Sentencia Contencioso-Administrativo 343/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 351/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional la sentencia nº 53/2023, de 8 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, que desestima el recurso contencioso interpuesto contra la Orden Foral 180E/2022, de 9 de agosto, del consejero de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior del Gobierno de Navarra, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 746/2022, de 21 de marzo, de la directora general de Función Pública, que desestimaba la solicitud de excedencia voluntaria de la parte ahora apelante.

La sentencia desestima el recurso contencioso al entender que el cargo desempeñado por la solicitante de la excedencia (nombrada médica de la Comunidad Foral en Equipo de Atención Primaria, y hasta entonces directora médica de Mutua Navarra) no reviste la categoría de "cargo directivo" en el sentido del artículo 26.1.b del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra.

Para ello, examina el "Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social (publicado en el BOE de 27 de diciembre de 2021)", según el cual -art. 18- el puesto de la recurrente se integraría en el Grupo Profesional I, ("aquellos puestos de trabajo para cuyo desempeño se lleven a cabo actividades que legalmente exijan la correspondiente titulación universitaria de grado Superior y para cuyo desempeño cuentan con responsabilidad y supervisión en el ámbito o unidad de trabajo que les haya sido encomendado"), en tanto que al Grupo Profesional 0 pertenecen "aquellos puestos que, dependiendo de la Dirección de la empresa, participan en la elaboración de las políticas y directrices de la misma, siendo responsabilidad suya la correcta aplicación de dichas políticas en su respectivo ámbito de actuación". Y constata que únicamente a los cargos del grupo 0 puede conferirse el derecho de excedencia voluntaria.

II/ Pretende la recurrente que la Sala "dicte sentencia por la que, revocando la apelada, se acuerde:

1º.-Estimar íntegramente el recurso interpuesto por esta representación procesal.

2º.-Se reconozca y declare el derecho de la recurrente a la excedencia que recoge el art. 26, apartado 1, letra f), del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra.

3º.-Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia."

La apelación comienza con un resumen de la sentencia y de los antecedentes relevantes; destaca que la apelante, que desempeñaba el cargo de directora médica de la Mutua Navarra, fue nombrada funcionaria por resolución nº 1010/2022, de 22 de abril, de la directora general de Función Pública; el día 13 de abril de 2022 solicitó la excedencia voluntaria al amparo del artículo 26.1.b (entonces) del Texto Refundido; el día 3 de mayo le fue denegada la excedencia, y el 17 de mayo de 2022 tomó posesión de la plaza.

Señala también que la Administración, además del artículo 18 arriba expuesto, opuso el Anexo II del Convenio Colectivo (en realidad, como se verá, disposición final 1ª), que recoge la posibilidad de simultanear dicho cargo con funciones asistenciales.

Formula dos motivos de apelación:

1.- Infracción del artículo 26 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, en relación con el art. 88 de la Ley General de la Seguridad Social.

Reclama en este motivo que una interpretación literal del precepto, que no exige un contrato de alta dirección, debió llevar al reconocimiento del derecho, sin acudir a un convenio colectivo -norma con otra finalidad y otro ámbito-, y sin añadir requisitos que la norma no prevé (ni 'alto cargo' ni 'alto directivo'), bastando con el carácter directivo del puesto.

A continuación, expone la exención de las costas por las dudas, y entiende que una interpretación restrictiva vulnera el principio de proporcionalidad, porque en caso de duda, debió optarse por la interpretación más favorable para el particular y para su derecho funcionarial ( in dubio pro administrado, manifiesta), en línea con la posición jurisprudencial sobre los derechos fundamentales.

Reprocha a la sentencia haber realizado una aplicación impropia del convenio colectivo, subordinado, conforme a los artículos 33 y 85 del Estatuto de los Trabajadores, a la ley. Se hace prevalecer así un concepto laboral, como el de grupo profesional ( art. 23 del ET), sobre el concepto de "cargo", que debe ser interpretado con arreglo al ordenamiento administrativo y según la ley.

Tras ello, analiza el contenido del artículo 88 de la Ley General de la Seguridad Social, y concluye que la actora también debería estar vinculada por un contrato de alta dirección, como el director gerente, y depende directamente de él. A diferencia del resto del personal, sujeto a relación laboral ordinaria. Llama la atención sobre el perjuicio que le causa el incumplimiento, por la Mutua, de la obligación de suscribir un contrato de alta dirección. Ilustra sobre sus cometidos y sus funciones de responsabilidad y dirección, supervisando a 98 personas que integran el personal sanitario, lo que representa más del 50% de todo el personal de la Mutua.

Finalmente, hace hincapié en el artículo 88.4 de la ley antes citada, del cual se desprende un tratamiento retributivo como directiva, similar al del director gerente, y añade que en el plan contable del sector público, como se comprueba con el certificado emitido por Mutua Navarra, las retribuciones de la apelante se encuadran en el epígrafe denominado "otros directivos".

2.- Infracción del derecho a la igualdad ( art. 14 CE), y cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada (anexo de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio): "principio de no discriminación".

Retomando las mismas premisas anteriormente expuestas, la apelación termina haciendo alusión a la cláusula 4 del Acuerdo marco y a la STJUE de 20 de diciembre de 2017 (asunto 158/16), en tanto debe atenderse al concepto de "condiciones de trabajo", resultando discriminatorio que la actora, teniendo en cuenta dichas condiciones, no pudiera acceder a la excedencia, y sí pudiera el director gerente, lo que sería una diferencia de trato injustificada y por ello discriminatoria.

III/ Se opone la Comunidad Foral de Navarra. Y formula los siguientes motivos de oposición, coincidentes con los numerales de la apelación:

1.- Aplicación conforme a Derecho del artículo 26 del Texto Refundido.

En primer lugar, reprocha a la apelante contradicción con su escrito de demanda, en el que esgrimía el mismo convenio colectivo que ahora rechaza. Llama a centrar el debate en la consideración o no de cargo directivo -a los efectos del artículo 26 del Texto Refundido- del puesto desempeñado, según ella el extremo debatido en vía administrativa y en primera instancia.

No niega que la apelante sea directora médica de la Mutua, ni que esté encuadrada en el epígrafe "otros directivos" del plan contable del sector público, pero descarta que tal baste a los efectos que nos ocupan.

Primero, por el tenor ya expuesto del artículo 18 del convenio colectivo (Grupos 0 y I) y la disposición adicional -en realidad final- 1ª (funciones ejercidas, y posibilidad de simultanear funciones asistenciales), que la sentencia dice hallarse en el Anexo II.

Segundo, por el contenido del artículo 88 de la Ley General de la Seguridad Social, y la división entre las funciones directivas y las ejecutivas que de dicho artículo resulta; además, la apelante tiene suscrito un contrato laboral ordinario, no de alta dirección, por lo que se integraría en el apartado quinto del artículo (personal no directivo).

Niega la aplicación del principio de proporcionalidad, así como la posibilidad de estimar la sentencia en base a las posibles dudas generadas; niega igualmente la infracción del artículo 88 de la ley citada, y la necesidad de "buscar un supuesto concepto administrativo de cargo directivo, que por otro lado no recoge norma alguna, si existen normas aplicables al ámbito profesional de la trabajadora que arrojan luz sobre este extremo".

Termina el motivo poniendo de relieve la improcedencia de la reserva de plaza, para el caso de que se considere que ejerce un cargo directivo; alude para ello al contenido del artículo 26 del Texto Refundido.

2.- Improcedencia de plantear la infracción del artículo 14 CE y cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada.

Entiende la apelada que el motivo debe ser inadmitido, o subsidiariamente desestimado, al tratarse de cuestión no planteada en la primera instancia.

SEGUNDO.- Normativa aplicable; Texto Refundido del Estatuto del Personal, Ley de Seguridad Social y Convenio Colectivo.

I/ Procede, por un lado, traer a colación el artículo 26.1 del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas en Navarra (Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto):

"1. Procederá declarar la excedencia voluntaria, a petición del personal funcionario, en los siguientes casos:

a) Cuando pase a prestar servicios en otra Administración Pública o entidad con personalidad jurídica propia dependiente de una Administración distinta de aquélla a la que pertenezca, con reserva durante los primeros dieciocho meses de la plaza que ocupase.

Se exceptúa de lo dispuesto en este punto al personal del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea que preste servicios con carácter fijo en alguno de los estamentos sanitarios A.1 y A.2 5 del anexo de especialidades de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, reguladora del régimen específico del personal adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, el cual podrá obtener esta modalidad de excedencia voluntaria únicamente en caso de que pase a prestar servicios con carácter fijo en otra Administración Pública o entidad con personalidad jurídica propia dependiente de una Administración distinta de aquella a la que pertenezca y siempre que la persona interesada haya permanecido en servicio activo o situación asimilada, como mínimo, durante dos años, contados desde la toma de posesión de una plaza en alguno de los estamentos sanitarios A.1 y A.2 5 del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.

b) Cuando se encuentre prestando servicios en otra Administración Pública en el momento de la toma de posesión.

c) El personal funcionario que obtenga otro puesto de trabajo diferente, de igual o distinto nivel, dentro de la misma Administración Pública, a excepción de aquellos que constituyan jefatura o dirección de unidad orgánica, deberá optar por uno de ellos y podrá solicitar la declaración de excedencia voluntaria en el otro puesto de trabajo.

d) Previa solicitud de la persona interesada, será declarado en excedencia voluntaria el personal funcionario que pase a prestar servicios con carácter temporal en otro puesto de trabajo, de igual o distinto nivel, en la misma Administración Pública, con reserva de la plaza que viniese ocupando durante los primeros dieciocho meses.

e) En el caso de que el personal se encuentre prestando servicios con carácter temporal en un puesto de trabajo diferente, de igual o distinto nivel, en la misma Administración Pública en el momento de la toma de posesión como funcionario, podrá solicitar la declaración de excedencia voluntaria en el puesto de trabajo de funcionario.

f) Para desempeñar cargos directivos en partidos políticos u organizaciones sindicales o profesionales que sean incompatibles con el ejercicio de la función pública.

g) Por interés particular del funcionario, con reserva de la plaza de origen durante los primeros dieciocho meses, siempre que lo permitan las necesidades del servicio y que el interesado acredite haber permanecido en servicio activo o situación asimilada, como mínimo, durante los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud."

II/ Por otro lado, de acuerdo con el artículo 88 de la Ley General de la Seguridad Social,

"1. El Director Gerente ejerce la dirección ejecutiva de la mutua y le corresponde desarrollar sus objetivos generales y la dirección ordinaria de la entidad, sin perjuicio de estar sujeto a los criterios e instrucciones que, en su caso, le impartan la Junta Directiva y el Presidente de la misma.

El Director Gerente mantendrá informado al Presidente de la gestión de la mutua y seguirá las indicaciones que el mismo, en su caso, le imparta.

El Director Gerente estará vinculado mediante contrato de alta dirección regulado por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Será nombrado por la Junta Directiva, estando supeditada la eficacia del nombramiento y la del contrato de trabajo a la confirmación del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

(...)

2. El resto del personal que ejerza funciones ejecutivas dependerá del Director Gerente, estará vinculado por contratos de alta dirección y también estará sujeto al régimen de incompatibilidades y limitaciones previstas para el Director Gerente, quedando igualmente supeditada la eficacia de sus nombramientos, la de los contratos de alta dirección del personal con funciones ejecutivas y sus posibles modificaciones a la confirmación del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

3. A efectos retributivos, así como para la determinación del número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en las mutuas, el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social clasificará a las mutuas por grupos en función de su volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficiencia en la gestión.

4. Las retribuciones del Director Gerente y del personal que ejerza funciones ejecutivas en las mutuas se clasificarán en básicas y complementarias y estarán sujetas a los límites máximos fijados para cada grupo por el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades. Asimismo estarán también sujetos a los límites previstos en el citado Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, el número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en cada mutua.

Las retribuciones básicas del Director Gerente y del personal que ejerza funciones ejecutivas incluyen su retribución mínima obligatoria y se fijarán por la Junta Directiva conforme al grupo de clasificación en que resulte catalogada la mutua.

Las retribuciones complementarias del Director Gerente y del personal que ejerza funciones ejecutivas comprenden un complemento del puesto y un complemento variable que se fijarán por la Junta Directiva de la mutua.

(...)

5. El personal no directivo estará sujeto a relación laboral ordinaria, regulada en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. En cualquier caso, ningún miembro del personal de la mutua podrá obtener unas retribuciones totales superiores a las del Director Gerente (...)."

III/ Por último, de acuerdo con el artículo 18 del "Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social (publicado en el BOE de 27 de diciembre de 2021)",

"Artículo 18. Régimen jurídico de los Grupos Profesionales del Área Sanitaria y de Seguridad y Salud en el trabajo de las personas trabajadoras de las M.C.S.S. Descripción.

Integran estos Grupos toda persona trabajadora descrita en el presente Convenio perteneciente a Centros Asistenciales y Hospitalarios de las M.C.S.S. que tiene por objetivo específico la prestación sanitaria y las actividades de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Con carácter general, la titulación requerida para cada puesto de trabajo y la regulación de la misma establecen los límites a la movilidad funcional de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores.

1. Grupo Profesional 0.

Pertenecen a este Grupo Profesional aquellos puestos que, dependiendo de la Dirección de la empresa, participan en la elaboración de las políticas y directrices de la misma, siendo responsabilidad suya la correcta aplicación de dichas políticas en su respectivo ámbito de actuación.

2. Grupo Profesional I.

Integran este Grupo Profesional aquellos puestos de trabajo para cuyo desempeño se lleven a cabo actividades que legalmente exijan la correspondiente titulación universitaria de grado Superior y para cuyo desempeño cuentan con responsabilidad y supervisión en el ámbito o unidad de trabajo que les haya sido encomendado.

Niveles retributivos. A efectos de retribución se encuentran distribuidos en los Niveles 1, 2 y 3 (Anexo II)."

Y su disposición final 1ª (denominada por la sentencia como Anexo II, y por la apelada como adicional 1ª) tiene el contenido que se expresa a continuación:

"1.º Funciones de las personas trabajadoras de los Centros Asistenciales y Hospitalarios de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social.

Director/a de Servicios Médicos.

Tendrá a su cargo la responsabilidad e inspección de los servicios sanitarios de la Entidad, y de la información y asesoramiento técnico de cuantas consultas y problemas sanitarios le formule la Dirección de la misma, pudiendo simultanear, en su caso, esta actividad con las funciones asistenciales para las que se haya facultado y se le asignen."

TERCERO.- Juicio de la Sala: cargo directivo e infracción de la cláusula 4 del Acuerdo Marco.

I/ Teniendo en cuenta que la Administración no discute ni el carácter de organización profesional ni el carácter incompatible del puesto con la función pública, todo el debate se ha reducido a la calificación del puesto de directora médica de la Mutua Navarra como cargo directivo, en el sentido del artículo 26.1.f (antes e) del Texto Refundido.

La Sala considera que procede rechazar en este pleito la posibilidad del traslado del artículo 33.2 de la LJCA; la STS de 14 de marzo de 1995, ROJ 9460/1995, admitió dicha posibilidad en 2ª instancia; la STS 1231/2023, de 10 de octubre, descarta la introducción de hechos a través de dicho trámite, aunque no es el caso aquí; entendemos que la utilización de dicha posibilidad, si es que se admite, debe ser objeto de un restringidísimo empleo.

En consecuencia, por las limitaciones consiguientes que se imponen a la Sala del juicio de cognición revisor de la primera instancia, quedan fuera del debate las posibles dudas de interrelación y compatibilidad del artículo 26.1.f con el EBEP y el TREBEP, que no recogen dicha posibilidad de excedencia (arts. 89.1.a y 89.2; disposición derogatoria única, DF 1ª y 2ª); la posibilidad de una interpretación conjunta de dichos textos legales, y la reconducción de este supuesto de excedencia al supuesto de excedencia voluntaria por interés particular, con la consiguiente necesidad de permanencia mínima previa en la Administración (letra g actual del art. 26); también queda fuera del debate en esta segunda instancia la necesidad de hallarse en la función pública en el momento de pasar a la excedencia por el desempeño del supuesto cargo directivo, y no al revés, hallarse en el desempeño de este cargo en el momento de pasar a la excedencia (por lectura conjunta del resto de letras, que distinguen, obviamente, la situación administrativa del solicitante en el momento de la solicitud o cambio, y la situación posterior; únicamente resulta conforme a Derecho una excedencia en la que ya se está realizando el puesto generador de la misma cuando éste es un puesto en otra Administración Pública; es interesante, sobre la situación en el momento de solicitar la excedencia y las consecuencias interpretativas de una petición meramente formal o virtual de cambio de situación, la STS 1074/2023, de 21 de julio, sección 6ª). Y la repercusión de la efectiva toma de posesión, diferida respecto del momento de la resolución administrativa denegatoria, queda igualmente fuera del debate como posible hecho impeditivo.

Así, es voluntad de la Sala centrar la controversia en dilucidar, exclusivamente, si el puesto en cuestión es 'cargo directivo' a los efectos del artículo 26.1.f del Decreto Foral Legislativo 251/1993. En ese sentido, la primera consideración que debe hacerse es que, como reivindica la apelante y actora, el artículo no exige más que eso: un cargo directivo. No incorpora, en cuanto a este requisito, exigencia adicional alguna. No lo limita a la categoría de alto directivo o personal de alta dirección.

La segunda consideración es que el contenido del artículo 88 de la Ley General de la Seguridad Social no abona, a nuestro juicio, la solución defendida por la Administración y mantenida por la sentencia apelada. El tratamiento del director gerente y del resto de personal que ejerce funciones ejecutivas -nótese que el director gerente realiza funciones de 'dirección ejecutiva', y cuando el artículo se refiere a funciones ejecutivas, parece que comprende funciones directivas, de dirección ejecutiva- es parejo.

Tanto uno como otro están, o deberían estar (sin que pueda perjudicar, en efecto, a la apelante la inobservancia ajena de una forma legalmente exigida), ligados por contratos de alta dirección. Ambos están sujetos a las mismas incompatibilidades y limitaciones (apartado 2), así como a los límites máximos fijados para cada grupo por el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades (apartado 4). También ambos están sujetos a los límites previstos en el citado Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, sobre el número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en cada mutua (nótese de nuevo cómo carecería de sentido interpretar que las funciones ejecutivas no son directivas).

Las retribuciones de ambos -director gerente y resto de personal que ejerce funciones ejecutivas- se dividen en básicas y complementarias, y son fijadas por la Junta Directiva.

La tercera consideración es que la aplicación dirimente del criterio del convenio colectivo implica alzaprimar la vertiente de clasificación retributiva sobre cualquier otra.

De entrada, nótese que el convenio colectivo excluye de su ámbito de aplicación ( artículo 1.d) al personal de alta dirección del Real Decreto 1382/1985, por lo que ya nos encontramos con que dentro del supuesto espectro de cargo directivo, obvio es decirlo, hay cargos inferiores y superiores. A continuación, las definiciones que aporta el convenio, teniendo presente la finalidad de encuadrar los puestos a efectos retributivos, no nos parecen determinantes. El hecho de que se distinga entre la participación en las políticas o directrices, por un lado, y la responsabilidad, supervisión e inspección que corresponden a la directora médica (es difícil, aunque no imposible, imaginar una responsabilidad sin un mínimo poder de actuación propio), a la vista de lo anteriormente expuesto, del rango legal del artículo 88 de la LGSS y del ámbito del convenio, no creemos pueda conducir sin más al rechazo de la calificación.

Puestos a buscar una definición dirimente, y caso de entender que del artículo 88 de la LGSS no se obtiene solución -bien podría entenderse lo contrario, según lo analizado-, más sentido tendría quizás acudir al Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades.

Dicho Real Decreto es objeto de cita expresa en dos ocasiones por el artículo 88.4 de la LGSS, como hemos visto. Y además de la carga hermenéutica que supone la sujeción (insístase: tanto del director gerente como del resto de personas con funciones ejecutivas) a un reglamento con dicha denominación, puede observarse su artículo 3.1, que regula las definiciones:

"A los efectos de este real decreto, se entenderá por:

a) Máximo responsable: el Presidente ejecutivo, el consejero delegado de los consejos de administración o de los órganos superiores de gobierno o administración de las entidades previstas en la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de este real decreto con funciones ejecutivas o, en su defecto, el Director General o equivalente de dichos organismos o entidades.

En las sociedades mercantiles estatales en las que la administración no se confíe a un consejo de administración será máximo responsable quien sea administrador.

b) Directivos: son quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos de las entidades previstas en las letras a) y b) del apartado 2 del artículo 2 de este real decreto.

Cuando las funciones de Presidente y Director General o equivalente sean ejercidas por dos personas diferentes la dependencia podrá tener lugar indistintamente respecto del Presidente o del Director General o equivalente.

En todo caso se considerarán directivos a los que se atribuya esta condición en su legislación reguladora."

Aplicado dicho artículo al supuesto presente, se ve que el puesto de directora médica no sería de máxima responsable, pero sí de directiva. Nótese que el director gerente de la Mutua recibe instrucciones del presidente ( art. 88.1 LGSS, precitado). Y la directora médica depende directamente del director gerente, que se asimilaría a un director general en la terminología de este Real Decreto ("director general o equivalente"), por lo que cabría ser reputada directiva.

Es procedente observar el documento 2 de la demanda, en el que la Mutua Navarra certifica lo siguiente:

"Que DÑA. Elisabeth, con D.N.I., NUM000, presta sus servicios en MUTUA NAVARRA como Directora Médica, encuadrada dentro del Grupo I Nivel 1 del convenio colectivo sectorial de aplicación, dependiendo directamente de Gerencia, desde el 01 de marzo de 2022 y hasta la actualidad

Que según el plan contable del sector público que aplica a las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, queda encuadrada en el epígrafe presupuestario de "Otros directivos", como miembro del comité de dirección de la entidad."

Así pues, destaquemos que depende directamente del director gerente; que según el plan contable del sector público sí está incardinada presupuestariamente en el epígrafe de directiva, y que además es miembro del comité de dirección de la entidad. Estos tres aspectos no han sido, por otro lado, controvertidos por la Administración, como tampoco la existencia de un ámbito de poder propio, únicamente limitado por el director gerente.

En tales condiciones, a la vista de la procedencia de ligadura por contrato de alta dirección, de su tratamiento legal conjunto con el director gerente en cuanto a su régimen de incompatibilidades, su retribución legal y sus limitaciones, a la vista de su ámbito propio de responsabilidad y de su dependencia exclusiva del director gerente, amén de su incardinación presupuestaria y su categoría de miembro del comité de dirección, debemos concluir que el puesto de directora médica de la Mutua Navarra es cargo directivo a los efectos del artículo 26.1.f (antes e) del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas en Navarra.

II/ En relación al segundo motivo de la apelación, asiste razón a la apelada acerca de la consideración de cuestión nueva. Dicho motivo no fue introducido en la demanda, ni tratado en la sentencia de la primera instancia. Por ello, debe traerse a colación la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2014, recaída en el rollo de apelación 74/2012, según la cual:

"El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 16 de Mayo de 1983 , 2 de Diciembre de 1986 , 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 7 de Febrero de 1990 , 5 de Noviembre de 1990 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 12 Diciembre 1995 etc....- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, y sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia ni tampoco alegar otros motivos ex novo que no pudieron ser contestados en la Sentencia de instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

El recurso de apelación no puede ser una mera reproducción del proceso tramitado en 1ª instancia, ni tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino la de revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir la depuración de un resultado procesal ya obtenido; habiéndose declarado en reiterada Jurisprudencia ya señalada, que en 2ª instancia se exige para depurar el resultado de la primera el examen crítico de la solución dada a esta como base indispensable para poder dilucidar la correcta o defectuosa aplicación de la norma o su inaplicación, o la incongruencia de la sentencia apelada, o la errónea apreciación de la prueba, o cual otra razón que se invoque en relación con la apelación, siendo improcedente volver a examinar los motivos ya dilucidados por el Tribunal de Instancia, y no contradichos en el recurso de apelación ni examinar motivos (ni hechos) que no fueron alegados en instancia y que por ello no pudieron ser tenidos en cuenta por el Juez a quo.

La alegación ex novo en esta segunda instancia de un nuevo motivo no alegado en la primera instancia, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada en este punto (pues la Sentencia de instancia no pudo valorar dicho motivo pues no fue alegado), equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda o la alegación ex novo de motivos no alegados en instancia ( artículo 456.1 LEC ), ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis crítico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación en este punto , al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo, que debe enmarcarse en las pretensiones que las partes articularon en instancia (en este sentido es clara la redacción del artículo 456.1 LEC , aplicable a esta Jurisdicción y proceso cuando señala: " Artículo 456. Ámbito y efectos del recurso de apelación: 1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.")".

Dada la ausencia de formulación del motivo en la instancia, el mismo resulta inadmisible. En cualquier caso, debe decirse que para el estudio sobre la discriminación alegada, la apelante no aporta término de comparación completo -se ignora la totalidad de las condiciones laborales del director gerente y de la directora médica, y por lo que respecta a las retributivas, no son equivalentes, por lo que como mínimo ya existe una diferencia en este aspecto-, de modo que en cualquier caso no puede obtener éxito el segundo motivo.

Habiendo estimado el primero de los motivos, procede la estimación del recurso de apelación, y consiguiente revocación de la sentencia apelada, así como la anulación del acto recurrido, con el reconocimiento del derecho de la actora a ser declarada en situación de excedencia del artículo citado.

No incluye en el suplico la actora ni la solicitud de reserva de plaza (al parecer abandonada, pues sí lo hizo en vía administrativa), que es manifiestamente improcedente (art. 26 del Estatuto navarro, precitado), ni la fecha desde la cual se solicita la declaración.

En el entendido de que únicamente cabe la excedencia una vez se accede a la condición de funcionaria, y que dicho acceso requiere, como último paso, de la toma de posesión ( art. 9.a, b, c y d del Estatuto navarro, y art. 62.1 del TREBEP), solamente se puede declarar su excedencia desde el día de su toma de posesión (17 de mayo de 2022).

CUARTO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que

"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En consonancia con lo expuesto, no procede la imposición de las costas de esta segunda instancia; sí procede la imposición de la primera instancia (art. 139.1), dada la estimación del recurso contencioso que acarrea la estimación de esta apelación.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente