Es ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sala D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Del acto impugnado.
A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la aprobación definitiva de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Baztán (BON 3-1-2023) reguladora de las tasas de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas hidrocarburos y agua en alta
En su suplico solicita la demanda que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se declare la nulidad del artículo 4 de la Ordenanza (que regula las bases, tipos y cuotas de la tasa) y su Anexo I (y que recoge la tabla de equivalencia de la ocupación en metros cuadrados que corresponde a cada metro lineal según el tipo de instalación)
SEGUNDO.- Sobre la nulidad de pleno Derecho por infracción de los principios de equivalencia, proporcionalidad y justificación objetiva en relación a los artículos 105.1 y 106 de la LFHL.
Debemos estimar el presente motivo y por ende el recurso contencioso administrativo interpuesto por las siguientes razones:
1.- La Ordenanza Fiscal impugnada (ni el informe técnico-económico que la sustenta) toma en consideración los diferentes tipos de intensidad de usos del suelo ocupado por las redes de distribución de energía eléctrica que aquí se discute. No se distingue, a estos efectos, entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público (ni por ende las distintas intensidades de uso propias) asignando un mismo tipo de gravamen del 5%.
2.-El Tribunal Supremo ha resuelto el objeto de este motivo y en relación con Ordenanzas Fiscales de semejante (en algunas de idéntico tenor literal) regulación de la tasa que nos ocupa.
Y así procede estar a lo allí declarado, en doctrina que es de plena aplicación al caso mutatis mutandi, y que ahora reproducimos. Señala, entre otras Sentencias, el TS en lo que aquí interesa STS 4-10-2022 ( Rcas 644/2021), entre otras:
"...SEGUNDO. Íntegra remisión a la jurisprudencia de esta Sala sentada a partir de la sentencia nº 1659/2020, de 3 de diciembre, recurso de casación nº 3099/2019 .
Elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica exigen reiterar los razonamientos y la conclusión que se extrajo en la citada sentencia, mediante la transcripción literal e íntegra de su fundamentación jurídica:
"[...] PRIMERO. Cuestiones relevantes que el recurso plantea.
1. El artículo 4 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas agua e hidrocarburos del Ayuntamiento de R... (aquí, Sant Boi de Llobregat) es del siguiente tenor literal:
"La cuantía de las tasas reguladas en la presente ordenanza será la siguiente:
Constituye la cuota tributaria la contenida en las tarifas que figuran en el anexo, conforme a lo previsto en el artículo 24.1.a) del TRLHL, por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local.
El importe de las tasas previstas por dicha utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de informes técnico- económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo, con las salvedades de los dos últimos párrafos del artículo 25 del RDL 2/2004 en vigor.
A tal fin y en consonancia con el apartado 1.a) del artículo 24 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial, resultará la cuota tributaria correspondiente para elementos tales como torres, soportes, postes, tuberías, líneas, conductores, repetidores, etc., que se asientan y atraviesan bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que en consecuencia, no teniendo los sujetos pasivos la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos una utilización privativa o un aprovechamiento especial para su propia actividad empresarial.
La cuota tributaria resultará de calcular en primer lugar la Base Imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la Base Imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo.
En consecuencia, la cuota tributaria de la tasa está contenida en el Anexo de Tarifas correspondiente al Estudio Técnico-Económico que forma parte de esta ordenanza en el que con la metodología empleada ha obtenido y recogido la cuota tributaria en cada caso".
CUARTO. Respuesta a la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión.
1. Sostiene la sentencia recurrida, respecto del tipo de gravamen establecido en el artículo 4 y en el Anexo de Tarifas, lo siguiente:
"Desde luego, no carece de razón la recurrente cuando alega que la Ordenanza no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público, y es que, en efecto, una cosa es que a lo largo del informe técnico económico se haga referencia indistinta a ambos supuestos dado que no sólo regula el aprovechamiento especial derivado de las líneas eléctricas, sino -entre otros hechos imponibles- la utilización privativa del suelo público derivado de canalizaciones y tuberías en instalaciones del GRUPO GAS E HIDROCARBUROS, y otra que al establecer el tipo de gravamen la Ordenanza trate los dos supuestos por igual, sometiendo ambos al tipo anual del 5%.
Al entender de la Sala, la Ordenanza incurre en un deliberado confusionismo o tergiversación conceptual ya que, no obstante tratarse de un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público y no de utilización privativa del mismo, sin embargo:
a) Para el cálculo de la tasa utiliza la base imponible correspondiente a la utilización privativa, ex artículo 64.1.a), es decir, "el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas" -en este caso, además, el valor de las instalaciones ocupantes-, en lugar de tomar como referencia "la utilidad que reporte el aprovechamiento" a que se refiere el apartado b) del mismo precepto.
b) Consecuentemente -aunque también de modo indebido-, la Ordenanza acude al tipo de gravamen anual del 5% que es el previsto para la utilización privativa, en lugar de acudir al tipo de gravamen del 100% de la utilidad contemplado para los supuestos de aprovechamiento especial.
c) La congruencia entre el aprovechamiento que nos ocupa y el tipo de gravamen legalmente previsto habría supuesto, como decimos, la aplicación del tipo anual del 100% de la utilidad que reporte aquél, lo que, a su vez, nos pone de manifiesto que dicha utilidad únicamente puede referirse a la derivada de los propios bienes de dominio público cuyo aprovechamiento especial se cede, y no a la utilidad que con su actividad le reporta al sujeto pasivo el aprovechamiento de los mismos, pues en otro caso el tipo de gravamen (100%) sería desproporcionado por confiscatorio y carente de sentido para éste, quien, por mor de la tasa, perdería por completo la utilidad obtenida mediante el aprovechamiento.
De hecho, el artículo 61.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio , citado en la Ordenanza como fundamento del tipo de gravamen aplicable, establece que "No se exigirá el pago de la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla"; y el artículo 64 que "2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa", previsión que por sí sola pone de manifiesto la diferencia conceptual entre las dos utilidades: la económica que obtiene el sujeto pasivo y que justifica la tasa; y la derivada de los bienes objeto del aprovechamiento, elemento que configura la base imponible.
d) En definitiva, la utilidad económica a obtener por el sujeto pasivo secuente a un uso más intensivo del dominio público -el transporte y distribución de energía eléctrica sometido a autorización es un uso excepcional del suelo rústico común ex artículos 57 y siguientes del RUCyL- es el presupuesto jurídico material que justifica el establecimiento de la tasa, pero no se identifica con la utilidad derivada del aprovechamiento que cede el titular de dichos bienes y que configura la base imponible de la misma. Parece claro que para soslayar la congruencia del binomio aprovechamiento especial/gravamen del 100% de la utilidad derivada del aprovechamiento que se cede, la Ordenanza acude al binomio utilización privativa/gravamen del 5% de la base imponible conformada por el valor del terreno e instalaciones ocupadas (en realidad, como decimos, instalaciones ocupantes), obviando que no nos encontramos ante esta concreta modalidad de uso del dominio público. Y
e) En consecuencia, consideramos totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste, lo que determina la anulación del artículo 4º en relación con el Anexo 1 del Cuadro de Tarifas (GRUPO I ELECTRICIDAD).
2. No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo U..., pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.
A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".
3. Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales no distingue -o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pues se limita a señalar lo siguiente.
"El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada (...)
c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".
La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir "el valor de mercado de la utilidad derivada", que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes "atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate".
Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.
4. Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplicada la Sala de instancia, tenemos -bajo la rúbrica "bases y tipos de gravamen"- lo siguiente:
"1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:
a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.
b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento...
3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo".
5. Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013 , que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.
Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).
Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando -como dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste.
6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:
a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y
b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público."
3- En la misma línea y de plena aplicación mutatis mutandi la STS 19-7-2023 (R Cas 715/2021 ) señala en lo que aquí interesa:
TERCERO. Criterio interpretativo de la Sala.Remisión a la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, Sección Segunda, 1005/2023, de 14 de julio de 2023 (recurso de casación núm. 8824/2021 ).
Un litigio idéntico, correspondiente a la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica en el término municipal de Anguita (Guadalajara), cuyo contenido es idéntico al de la Ordenanza Fiscal ahora examinada, con el que comparte, además, la identidad de la mercantil recurrente, Red Eléctrica de España SAU, y la cuestión de interés casacional que ha de dirimirse, ha sido examinado en nuestra sentencia 1005/2023, de 14 de julio de 2023 (rec. cas. 8824/2021 ). Dada la identidad de los hechos y de la Ordenanza Fiscal recurrida, así como de los argumentos expuestos por la parte recurrente, seguiremos ahora el mismo criterio observado en esa ocasión y por las razones expuestas entonces, que vamos a reiterar ahora, pues no advertimos motivos para resolver de otro modo. Procedemos así por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica.
Se dijo en la STS de 14 de julio de 2023 , cit, que ahora reiteramos:
" CUARTO.- El juicio de la Sala .
Se suscita en el auto de admisión si un elemento esencial del tributo, concretamente el tipo de gravamen, puede venir definido por remisión al Informe Técnico Económico (ITE). El art. 16 del TRLHL es inequívoco en cuanto a la necesidad de que la ordenanza fiscal incorpore los elementos esenciales de los tributos locales, y en tal sentido dispone:
"16. 1. Las ordenanzas fiscales a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior contendrán, al menos:
a) La determinación del hecho imponible, sujeto pasivo, responsables, exenciones, reducciones y bonificaciones, base imponible y liquidable, tipo de gravamen o cuota tributaria, período impositivo y devengo [...]".
Es obvio que un elemento esencial de la tasa, como es el tipo de gravamen debe aparecer determinado con toda precisión en la propia ordenanza o, al menos, en los anexos publicados junto con la misma, por el mismo procedimiento de publicidad establecido en el art. 17 TRLHL, de manera que se deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 17.4 TRLHL:
"17 [...] 4. En todo caso, los acuerdos definitivos a que se refiere el apartado anterior, incluyendo los provisionales elevados automáticamente a tal categoría, y el texto íntegro de las ordenanzas o de sus modificaciones, habrán de ser publicados en el boletín oficial de la provincia o, en su caso, de la comunidad autónoma uniprovincial, sin que entren en vigor hasta que se haya llevado a cabo dicha publicación. [...]".
Es cierto que el art. 25 del TRLHL establece que el informe técnico-económico se incorporará al expediente de adopción del correspondiente acuerdo de establecimiento de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio. Pero la mera incorporación al expediente no satisface el requisito de publicidad formal del art. 17.4 TRLHL, si dicho informe técnico económico no es publicado junto con la ordenanza, como anexo de la misma, y con una remisión expresa e inequívoca a aquellas partes del ITE que contengan elementos relevantes de la determinación de la cuota tributaria conforme al art. 16.1.a) TRLHL. El art. 16.1.a) TRLHL requiere que cualquiera de los elementos esenciales del tributo, desde luego el tipo de gravamen, al igual que cualquier otro de los enumerados en el referido precepto, se contengan en la propia Ordenanza. Aunque pudiera admitirse que se contengan en un informe anexo a la Ordenanza, debe quedar inequívocamente identificado en el texto de la Ordenanza, y el informe en cuestión debe ser incorporado como Anexo y efectivamente publicado con la propia Ordenanza, en la forma dispuesta en el art. 17.4 TRLHL.
En este caso, y contradictoriamente con lo previsto en el art. 4 de la ordenanza recurrida, que menciona explícitamente la aplicación de un tipo de gravamen para la determinación de la cuota tributaria, la defensa del Ayuntamiento recurrido niega que exista tal tipo de gravamen, y sostiene que la cuota se determina en el propio informe técnico, que, afirma, forma parte de la ordenanza porque así lo dispone su art. 4, cuando dice que "la cuota tributaria de la tasa está contenida en el Anexo de Tarifas correspondiente al Estudio TécnicoEconómico que forma parte de esta Ordenanza". No es así. Aunque el Ayuntamiento demandado afirme que no existe tipo de gravamen y que el coeficiente CPA o coeficiente de determinación del alquiler, no puede ser calificado como tal, basta la lectura del art. 4 de la ordenanza recurrida para constatar que se reconoce explícitamente la existencia de tipo de gravamen, que se denomina tipo impositivo:
"[...] La cuota tributaria resultará de calcular en primer lugar la Base Imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la Base Imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo [...]".
Con independencia de cómo lo denomine el informe técnicoeconómico, el análisis de la fórmula que en el mismo se utiliza para determinar las cuotas tributarias incorporadas al denominado en el art. 4 de la Ordenanza como "Anexo de Tarifas" nos permite concluir que lo que se denomina CPA o coeficiente de determinación del alquiler es, en realidad, un tipo impositivo que cuantifica, mediante su aplicación sobre el valor catastral corregido por el resto de factores, la cuota correspondiente. Ese tipo impositivo, que el informe técnico económico denomina CPA (coeficiente de determinación del alquiler) se ha establecido, como reconoce el propio ITE, por referencia a lo previsto en el régimen legal de las tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales. Más precisamente, ese coeficiente, fijado con carácter general en el 5 %, (0,05) se basa en lo dispuesto en el art. 64.3 de la Ley 25/1998 , de modificación del régimen legal de las tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales la Ley que establece, bajo la expresión inequívoca de tipo de gravamen, que "[...] 3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo [...]".
Aunque el escrito de oposición intenta sustentar la elección de este coeficiente en otras normas, como la legislación del impuesto de sociedades y sus reglas sobre depreciación del inmovilizado [ art. 12.1.a) de la Ley 27/2014 del IS , y art. 4.d del Reglamento del Impuesto de sociedades] el propio estudio económico contenido en el ITE es inequívoco al señalar que "[...] para determinar este coeficiente se ha tenido en consideración lo dispuesto en el régimen legal de las Tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público [...]", y, por más que más adelante se mencione un "Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de la comunidad autónoma de Castilla La Mancha" que no se identifica, la base normativa del coeficiente aplicado es el art. 64.3 de la Ley 25/1998 antes citado. La funcionalidad de ese denominado CPA en la formula de fijación de la cuota tributaria es indudablemente la de un tipo de gravamen que se aplica sobre la base imponible, aunque se introduzcan en la determinación de la misma otros coeficientes. Lo relevante es que, dadas las propiedades asociativa y conmutativa de la multiplicación, que es la operación de la formula de cálculo de la cuota, es indiferente que ese coeficiente se sitúe en un lugar u otro de la operación que aplica dicho coeficiente, a modo de tipo de gravamen, sobre el valor catastral (VCS+VCC) modulado por el conjunto de coeficientes que determinan el valor de la utilidad del aprovechamiento. Así pues, el denominado CPA constituye, en rigor, un tipo de gravamen, precisamente el que exige de forma explícita el art. 4 de la Ordenanza recurrida, dentro de las distintas opciones que permite el art. 24.3 TRLHL, que dispone que la cuota tributaria consistirá, según disponga la correspondiente ordenanza fiscal, bien en la cantidad resultante de aplicar una tarifa, una cantidad fija señalada al efecto, o la cantidad resultante de la aplicación conjunta de ambos procedimientos. El art. 4 de la Ordenanza opta por un método de fijación en el que es imprescindible la aplicación de un tipo de gravamen sobre la base imponible y así lo hace el ITE, aunque sin tal denominación, mediante el denominado CPA que opera en la forma antes descrita.
Resuelta la naturaleza de tipo de gravamen de ese coeficiente CPA, resulta obvio que el mismo tan solo consta incorporado al informe técnico económico, pero no a la ordenanza. Y el informe técnico económico no ha sido objeto de publicación ni consta incorporado al texto publicado de la ordenanza, ni tan siquiera como anexo. De ello se sigue que no se satisfacen las exigencias del principio de legalidad, expresado en el art. 16.1.a) en relación con el principio de publicidad en la forma requerida por el art. 17.4 TRLHL.
Dicho de otra manera, la mera remisión al informe en los términos que hace el art. 4 de la Ordenanza no es equivalente a la publicación del informe, que en este caso no se ha producido conforme exige el art. 16.1.a), que impone que los elementos esenciales del tributo, como es el tipo de gravamen, formen parte de la Ordenanza, y que deberá ser objeto de publicación conforme al art. 17.4 TRLHL.
En cuanto a la segunda cuestión de interés casacional, sobre cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable al aprovechamiento especial de bienes del dominio público que habría de recoger la ordenanza. hemos de recordar la necesidad de distinguir a estos efectos entre el aplicado en los supuestos de aprovechamiento especial y los de uso privativo. En tal sentido, es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial que hemos declarado, entre otras, en la STS de 24 de octubre de 2022 (rec. cas. 1366/2022 ):
"[...] a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público [...]".
En este caso, ni la ordenanza ni el ITE discriminan entre aprovechamiento especial y uso privativo, a los que imponen en todo caso el mismo tipo de gravamen ya examinado. El auto de admisión plantea si, pese a ello, podría servir como diferenciación entre uno y otro la aplicación de unos coeficientes del grado de ocupación del suelo que incorpora el ITE, que son respectivamente de 1,00 para el suelo, 0,60 para el subsuelo y 0,80 para el vuelo, y cual debería ser el tipo de gravamen en estos supuestos. Respecto a la incidencia de estos coeficientes, hay que partir del dato cierto de que la Ordenanza no diferencia entre utilización privativa y aprovechamiento especial, y por consiguiente, tanto una como otra forma de utilización del dominio público están sometidas a los mismos parámetros, por lo que hemos de concluir que también aquí se incumple la obligada diferenciación en la determinación de la carga impositiva, a tenor de la diferente intensidad de uso que implica la utilización privativa, por una parte, y el aprovechamiento especial por otra. A lo anterior ha de añadirse que en modo alguno se justifica que ese coeficiente, en lo que interesa al caso de la recurrente, deba de ser el de 0,80, pues en modo alguno queda acreditado la elección de esa magnitud como tampoco la referente al subsuelo.
QUINTO.- Fijación de la doctrina jurisprudencial.
Como síntesis de todo lo expuesto, debemos fijar la siguiente doctrina jurisprudencial sobre la primera cuestión de interés casacional: un elemento esencial de la tasa, como es el tipo de gravamen, que se aplica sobre otras magnitudes para el cálculo de la cuota tributaria, debe aparecer claramente determinado en la propia ordenanza o en los anexos publicados junto con la misma, conforme al art. 16.1.a) y art. 17.4 del TRLHL.
Y respecto a la segunda cuestión, y partiendo del dato cierto de que la Ordenanza no diferencia entre utilización privativa y aprovechamiento especial y que, por consiguiente, tanto una como otra forma de utilización del dominio público están sometidas a los mismos parámetros, se vulnera la obligada diferenciación entre la determinación de la carga impositiva a tenor de la diferente intensidad que implican utilización privativa y aprovechamiento especial.
4.-La STS 18-12 2023 ( Rcas 2205/2022) en la misma línea, pero de manera más sintética señala:
TERCERO. - Criterio de la Sala.
La STS de 4 de abril de 2017, RC 1105/2016 , ya se pronunció sobre la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Santa Colomba de Somoza (León), reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua, e hidrocarburos. Estimó el recurso de casación interpuesto por dicho del Ayuntamiento de Santa Coloma de Somoza (León), contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de fecha 5 de febrero de 2016 , que anuló y dejó sin efecto. La perspectiva de análisis del presente recurso es otra.
En la sentencia recurrida puede leerse:
"... no puede desconocer esta Sala la ilegalidad el artículo 4 de la Ordenanza en relación con el Anexo I de las tarifas en cuanto a la fijación de una cuota tributaria única del 5%, pronunciamiento plenamente congruente con la más reciente doctrina del Tribunal Supremo de la que se viene haciendo eco esta Sala, entre otras, desde nuestra sentencia de 15 de julio de 2021 .
Esa reciente doctrina dictada por el Tribunal Supremo sobre la cuestión recogida, si bien referida a las conducciones de energía eléctrica, mas participando de idéntica naturaleza que las conducciones de gas y afectando al mismo precepto anulado, se halla entre otras, en las SSTS de 3 de diciembre -casación núm. 3099/19, Unión Fenosa versus Rioseco de Tapia -; 9 de diciembre casación 3077/2019, Unión Fenosa versus Junta Vecinal de Rodanillo -; 10 de diciembre - casación núm. 3103/19, Red Eléctrica versus Ayuntamiento de Prioro -; 11 de diciembre -casación 3909/19, Red Eléctrica versus Ayuntamiento de Rioseco de Tapia -; 16 de diciembre casación 3100/19, Red Eléctrica versus Ayuntamiento de Mieza -, o 17 de diciembre de 2020 casación 3939/19, Red Eléctrica versus Ayuntamiento de Velilla del Río Carrión -, y otras posteriores, dictadas precisamente en recursos de casación formulados frente a sentencias de esta Sala y Sección de 14 , 19 y 28 de febrero de 2019 - recursos 1011/2017 , 111/18 , 191/18 , 194/18 , 203/18 y 253/18 -".
Después reproduce la fundamentación jurídica recogida en la STS de 3 de diciembre de 2020, RCA 3099/2019 , fundamentos jurídicos tercero, cuarto y quinto.
La instalación de un gasoducto entraña la afectación de los terrenos sobre los que discurre, pues, como el artículo 107 de la LSH señala existen varias limitaciones en el uso de tales terrenos [(i) imposición de servidumbre permanente de paso, en una franja de terreno de hasta cuatro (4) metros; (ii) prohibición de efectuar trabajos de arada o similares a una profundidad superior a cincuenta centímetros, así como de plantar árboles o arbustos de tallo alto, a una distancia inferior a dos metros; (iii) prohibición de realizar cualquier tipo de obras, construcción, edificación, o de efectuar acto alguno que pudiera dañar o perturbar el buen funcionamiento de las instalaciones, a una distancia inferior a diez metros (10 m) del eje del trazado; (iv) permitir el libre acceso del personal y equipos necesarios para poder vigilar, mantener, reparar o renovar las instalaciones; o (v) Posibilidad de instalar los hitos de señalización o delimitación y los tubos de ventilación, así como de realizar las obras superficiales o subterráneas que sean necesarias para la ejecución o funcionamiento de las instalaciones], sin embargo, con carácter general, tales limitaciones no van a impedir el ulterior uso del dominio público para el uso al que éste estaba destinado.
En principio, pues, las ocupaciones del aprovechamiento público se pueden utilizar para otro tipo de usos, por ejemplo, para el pastoreo, la caza, el aprovechamiento de agricultores, por lo tanto, estaríamos ante un aprovechamiento especial de dominio público.
Partiendo de dicha asunción, así como de la exigencia normativa que impone que el valor de mercado del aprovechamiento debe ser necesariamente diferente si no permite un ulterior uso del dominio público o si, por el contrario, sí admite usos diferenciados sobre el mismo terreno, pasamos a examinar por qué los razonamientos que constituyen la ratio decidendi de la sentencia de 3 de diciembre de 2020, RC 3099/2019 de insistente mención, son también aplicables al presente recurso de casación.
Comienza el fundamento cuarto de la sentencia de 3 de diciembre de 2020, RC 3099/2019 ) señalando que, al igual que en el presente supuesto, tanto la Ordenanza fiscal como el informe técnico-económico sobre la que ésta se sustenta establecen un tipo fijo del 5% que no distingue entre supuestos de uso privativo y de aprovechamiento especial.
Igualmente, parece claro que, atendida su intensidad, estemos ante un supuesto de aprovechamiento especial. Insistimos una vez más en que su ocupación no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta. Como mucho cabría reconocer que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario, para el correcto funcionamiento del gasoducto, la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo como pueden ser instalaciones de impulsión o depósito "pero -desde luego- el transporte de gas como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo"".
Por todo ello, en la jurisprudencia objeto de análisis comparado ya se señalaba, en los supuestos de tendidos eléctricos, y ahora señalamos también en los supuestos de instalaciones de gas, agua o hidrocarburos en las que concurran las mismas circunstancias, que aquellas Ordenanzas fiscales que establezcan un tipo de gravamen fijo del 5%, sin atender a la distinta intensidad de uso de los supuestos de uso privativo o aprovechamiento especial, como es este caso, son contrarias a derecho toda vez que, como declaramos en la sentencia 3 de diciembre de 2020, RCA 3099/2019 :
"Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013 , que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.
Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).
Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando -como dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste.
6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:
a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y
b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público".
Por todo ello, considerando que la doctrina que fijamos en dicha sentencia es extensible al presente recurso de casación, ahora declaramos lo siguiente: la jurisprudencia contenida en la sentencia 3 de diciembre de 2020, RC 3099/2019 , relativa la cuantificación de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de instalaciones de transporte de energía eléctrica, compuestas por torres fijas y cables aéreos, puede extenderse a las instalaciones de gas, agua e hidrocarburos.".
5.- Señala el demandado que la Ordenanza sí contempla y distingue tanto la utilización privativa como el aprovechamiento especial del dominio público, lo que sucede, añade es que el uso o aprovechamiento del dominio público en el caso de las redes eléctricas es tan intenso que " ....se adentra en la utilización privativa y es por ello que se tiene en cuenta para determinar el valor de mercado de la utilidad derivada con independencia de que estamos ante un aprovechamiento especial o utilización privativa , figuras las cuales son coincidentes en el presente caso.....".
Debemos desestimar tales argumentos en la recta aplicación del Jurisprudencia del TS.
a.-Lo cierto es que la consideración de las líneas aéreas como construcción , sin distinción, genera incertidumbre acerca de cuál es la superficie real de suelo "ocupada" por las mismas -pues de ello depende decisivamente el cálculo de la base imponible- habida cuenta que los elementos principales de una línea eléctrica aérea son, por un lado, los apoyos, cajas, amarres etc (sujetos al suelo) y, por otro, cables conductores (vuelo). Y es aquí donde en la Ordenanza no existe una diferenciación entre el aprovechamiento especial ( que es evidente en los tendidos y cables) y la alegada por el demandado utilización privativa respecto del suelo ocupado por los apoyos y demás construcciones.
b.-De ahí que resulte contraria a Derecho, por inadecuada, la valoración de la intensidad del aprovechamiento efectuada por la Ordenanza al equiparar la proyección vertical del vuelo (servidumbre) como total ocupación efectiva del suelo en superficie, y, consiguientemente, sobre la tasa que no distingue entre uso privativo y aprovechamiento especial a la hora de cuantificar la distinta incidencia que tiene la ocupación de las líneas de distribución en el uso del dominio público.
c.- En este sentido la Sala estima que una cosa es considerar la línea aérea como construcción en términos generales y otra considerar, además, que se trata de una construcción que ocupa físicamente todo el suelo que sobrevuela a lo largo de todo su trazado con la máxima intensidad hasta equipararlo con la utilización privativa.
Dicha equiparación exigiría determinar previamente cuál es la superficie efectivamente "construida", pues esa será la superficie de suelo "ocupada" objeto de la tasa. Y es que la intensidad de uso es diferente ( y diferente, desde este punto de vista, debiera ser la tasa) de un lado, respecto de los elementos de apoyo sobre el suelo (torres, postes o transformadores), supuesto genuino de ocupación o utilización privativa del domino público en cuanto puede impedir totalmente su utilización por los demás interesados y, de otro, a las líneas aéreas de tensión (cables conductores), claro supuesto de aprovechamiento especial en cuanto que, sin perjuicio de las limitaciones a las zonas de servidumbre de vuelo y distancias seguridad, no excluye de modo absoluto otros posibles usos del suelo sobre el que discurren (agropecuarios, recreativos...).
Sin embargo, la Ordenanza que ahora nos ocupa prescinde de la debida consideración de la intensidad de uso de unos y otros elementos y se limita a fijar las tarifas correspondientes a las distintas líneas aéreas de alta tensión según su respectiva categoría.
d.-Por lo expuesto y partiendo del dato cierto de que la Ordenanza no diferencia entre la utilización privativa y aprovechamiento especial ( en los rectos términos que hemos expuesto ut supra) y que, por consiguiente, tanto una como otra forma de utilización del dominio público están sometidas a los mismos parámetros de cuantificación, se vulnera la obligada diferenciación entre la determinación de la carga impositiva a tenor de la diferente intensidad que implican la utilización privativa y aprovechamiento especial.
e.- Todo ello determina la nulidad del artículo 4 de la Ordenanza ( que regula las bases, tipos y cuotas de la tasa) y su Anexo I ( al que remite el artículo 4 y que recoge la tabla de equivalencia de la ocupación en metros cuadrados que corresponde a cada metro lineal según el tipo de instalación).
f.-Dada la estimación de este motivo de fondo fundamental que afecta a la propia configuración de la tasa, y que es determinante de la nulidad solicitada, no es necesario entrar en el resto de motivos alegados.
TERCERO.- -Conclusión.
En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto ya que el acto impugnado no es conforme a Derecho, debiéndose en consecuencia anular la Ordenanza Fiscal recurrida en los términos recogidos en el fallo.
CUARTO .- Costas .
En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..".
Así en el presente caso dada la estimación de la demanda, sin que en el caso concurran "serias dudas de hecho o de derecho ", deben imponerse las costas causadas a la parte demandada en este proceso.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
