas y de obligado cumplimiento, que reúnan las características de generalidad e imprevisibilidad, al margen del contrato y que produzcan un daño especial al contratista al hacerlo más oneroso para el este.

De entre las técnicas que el legislador ha implantado históricamente para garantizar el equilibrio financiero de los contratos sobre la base del principio de ejecución de los mismos a riesgo y ventura del contratista, se encuentra la conocida como "factum principis". El "ius variandi" contempla modificaciones internas del objeto y contenido de la prestación, en su cantidad, calidad, plazo o demás circunstancias que la especifican; son alteraciones intrínsecas al contrato, originadas por actos de la Admón. dirigidos precisamente a esa relación.

El "factum principis", en cambio, se refiere más bien a intervenciones administrativas de tipo general, no referidas exclusivamente a un contrato, pero que suponen un cambio en las condiciones externas (económicas, fiscales, sociales) de ejecución de éste; no se produce aquí alteración alguna en los elementos esenciales del contrato cuyo contenido íntimo queda formalmente inalterado, pero sí un desequilibrio en la valoración económica de las prestaciones, haciendo ésta, para el contratista, mucho más onerosas.

La delimitación entre el factum principis y el riesgo imprevisible nunca ha estado clara al exigir la jurisprudencia al factum la nota de la imprevisibilidad propia del riesgo imprevisible. Lo cierto es que la LCSP contempla este en los arts. 270.2.b) y 290.4.b) para las concesiones de obras y de servicios, y en concreto se prevé que si el contrato resulta extraordinariamente oneroso para el contratista como consecuencia de la aprobación de una disposición general de una Administración distinta a la contratante, tendrá derecho a desistir del contrato, solo cabe según esta Ley el restablecimiento equilibrio económico contrato cuando <>, Mientras que el riesgo imprevisible, como se verá, está reconocido en la LCSP como causa que habilita el ejercicio del ius variandi y ha sido admitido por la jurisprudencia y la doctrina del Consejo de Estado como excepción al riesgo y ventura del contratista.

En todos estos supuestos la lex contractus, suele afirmarse, entra en tensión con otro principio que también se considera básico en la contratación: el principio del equilibrio económico-financiero del contrato, que modula o excepciona el riesgo y ventura del contratista. Así, el Consejo de Estado, en su dictamen núm. 1030/2015, de 21 de enero de 2016, entre otros, señala que el principio de riesgo y ventura se matiza, cohonestando su vigor, con el necesario respeto al equilibrio económico financiero del contrato administrativo, de modo que aquel principio decae frente al mantenimiento del equilibrio económico-financiero en determinados supuestos muy singulares como los indicados. El Tribunal Supremo también ha destacado en repetidas ocasiones que:

<>

La existencia de un equilibrio entre las prestaciones o intereses recíprocos de las partes es esencial a la idea misma de contrato. Tales prestaciones suponen una valoración económica, razón por la que también se habla del equilibrio económico (o económico-financiero) del contrato. El equilibrio económico del contrato alude a la situación de equivalencia o proporcionalidad de las prestaciones que las partes consideran justa y adecuada en el momento de su celebración.

En este sentido la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 1875/2019 de 19 de diciembre, antes citada, establece una conclusión de gran relevancia, al señalar que solo y exclusivamente, la Administración que adjudica la concesión de la obra es la que puede variar -y no otra- el contenido del contrato afectando al equilibrio económico financiero del mismo. Es evidente que solo las actuaciones de la Administración contratante -y no las de otra- son las que pueden determinar la ruptura sustancial de la economía de la concesión. La actuación de un tercero -aunque sea otra Administración- no puede incidir en el vínculo jurídico, bilateral y sinalagmático, que la concesión y el contrato implican.

El fundamento de derecho octavo de dicha sentencia contiene las siguientes consideraciones al respecto:

"La sugerente argumentación de la recurrente no puede ser acogida por cuanto, solo y exclusivamente, la Administración que adjudica la concesión de la obra es la que puede variar -y no otra-- el contenido del contrato afectando al equilibrio económico financiero del mismo. Es evidente que solo las actuaciones de la Administración contratante -y no las de otra- son las que pueden determinar la ruptura sustancial de la economía de la concesión.

De forma muy explícita se expresa el precepto considerado como infringido que, en su apartado 1, efectivamente, impone la obligación del mantenimiento de su equilibrio económico, más tal mantenimiento o equilibrio ha de llevarse a cabo "en los términos que fueron considerados para su adjudicación", esto es, en los términos que fueron considerados para su adjudicación por la Administración que llevó a cabo la adjudicación y contratación -y no por otra-, pues, claro es, la intervención, actuación o no actuación de un tercero -aunque sea otra Administración- no puede incidir en el vínculo jurídico, bilateral y sinalagmático, que la concesión y el contrato implican. Y, mucho menos, tal intervención externa al citado vínculo jurídico, puede ser determinante de una exigencia de mantenimiento del equilibrio por parte de una Administración que ha cumplido, estrictamente, con su vínculo bilateral pactado. A mayor abundamiento, el propio precepto -en su apartado 2.b), que se considerada infringido por la recurrente- requiere que las actuaciones de la Administración, que puedan dar lugar a una ruptura sustancial de la economía de la concesión, han de llevarse a cabo "de forma directa". De ello cabe deducir - que sólo la Administración implicada en la concesión es la que, "de forma directa", puede provocar la ruptura sustancial de la economía de la misma; la intervención de otras Administraciones, como se pretende, sólo sería una intervención indirecta, pero sin entidad para afectar al equilibrio del contrato; si bien se observa, el legislador ha contemplado, en el mismo artículo y apartado, otra causa de alteración del citado equilibrio, cual es la "fuerza mayor" pero en tal concepto no tienen cabida las actuaciones de otra Administración, y menos con los motivos por los que aquí ha actuado la Administración del Estado.

Tampoco, pues, este motivo puede ser acogido, como ya hemos indicado, porque sólo la misma Administración vinculada por la concesión y el contrato - sólo ella- es la que cuenta con posibilidades competenciales para modificar el contrato y así determinar la ruptura del equilibrio económico que está obligada a mantener."

A su vez, la sentencia de esa Sala núm. 12/2020, de 4 de febrero, también citada, se hace eco de dicha doctrina, señalando en su fundamento de derecho quinto que debe rechazarse la aplicación de la doctrina del factum principis para el reequilibrio de las prestaciones solicitado en la demanda, basándose en que en el asunto enjuiciado se encontraba en una situación igual a la de la anteriormente citada sentencia del Tribunal Supremo, puesto que la Administración recurrida no era la autora del factum principis, sino el órgano legislativo navarro que, mediante Leyes Forales, modificó el IBI, o Contribución Territorial, sin contemplar medidas compensatorias, ni régimen transitorio alguno respecto de los concesionarios de las infraestructuras afectadas, al que la Administración recurrida no puede imponerle, en este caso negarle, la posibilidad de efectuar un cambio normativo.

Es cierto que ha habido una decisión pública ajena a la relación contractual, pero de la que la Administración contratante, en línea con esta doctrina no tiene que responder, habida cuenta de que no hay poder de decisión de la misma en la aprobación de la medida tributaria, so pena de confundir la Administración de la Comunidad Foral con el Parlamento de Navarra.

Por tanto, y como consecuencia directa de la doctrina aquí expuesta, no cabría restablecimiento del equilibrio financiero de la concesión respecto del período que media entre la supresión del beneficio o exención fiscal, esto es, el 1 de enero de 2022, y el 30 de junio de 2029, fecha en que expira la duración ampliada de la concesión, por no derivarse de un acto de la Administración concedente.

No cabe, pues, aplicar en este caso el factum principis.

OCTAVO. Sobre la doctrina de la imprevisión o del riesgo imprevisible.

Habremos de partir de cómo se ha de definir el riesgo imprevisible para lo que tomaremos en consideración la jurisprudencia consolidada al respecto.

Se define como un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, y del que se desprende la alteración sustancial de las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente había podido preverse. El riesgo imprevisible guarda muchas similitudes con la cláusula rebús sic stantibus propia del Derecho civil, al punto que a veces se equiparan o confunden. Pero la cláusula rebus no constituye el fundamento del riesgo imprevisible, sino que ambas figuras tienen como fundamento común la buena fe contractual.

El riesgo imprevisible alude a la aparición sobrevenida de circunstancias que no podían ser razonablemente previstas por las partes en el momento de celebrar el contrato, las cuales provocan una grave alteración de su equilibrio económico ocasionando a una de las partes una excesiva onerosidad, normalmente, al contratista. En tal caso, procede el reequilibrio del contrato (o cierto reequilibrio: el necesario para volver al alea normal de contrato y retornar de nuevo a las lindes del riesgo y ventura) mediante una compensación parcial al contratista para, de ese modo, asegurar la continuidad de los servicios públicos o, por decirlo en los términos de la LCSP, los fines públicos institucionales que con los contratos tratan de realizarse.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo, ya antigua, de 25 de abril de 2008 alude, a su vez, al concepto de imprevisibilidad y señala que la misma concierne a " sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación".

El concepto de circunstancias imprevisibles hace referencia a aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleadas en la preparación de la adjudicación y su valor previsible>>.En definitiva, el Tribunal Supremo ha considerado ( STS de 9 de mayo de 2015), que la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus exige: a) encontrarse ante una alteración extraordinaria; b) de una proporción exorbitante, fuera de todo cálculo; y c) que se produzca por circunstancias radicalmente imprevisibles.

Dice así dicha sentencia:

"[...] los hechos imprevisibles operan cuando está en juego la continuidad del servicio y que, de no ser así, el que rige es el principio de riesgo y ventura para el contratista; y añade que esta es la razón por la que la jurisprudencia, en orden las pérdidas del contratista, suele acudir a la doctrina de la contratación privada inherente a la cláusula rebús sic stantibus.

a) una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración, b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones y c) que todo ello acontezca con la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.

[...] Ahora bien, de conformidad con lo expuesto con anterioridad, la prosperabilidad de la pretensión de la entidad recurrente está condicionada a que acredite que ha existido un evento o eventos extraordinarios e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato, que han roto efectivamente el equilibro económico financiero, y que tiene derecho a ser indemnizado por ello en la forma que reclama, lo que, como a continuación se pormenoriza, no se estima concurrente en el caso de autos".

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado han configurado los siguientes requisitos necesarios para que pueda ser apreciada la concurrencia de riesgo imprevisible:

(1) Una circunstancia o riesgo imprevista y razonablemente imprevisible en el momento de celebrar el contrato.

(2) Que las circunstancias sobrevenidas generen la ruptura completa del

equilibrio concesional o la alteración sustancial de las condiciones de ejecución del contrato inicialmente pactadas.

(3) Que la alteración del equilibrio contractual se haya producido con ausencia de culpa de las partes contratantes.

(4) Una insuficiencia de los mecanismos previstos en el contrato para la

recuperación del mecanismo contractual.

A mayor abundamiento, esta Sala en sentencia dictada con fecha 23 de noviembre de 2021 en rca 108/2020 señalo que: "La determinación del carácter imprevisible o no del hecho con todo concepto jurídico indeterminado, se mueve en un margen de apreciación, por lo que hay que estar al caso concreto, tal y como se deduce de la jurisprudencia que es oscilante; hay casos en que aun pudiéndose calificar la circunstancias sobrevenida como hecho imprevisible, no se ha considerado desproporcionadamente lesivo, o porque no hay una excesiva onerosidad. No es suficiente que éste sufra un quebranto en los beneficios que esperaba, sino que el menoscabo debe ser extraordinario o excesivamente oneroso. La mayor onerosidad forma parte del riesgo y ventura del contratista. Por eso, ha de tratarse de una ruptura completa del equilibrio contractual, una especial alteración de la economía del contrato que resulte desproporcionada, clara y evidente.

Si descendemos de nuevo a nuestro caso, se ha de hacer notar que desde 1984, el poder legislativo y el adjudicador, se escindían, de modo que, la concedente dejaba de tener directo "control" sobre eventuales modificaciones normativas, que dependían del Parlamento, tal y como se pone de manifiesto en la aprobación de posteriores reformas del IS, en las que, por cierto, se dejó de referirse a aquella coletilla para dejar a salvo "derechos adquiridos". En fin, que desde ese momento al menos, pasa a ser previsible un cambio normativo, En efecto, y como ya se dijo por la Sala y, se ha confirmado por el Tribunal Supremo, la variabilidad de la normativa tributaria no es imprevisible, sino más bien lo contrario, habida cuenta de la frecuencia de las constantes modificaciones de la misma.

NOVENO. Sobre el perjuicio económico y su alcance. Inexistencia de ruptura completa del equilibrio concesional. Falta de prueba.

Como se ha visto, presupuesto necesario para que opere el riesgo imprevisible es que la produzca una completa ruptura del equilibrio concesional.

En el presente caso las partes cuentan con sendos informes periciales, por lo que viene al caso hacer algunas consideraciones generales sobre el valor de los informes periciales. Tal y como decía esta misma Sala en sentencia dictada en rollo 402/2011 la LEC recoge tanto la pericial "de parte" como la "pericial por designación judicial" (artículos 335 y siguientes) y prevé que dichos informes periciales se valorarán por el Tribunal según las reglas de la sana crítica (incluidos los existentes en sede administrativa). Aplicando estas reglas el Tribunal al valorarla prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido, en su caso, en el acto del juicio o vista o en las aclaraciones en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por entender que está mejor fundamentado que otro ( STS 10-2-1994...); el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en que se sustenten sus dictámenes ( STS 28-1-1995...). Asimismo, deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( STS 31-3-1997).

De la regulación de la LEC y la Jurisprudencia se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que le ilustran sobre circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos, si bien tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito, y porqué estima incoherentes e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen. (STS28-11-1992...).

Y, por último, en orden a la eficacia probatoria de la prueba pericial la doctrina el TS ha señalado como doctrina inconcusa que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar, sin olvidar, como se han señalado otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, pero teniendo en cuenta que la última decisión valorativa corresponde al Juez motivadamente.

La parte actora aporta un informe pericial inicial que da sustento a su demanda, y uno posterior que viene a "complementar" el anterior, a la vista del informe pericial que aporta la Administración foral, y que se van seguidamente a examinar y valorar, de modo conjunto y global y conforme a las reglas de la sana critica. A este respecto se sostiene por la actora que, se encauce por una via o por otra (entendemos que se refiere a los supuestos de excepción del principio de riesgo y ventura), el perjuicio es nítido, cierto y objetivo, alterando el vigente Plan Económico (que va a ser la base de su cálculo) Financiero, que no es otro que el PEF de 2014 aprobado por el Gobierno de Navarra para el periodo de 2014-2019 con las debidas actualizaciones anuales (sic), siendo que el perjuicio económico por la supresión de la exención fiscal se produce sobre el beneficio neto de la concesión al generar un resultado neto diferente , y según el perito la estimación de dicho perjuicio económico debe hacerse sobre los valores futuros a partir del momento en que entra en vigor la exención fiscal, considerando tale s valores futuros como aquellos estimados con un mayor grado de certeza y previsión, y el PEF vigente el documento que ofrece los valores futuros estimados más certeros y actuales. Para su acreditación acompaña informe pericial de economista relativo a la evaluación de los perjuicios a AUDENASA por la eliminación de la exención del IS que con posterioridad vino completado via informe adicional. En todo caso, la parte actora recoge en la demanda como conclusiones de su perito que: "El Impuesto de Sociedades es una de las variables que interviene en el Plan Económico Financiero ("PEF") de la Concesión, formando parte del PEF vigente al ser parte de las proyecciones económicas del mismo. Por ello, como consecuencia de la supresión de la Exención Fiscal se modifica el PEF vigente alterando el régimen financiero y los supuestos económicos que presidieron la formalización de la Concesión. "En consecuencia, se produce un perjuicio en la economía de la Concesión en tanto en cuanto la Concesionaria estaría obligada a tributar por la totalidad de los beneficios obtenidos de forma anual sin el límite establecido en la Exención Fiscal. El Perjuicio Económico da comienzo el 1 de enero de 2022 y se extendería hasta el final del plazo concesional.

El perito hace una comparativa entre el PEF vigente y uno nuevo que resulte de la eliminación, en las actuales condiciones de tipo impositivo (28%), teniendo en cuenta la diferencia entre el Impuesto de Sociedades con o sin exención, el perjuicio que resulta en la suma de los periodos que se corresponden con los años 2022 a 2029 (fecha de finalización de la concesión) asciende a 53.032.223,48 euros. a magnitud del perjuicio es sustancial y relevante, toda vez que, si se actualiza el importe del perjuicio a valor actual aplicando una tasa de descuento:

* Equivale aproximadamente a nueve anualidades de gastos de personal, que ascendieron a 4,90 millones de euros en el ejercicio 2022.

* Equivale a 11 anualidades del gasto de la campaña de conservación extraordinaria y reposiciones, que ascendió a 3.877.000 euros en el ejercicio 2022.

* Equivale aproximadamente 1,2 veces el resultado antes de impuestos del ejercicio 2022 completo, que ascendió a 34,68 millones de euros.

* Equivale a la mitad del valor en libros de la Concesión, que ascendió a 93,00 millones de euros a 31 de diciembre de 2022

Pero esta llamada de "tasa de descuento" ¿equivale a una ruptura completa del equilibrio económico de la concesión ¿?; a juicio de esta Sala, la respuesta ha de ser negativa.

Por el contrario el perito externo de la parte demandada la ha venido defendiendo que a la hora de analizar el posible perjuicio económico que la medida aprobada por el Parlamento de Navarra en el año 2021 pueda tener sobre el equilibrio económico de la concesión, se ha de tomar en consideración el Plan económico-financiero (PEF) de la concesión, inicial, el PEF 1997-2029, el PEF 1998-2029, el PEF 2006-2029 y el PEF 2014-2029, en cuanto se ponderaría asimismo hitos relevantes, tales como que en el año 1984 cuando, debido a las importantes pérdidas que iba acumulando la sociedad concesionaria, la misma fue rescatada por las instituciones forales y el Gobierno de España; que dicha oferta inicial contemplaba un plazo concesional inferior al actual, que finalizaba en el año 2014, plazo que como ya se ha señalado, se amplió en el año 1997 hasta junio de 2029.Por otra parte, se aprobaron en los años 1997, 1999 y 2000 importantes inversiones en la autopista y una generosa política de descuentos a los usuarios de la vía, que tienen una incidencia directa sobre la inversión y sobre la proyección de ingresos previstos y que conllevaron la aprobación de sendos Planes económico- financieros (PEF).

Por otro lado, se reprocha al informe pericial de la demandante que puede inducir a confusión pues, por ejemplo, se alude por un lado al PEF aprobado por el Gobierno de Navarra el 18 de febrero de 2008 y se alude a él como "el PEF vigente" y sin embargo, en los Anexos III y IV del Informe pericial el PEF y el Acuerdo del Gobierno de Navarra que se adjuntan son los correspondiente al periodo 2014-2029, sumando a la confusión que los importes tenidos en cuenta por el perito de parte actora no se corresponden con las proyecciones contenidas ni con unos ni con otros. Se apunta también, que se desconoce cuál es la fuente de información utilizada para emitir el Informe pericial de ARGON Consultores. A este respecto el perito de la parte actora aporto con posterioridad un informe complementario, en el que señalaba: " Deberemos recordar cuál era el propósito del Informe Pericial. Tal como se exponía en la sección 1.B) del Informe Pericial, el objetivo del mismo era "la evaluación de los perjuicios" y "el análisis de las repercusiones económicas derivadas de la supresión de la Exención Fiscal".

El perjuicio económico de la Exención Fiscal se produce, como es lógico, sobre el beneficioneto de la Concesión, al generar un resultado neto diferente en función de las condiciones fiscales que se apliquen sobre el importe de beneficio antes de impuestos de cada ejercicio, tal como se desarrolló en el Informe Pericial mediante la comparación dedos escenarios: con Exención Fiscal y sin Exención Fiscal, procedimiento que se consideraacertado según se expone en el Informe Pericial de la Contestación1

En consecuencia, la estimación de dicho perjuicio económico debe hacerse sobre losvalores futuros a partir del momento en que entra en vigor la Exención Fiscal,considerando tales valores futuros como aquéllos estimados con un mayor grado decerteza y previsión. En caso contrario, la estimación del perjuicio económico no sería razonable ni realista. Es el PEF Vigente el documento que ofrece los valores futuros estimados más certeros y actuales.

No obstante, y teniendo en cuenta que el umbral para la aplicación de la Exención Fiscal es un beneficio antes de impuestos superior a 17.043.457,30 euros, y que dicho umbral se ha excedido históricamente y se prevé se exceda en las proyecciones del período2023-2029, resultaría indiferente utilizar como base de cálculo el PEF aprobado por el Gobierno de Navarra o el PEF Vigente. Este último mostraba estos resultados tanto en la"presentación de los estados financieros de la sociedad correspondientesal ejercicio 2022" como en la correspondiente presentación del ejercicio 2021, remitidas a la Delegación del Gobierno.

D) PROCEDIMIENTO DE CÁLCULO E INFORMACIÓN UTILIZADA

Por ello, la base de cálculo utilizada en el Informe Pericial para analizar dicho perjuicioeconómico fue el PEF Vigente, que es el resultado de dos factores:

El PEF de 2014 aprobado por el Gobierno de Navarra para el período 2014-2029 ("el PEF Aprobado") y

La actualización anual del mismo por la Compañía con los resultados reales del período 2014-2022 y con las hipótesis de variación a futuro ya consideradas en dichoPEF Aprobado, desde el ejercicio 2023, inclusive.

De este modo, el PEF Vigente incluye los resultados reales contemplados en el documento de "PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS DE LA SOCIEDAD CORRESPONDIENTES AL EJERCICIO 2022", que debe remitirse a la Delegación del Gobierno con arreglo al Acuerdo del Gobierno de Navarra antes citado, para la censura de cuentas por el Gobierno de Navarra." qué duda cabe que el informe pericial describe un perjuicio económico, pero, no dictamina en realidad sobre la ruptura completa e integral de la concesión.

Asimismo, es también relevante a juicio del perito de la parte demandada para el presente análisis examinar la evolución del capital social de AUDENASA desde el año 1997, fecha en que se amplió PEF 2014 2023 se detallan los años en los que se han producido aumentos o disminuciones de capital y el importe a que ascendía el capital social desembolsado en cada uno de ellos, así como el importe del beneficio máximo anual exento. Se adjuntan cuadros detallados.

Adjuntaremos el referido al capital social desembolsado y al beneficio exento por su claridad expositiva.

Por tanto, seguía diciendo el perito de la parte demandada, en el año 1997 y siguientes, el importe del beneficio exento ascendía a 16.661.097,69 euros (16.660.762,13 euros desde el cambio a euros).

Dicha situación se mantuvo hasta que en el año 2004 AUDENASA amplió su capital social. Esta decisión de la Junta General de la sociedad concesionaria supuso de facto el incremento del beneficio exento, al pasar el capital social de los 166.607.621,34 euros, que venían manteniéndose desde el año 1992, hasta los 170.434.572,98 euros en 2004, incrementándose consecuentemente el beneficio máximo exento a partir de dicho año hasta los 17.043.457,30 euros anuales.

Esa cifra de capital social se mantuvo hasta el año 2017, momento en el que empezaron a realizarse importantes reducciones del capital social que suman entre los años 2017 y 2022 un importe total de 104.359.272,64 euros y que según la previsión contenida en el presupuesto aprobado por el Consejo de Administración de la sociedad para el año 2023 se prevé reducir en 8 millones euros adicionales a lo largo del ejercicio, hasta situarse en los 58.075.300,34 euros; esto es un 66% menos que el capital social desembolsado a 1 de julio de 2017.

Sin embargo, estas reducciones de capital no han tenido repercusión sobre el importe máximo del beneficio exento para la concesionaria por aplicación del desarrollo de la cláusula 7.4 del contrato de concesión aprobado por el Gobierno de Navarra en su sesión de 23 de agosto de 2017. En dicho desarrollo se establece que, a efectos de la determinación del importe del capital desembolsado, no se tendrán en cuenta ni los aumentos ni las reducciones del mismo que pudieran producirse a partir del 1 de julio de 2017. Por tanto, el importe máximo del beneficio exento se mantiene a partir del año 2017 de manera estable en los 17.043.457,30 euros anuales, con independencia de las decisiones que adopte la Junta General de la sociedad en cuanto a incrementos y/o reducciones del capital social (que en todo caso debe mantenerse como mínimo en el 25% de la inversión total de la autopista).

En la parte expositiva de dicho acuerdo se señala para justificar dicha modificación/interpretación del contrato concesional lo siguiente:

" Por ello, y ante la parca redacción de la cláusula 7.4 del contrato concesional, podría caerse en una interpretación excesivamente literal y no acorde con la finalidad de la misma, y concluir que una reducción del capital tendría un efecto directo sobre el beneficio fiscal a aplicar cada año. Para despejar esas dudas y vistos los antecedentes descritos, se ve necesario desarrollar, con voluntad aclaratoria, la redacción actual de la citada cláusula, para preservar íntegramente el espíritu y la finalidad del beneficio fiscal otorgado en el año 1972. De esta forma se pretende que, en la situación actual, en la que está próximo el fin del periodo concesional y se vienen obteniendo resultados positivos que parecen garantizados hasta el fin de la concesión, los vaivenes en la cifra del capital desembolsado en esta última fase de la concesión no afecten al importe del beneficio fiscal y en consecuencia al equilibrio concesional, de manera que la concesionaria no vea ni mejorada ni deteriorada su posición, consiguiéndose una situación de neutralidad y de adecuación al espíritu de la norma original en las actuales circunstancias, con independencia de la mayor o menor tesorería o de la cifra del capital social que exista en la sociedad concesionaria, respetando siempre los preceptos contables y el resto de cláusulas del contrato concesional."

Por tanto, el objeto del acuerdo era desarrollar una cláusula adaptándola a las circunstancias de la concesión en dicho momento. Y en todo caso, sin que esta modificación afecte al equilibrio concesional ni mejorando ni deteriorando la posición de la sociedad concesionaria.

En cualquier caso, el perito afirma que la aplicación de este acuerdo entre los años 2017-2021 ha tenido un claro impacto positivo para la sociedad concesionaria, al haberse producido importantes reducciones de capital en los años posteriores sin que se haya visto reducido el importe del beneficio exento que había a 1 de julio de 2017.

Ciertamente sobre estas circunstancias nada se dice por el perito de la parte actora.

Por más que una medida cause un impacto económico negativo, como afirma el perito de la parte actora, hay que estar a que el resultado de la concesión en cómputo global no sea económicamente desfavorable. Ello no sólo en el año 2022 (único año con resultado real contrastable) y hasta el fin de la concesión (según las estimaciones disponibles) sino en cómputo global.

También señala el perito de la parte demandada: El informe pericial de la demandante señala acertadamente que con el fin de estimar el impacto se han de comparar dos escenarios: el que denomina el Escenario de Base impositiva con Exención Fiscal y el que denomina Escenario de Base impositiva sin Exención Fiscal. Pero para la construcción de esos escenarios se centra en calcular únicamente los resultados para los años 2022-2029, sin tener en cuenta que la sociedad viene presentando resultados positivos y aplicando la exención fiscal desde el año 1995.

Nótese que la supresión de la exención fiscal, que se inicia a partir del 1 de enero de 2022, afecta únicamente a los últimos 7 años y medio de la concesión, cuando la duración total de la misma (tras la ampliación realizada en 1997) alcanza los 56 años.

Además, debe partirse de la oferta y no tomar como premisa el resultado actual, que es consecuencia de circunstancias diversas que han acaecido a lo largo de los años de la concesión y que corresponden al riesgo y ventura que debe conllevar para la sociedad la ejecución del contrato concesional. Hay que comparar el PEF inicial y ese debe ser el punto de origen y hay que llevar un análisis conjunto no sólo del impacto de la medida a futuro sino analizar las hipótesis tras introducir todos los datos en el modelo económico. Algo que no se ha hecho en el Informe pericial de la empresa demandante, en el que lo único que se constata es una pérdida de beneficios (en 2022, pérdida real y en el resto, a futuro, se estima en base a unas previsiones...), pero no se mide cuál ha sido el resultado hasta el momento y simplemente se suprime la variable de la exención fiscal.

En cuanto al parámetro de referencia para la determinación de la obligación de reequilibrar por parte de la Administración concedente; esto es, qué porcentaje de alteración sería determinante del reconocimiento de la ruptura del equilibrio de la concesión, debe partirse de que no existe ninguna normativa aplicable (ni tampoco existente, aunque no aplique a la concesión) que determine un porcentaje mínimo de desequilibrio. Sin embargo, la jurisprudencia viene requiriendo que el desequilibrio sea suficientemente importante o significativo para superar la regla general de "riesgo y ventura" del concesionario (en alguna sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se ha señalado que suponga un porcentaje superior al 2,5% del importe total de ingresos). Y para medir o cuantificar esta significación desde el punto de vista del contrato procede remitirse de nuevo a que la referencia debe ser la del total del periodo concesional.

El informe pericial de la demandante presenta el porcentaje que representa (o más bien se estima que representará) en cada ejercicio el "perjuicio económico de cada ejercicio fiscal" respecto al resultado después de impuestos del respectivo ejercicio. Pero el resultado de cada año no es representativo del total del contrato concesional, como ya se ha dicho.

La relevancia no se puede medir en función de la cantidad global de menores beneficios o lo que supone en relación con otros parámetros. La magnitud que debe tomarse como base para cuantificar ese porcentaje de desequilibrio debería ser el precio total del contrato; en el caso de autos, la referencia que se considera más adecuada son los ingresos por peaje de la concesionaria en el total de vida de la concesión.

En lo que se refiere a la tasa de descuento, el perito de la parte demandada dice: El informe pericial de la demandante justifica la sustancialidad para la concesión en el importe total de la pérdida estimada o utilizando magnitudes como los gastos de personal o los gastos de conservación y reposición anuales de la autopista. Pero esas magnitudes en todo caso forman parte del riesgo y ventura de la sociedad concesionaria y, además, de decisiones de la propia empresa que no pueden considerarse como representativas para justificar el derecho a la compensación del desequilibrio.

En todo caso, como premisas previas realiza el informe pericial algunas consideraciones:

- El impacto económico que se está cuantificando no es una pérdida en la explotación de la concesión; no se trata de que la concesionaria vaya a tener menores ingresos de peaje o que de la medida aprobada resulten mayores gastos de explotación impuestos a la concesionaria, que pongan en riesgo el mantenimiento del servicio de la autopista y la viabilidad de la concesión, sino que únicamente supone un menor resultado positivo del ejercicio después de impuestos a repartir en forma de dividendos entre los accionistas, ya que la empresa, tal y como acreditan sus cuentas anuales, presenta desde el año 1995, resultado positivo antes de impuestos.

- Se trata además de una pérdida de beneficios que únicamente se ha constatado una pérdida real para el ejercicio fiscal 2022, y en el resto, a futuro, se estima con base en unas previsiones. Unos beneficios anuales antes de impuestos esperados que a día de hoy no se han materializado y que superan con creces los 17 millones de euros, que estaban exentos hasta el año 2021. La única merma real a día de hoy será la que se produzca en julio del año 2023 cuando se haga efectiva la autoliquidación del Impuesto de Sociedades del año 2022.

- En cuanto a la metodología aplicada los cálculos se han realizado con base en los Resultados antes de impuestos de la cuenta de Resultados de la sociedad, pese a que en algunos casos pueda variar mínimamente de la cuota líquida resultante en la declaración del Impuesto de Sociedades, por aplicación de la normativa fiscal.

- Tampoco se tienen en cuenta otros incentivos fiscales previstos en la normativa del Impuesto que puedan resultar de aplicación a la empresa tanto en el ejercicio 2022 como en ejercicios futuros.

Con todo ello, el informe pericial de la parte demandada ha cuantificado el impacto total de la medida tomando las mismas hipótesis y resultados de cada uno de los escenarios de partida del PEF y se ha simulado el resultado que se hubiera obtenido suprimiendo la exención fiscal a partir del ejercicio fiscal 2022.

Para ello, ha realizado los siguientes cálculos para cada ejercicio:

1º/. Se parte en cada año del Resultado antes de impuestos y del Impuesto sobre sociedades a pagar por la concesionaria en el escenario inicial.

2º/. Se calcula el importe del Beneficio máximo exento según el escenario inicial y el importe del Beneficio máximo exento según el nuevo escenario.

3º/. El importe de la Base del impuesto de Sociedades en el nuevo escenario se obtiene por diferencia entre el Resultado antes de impuestos y el Beneficio máximo exento según el nuevo escenario.

4º/. Multiplicando la Base del impuesto por la Tarifa general del impuesto de sociedades vigente se obtiene el Impuesto a pagar en el nuevo escenario. 26

5º/. El impacto económico de la medida se obtiene por diferencia entre el Impuesto a pagar en el escenario inicial y el Impuesto a pagar calculado para el

nuevo escenario. Según a los cálculos realizados conforme a dicha metodología, el informe pericial de esta parte concluye que el impacto derivado de la supresión de la exención fiscal según el PEF 1998-2029 teniendo en cuenta todo el período concesional asciende a 7.761,2 millones de pesetas, lo que supone un porcentaje sobre los ingresos de peaje del 1,9% (véase el apartado 6.2 del informe).

Por su parte, y con la misma metodología, concluye igualmente el informe pericial que el impacto derivado de la supresión de la exención fiscal según el PEF 2014 teniendo en cuenta todo el período concesional asciende a 24.355,1 miles de euros, lo que supone un porcentaje sobre los ingresos de peaje del 1,7% (véanse el apartado 6.2 y la tabla 2 del anexo I del mismo; no es sustancial ni significativo.

Y no se debe dejar de advertir como hace la Administración demandada que como se deduce de los hitos legislativos señalados, a lo largo de los años transcurridos desde la prórroga de la concesión, el Parlamento de Navarra ha aprobado otras modificaciones normativas que, no se olvide, han tenido un impacto positivo en el resultado final de la empresa concesionaria. En particular, la rebaja de la tarifa general del tipo de sociedades ha supuesto un menor coste fiscal para AUDENASA de 4.848,7 miles de euros hasta el ejercicio fiscal 2022 y se estima que será de 12.245,5 miles de euros hasta el fin del período concesional si se mantiene la actual tarifa del 28%. En total 17.094,1 miles de euros de ahorro fiscal para la concesionaria, que no se han tenido en cuenta (descontado) en la cuantificación anterior.

Sentado lo anterior, de un reflexivo examen de ambos informes periciales ponderados conforme a las reglas de la sana critica, a juicio de esta Sala las conclusiones dotadas de una superior razonabilidad, por el contenido de sus razonamientos, el explicativo del método, y la lógica de las operaciones periciales, son las recogidas en el informe pericial de la parte demandada, de modo que ya estamos en condiciones de afirmar que la eliminación del beneficio fiscal no ha tenido ni ha podido tener un impacto relevante y significativo en la economía del contrato concesional que hoy nos ocupa. Y es que no es suficiente que éste sufra un quebranto en los beneficios que esperaba (no se puede defender, como al parecer se pretende , una rentabilidad garantizada), sino que el menoscabo debe ser extraordinario o excesivamente oneroso; ha de tratarse de una ruptura completa del equilibrio contractual, una especial alteración de la economía del contrato que resulte desproporcionada, clara y evidente y debe abarcar todo el periodo concesional que permita una valoración en cómputo global sobre el contrato concesional. No puede desvincularse del precio total del contrato, en el caso, por tanto, de los ingresos pro peaje de la concesionaria en el total de vida de la concesión y, según se desprende de la pericial, el impacto económico de la modificación se situaría en un porcentaje en torno al 1,7% al 1,9% de los ingresos totales previstos en el periodo concesional, de acuerdo con la cuantificación realizada en base al PEF inicial y al PEF de 2014.

En fin, no se constata en el caso de autos la ruptura completa del equilibrio concesional con alteración sustancial de las condiciones de ejecución del contrato inicialmente pactadas, de modo que no se da uno de los requisitos necesarios de acuerdo con la doctrina del TS y del Consejo de Estado para que pueda ser apreciada la concurrencia de riesgo imprevisible.

En definitiva, no cabe la aplicación de ninguno de los mecanismos reequilibradores, que, tampoco en su consideración particular convienen al caso examinado.

DECIMO. Inexistencia de vulneración de los principios generales del derecho y de enriquecimiento injusto

Por último, por el demandante se alega la aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima ( artículo 35.1.e de la Ley 40/2015) y su conexión con el principio constitucional de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución Española), de la que extrae el derecho a que se restablezca el equilibrio económico de la concesión. Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse asimismo sobre esta cuestión en la sentencia antes citada. Así se decía en relación con el principio de seguridad jurídica que " la claridad y no la confusión normativa" ( STC 46/1990, de 15 de marzo , FJ 4), así como "la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho" ( STC 36/1991, de 14 de febrero , FJ 5). De este modo, sólo si el contenido o las omisiones de una norma (teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho) produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma en cuestión infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 ; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4 ; 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 15 ; y 96/2002, de 25 de abril , FJ 5, por todas)".

En línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras la sentencia de 30 de octubre de 2012 ECLI:ES:TS: 2012:7176), lo que caracteriza la confianza es que la propia Administración haya venido adoptando decisiones, en el mismo procedimiento, que hayan generado esa creencia racional y fundada de que se adoptará una decisión favorable a la petición del interesado. Y en el presente caso, no consta que la Administración demandada haya adoptado ninguna decisión de la que resulte un perjuicio para la concesionaria y un beneficio para la Administración ni que lo haya hecho antes en el mismo procedimiento; no explica ni identifica la parte actora de qué modo y manera repercute en la confianza legítima la actuación del Gobierno de Navarra.

Por lo que se refiere al supuesto enriquecimiento injusto de la Administración, tampoco concurre en el caso de autos, siendo manifiestamente inane este argumento.

Efectivamente, no concurre el requisito de la falta de la causa o justificación del enriquecimiento, pues, el Gobierno de Navarra como sucesor de la concedente, no obtiene una prestación derivada del contrato de concesión que no le correspondía, es decir, no experimenta, como concedente, un aumento en su patrimonio a expensas de AUDENASA, pues quien recauda es la Hacienda Tributaria Foral organismo autónomo adscrito al Gobierno de Navarra. Y en todo caso, media para el desplazamiento patrimonial una causa jurídica, cual es la modificación legal. No se dan, en fin, los supuestos del enriquecimiento injusto.

En atención entonces a todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

UNDECIMO. Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el Articulo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción vigente, procede imponer a la parte actora las costas causadas en este procedimiento, al haberse producido la desestimación de todas sus pretensiones.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente