Sentencia Contencioso-Administrativo 152/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 116/2024 de 28 de mayo del 2024

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO .- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes.

La sentencia objeto de apelación desestima la demanda de BPXPORT XXI S.L.U., contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Caparroso, de 02 de diciembre de 2022, por el que se desestimaron las solicitudes de reequilibrio económico de BPXPORT correspondientes al periodo comprendido entre julio y diciembre de 2020 (solicitud de 21/12/2021 por importe de 47.286,50.-€), y al periodo comprendido entre enero y diciembre de 2021 (solicitud de 4/08/2022 por importe de 103.470,59.-€) la solicitud formulada por escrito de fecha 21 de diciembre de 2021 de la mercantil recurrente, dirigida al reconocimiento de una indemnización por importe de 47.286,50 euros correspondiente al periodo de 01 de julio al 31 de diciembre de 2020, por el concepto de ruptura del equilibrio económico del contrato de gestión de servicio público, mediante la modalidad de concesión de servicios, que tiene por objeto la gestión integral de las instalaciones deportivas de Caparroso. Y contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Caparroso, de 02 de diciembre de 2022, por el que se desestimó íntegramente la solicitud formulada por escrito de 04 de agosto de 2022 por la mercantil recurrente, dirigida al reconocimiento de una indemnización por importe de 103.470,59 euros correspondiente al ejercicio 2021, por el concepto de ruptura del equilibrio económico del contrato de gestión de servicio público, mediante la modalidad de concesión de servicios, que tiene por objeto la gestión integral de las instalaciones deportivas de Caparroso.

El Juez de instancia considera que no procede al compensación reclamada con base en el art. 2.5 de la Ley Foral 7/2020, de 6 de abril por la que se aprueban medidas urgentes para responder al impacto generado por la crisis sanitaria del coronavirus (COVID-19), como pretende la demandante, porque la solicitud de indemnización es en relación a los periodos del 1 de julio al 31 de diciembre de 2020 y al ejercicio 2021, es decir, a un periodo de tiempo posterior al cierre de las instalaciones deportivas. El reequilibrio económico previsto en el art. 2.5 se hace derivar previamente de la apreciación y acreditación de la imposibilidad de ejecución del contrato y, aunque hubo limitación de aforos u horarios con motivo de la pandemia, no se puede identificar la reducción de la actividad o disminución de los usuarios con una imposibilidad, ni siquiera parcial para la ejecución del contrato. Tampoco lo es la subida de costes por otros supuestos de gas y electricidad que reclama la parte recurrente y que, además, no son derivadas de medidas adoptadas por el Ayuntamiento de Caparroso al que se reclama. La no obtención de los mismos beneficios que en los periodos anteriores a los reclamados, estando vigentes medidas para paliar la situación del Covid-19, no puede calificarse como que se haya producido una ruptura del equilibrio económico de la concesión, poniendo en riesgo la continuidad del servicio.

Destaca que la parte recurrente no ha acreditado que la cantidad solicitada por reequilibrio responda directamente y únicamente a las medidas adoptadas. No se puede hacer una traslación de daño emergente, amortización y lucro cesante para la cantidad solicitada de reequilibrio económico a partir de la comparativa con los años anteriores en que no se dieron las medidas frente al Covid-19. No hay prueba sobre el grado de utilización de las instalaciones previas a la pandemia por Covid-19 y la posibilidad de la utilización de dichas instalaciones aún con las medidas de aforo y horario.

Señala que tampoco cabe la reclamación con base en la aplicación del principio "rebus sic stantibus", sobre la base de que la pandemia sea un riesgo imprevisible.

Tampoco se han acreditado actuaciones realizadas por el Ayuntamiento de Caparroso, de las que haya derivado una alteración de las condiciones inicialmente pactadas para la prestación de los servicios que fueron objeto de concesión en el periodo reclamado, más cuando la reclamación se basa en las limitaciones de la pandemia del Covid-19 y referenciado a las Ordenes Forales y Resoluciones dictadas sobre las mismas de la Comunidad Foral de Navarra y de las cuales derivan las limitaciones.

La parte demandante impugna la sentencia alegando, en síntesis, los siguientes motivos de recurso:

1º.- Incongruencia de la sentencia o, en su caso, falta de motivación, puesto que analiza la aplicación del art. 2.5 de la Ley Foral 7/2020, de 6 de abril por la que se aprueban medidas urgentes para responder al impacto generado por la crisis sanitaria del coronavirus (COVID-19), cuando no había sido alegado por la parte demandante este supuesto de indemnización. No nos encontramos ante una pretensión formulada al amparo del art. 2.5 la Ley Foral 7/2020, por lo que no se exigirían los requisitos de dicho precepto, sino únicamente los que la Jurisprudencia ha establecido para la doctrina del riesgo imprevisible, y que motivarían la obligación del Ayuntamiento de reequilibrar en los términos que procedan.

2º.- En contra de lo apreciado por la sentencia recurrida, la apelante sí acreditó, en la medida de lo exigible, la realidad de los importes económicos reclamados, se aportaron junto con las solicitudes de reequilibrios, la documentación contable de la empresa consistente en los PyGs de los años 2019, 2020 y 2021, mayores contables, no discutidos por el Ayuntamiento en vía administrativa, copia de las facturas soportadas por la concesionaria, así como prueba de los costes laborales.

3º.- Por la sentencia recurrida se niega que se haya acreditado por la recurrente la relación directa existente entre las medidas y restricciones impuestas por el COVID-19, y los perjuicios sufridos por la concesionaria durante el periodo reclamado. Es un hecho público y notorio, a los efectos del art. 218.4 de la LEC, que la pandemia del COVID-19 obligó a modificar los usos y hábitos de la población, de manera que se restringieron las actividades deportivas a poder realizar en un centro deportivo como el que nos ocupa, se limitaron horarios con la consecuente reducción de actividades a prestar, se produjeron limitaciones de movimientos entre municipios que imposibilitaron que numerosos usuarios residentes de otros municipios limítrofes se desplazara al centro....etc.

Resulta evidente la relación causa-efecto entre las medidas impuestas por el COVID-19 y la situación económica que sufrió el contrato durante los años 2020 y 2021, ya que ello se deduce de una manera palmaria e indiscutible si comparamos la realidad del contrato durante el ejercicio inmediatamente anterior, el año 2019, y los siguientes, 2020 y 2021, sin que haya ocurrido ningún otro hecho diferente a la pandemia que pudiera justificar esta diferencia tan drástica en los resultados, por lo que nos encontremos ante una verdadera presunción judicial, prevista en el art. 386 de la LEC.

4º.- La situación originada por la pandemia del COVID-19 constituye un hecho o riesgo imprevisible que las partes no pudieron prever en el año 2017, cuando suscribieron el contrato, y que conllevó que la prestación fuese mucho más onerosa para una de las partes, la concesionaria, que lo que en cualquier caso se pudo prever al momento de formalizar el contrato. En ese escenario es donde entra en juego la doctrina jurisprudencial sobre el principio "rebus sic stantibus" y riesgo imprevisible, que conlleva que decaiga el principio de riesgo y ventura del concesionario, obligando a reequilibrar el contrato.

Este riesgo imprevisible viene dado por la situación de la pandemia y por el incremento desorbitante de los costes energéticos que la pandemia, unido a la guerra de Ucrania, conllevo durante buena parte del periodo reclamado, lo que impuso un sobrecoste a BPXPORT de hasta 16.280 €, por una situación tan extraordinaria como imprevisible. Aduce el art. 194.2 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos. Como el contrato venció en el propio año 2021, la concesionaria no pudo, una vez que desaparecieron las restricciones impuestas por el COVID-19, resarcirse de las pérdidas sufridas, por lo que en el presente caso entiende que ha justificado la ruptura sustancial de la economía del contrato atendiendo a su globalidad.

La defensa del Ayuntamiento de Caparroso se opone al recurso de apelación manifestando que la recurrente omite la crítica e impugnación del que constituye motivo principal para el rechazo de la demanda por parte de la sentencia apelada, cual es la ausencia de una situación de imposibilidad de ejecución del contrato a cuya concurrencia se supedita, conforme a la regulación legal aplicable, la aplicación de las medidas de compensación previstas en la norma (distintas, por lo demás, a las reclamadas por la actora). Además, señala la absoluta falta de prueba, cuya carga corresponde a la parte recurrente, respecto tanto al nexo causal exigido por la norma legal entre el daño invocado y las medidas de restricción de la actividad aplicadas, como a la entidad y cuantía de los perjuicios derivados de aquéllas.

La sentencia no incurre en incongruencia ni en falta de motivación al analizar la concurrencia o no del art. 2.5 de la ley Foral7/2020 porque la apreciación del derecho aplicable es libre para el órgano judicial al margen de su invocación o no por las partes. De hecho, el Juzgador de instancia argumenta de forma expresa no sólo sobre las consideraciones que, al amparo de la citada Ley Foral 7/2020, de 6 de abril, llevan al rechazo de la demanda, sino también sobre la inviabilidad de esta última con base en la doctrina legal relativa al principio "ribus sic stantibus" o a la figura del riesgo imprevisible en materia de contratos públicos.

El marco regulador aprobado para el ámbito de la contratación pública como consecuencia de la crisis sanitaria por el Covid-19 desplaza la aplicación del régimen común en materia de contratación pública. Por ello, el planteamiento adoptado por el Juzgador de instancia, que, al margen de los concretos fundamentos que se invocan en demanda, examina y resuelve la pretensión actora bajo el prisma de la Ley Foral 7/2020, de 6 de abril, debe reputarse plenamente ajustado a Derecho.

El planteamiento de la recurrente descansa en la invocación de un pretendido derecho a ser compensada en el importe de las pérdidas declaradas por ella en los dos ejercicios económicos citados, incrementado, incluso, con el beneficio industrial común o habitual por la prestación del servicio. Dicha pretensión escapa por completo al objeto y finalidad de las medidas compensatorias previstas en la Ley Foral 7/2020; por ello mismo, el dato en sí referido al resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa deviene irrelevante (y con ello decae también la viabilidad misma del motivo de recurso), en tanto no es este dato el que avala la aplicación de las medidas establecidas en la norma legal citada.

El Ayuntamiento no ha prestado su conformidad, ni en vía administrativa ni en la instancia judicial, al dato económico negativo invocado por la empresa correspondiente a los ejercicios 2021 y 2022 cuya compensación íntegra se solicita, incidiendo tanto en su falta de justificación documental, como en la indebida inclusión dentro de ellas de partidas de gastos generales y de beneficio industrial que resultan ajenas por completo a los únicos conceptos que son susceptibles de compensación al amparo del art. 2.5 de la Ley Foral 7/2020. La apelante no aporta un dictamen pericial y tampoco acredita los efectos directos que derivan, para la explotación del servicio durante los ejercicios 2021 y 2022, de las sucesivas medidas aprobadas por las Administraciones Públicas competentes.

El recurso de apelación confunde el hecho notorio de la situación de pandemia, que no se discute, con los efectos concretos que, en cuanto a la restricción de la actividad objeto de concesión, resultan de las medidas adoptadas durante aquella, dato este último que en absoluto cabe reputar como notorio o manifiesto, dada la incidencia que otras múltiples causas (dificultad económica, cambio de hábitos, estado de salud personal o simple temor) han tenido, sin duda, sobre la disminución del número de usuarios de las instalaciones. Y por ello mismo, la aplicación de las presunciones judiciales en ningún caso puede suplir las consecuencias que para la parte derivan del incumplimiento de la carga de la prueba que le corresponde.

Tampoco el régimen legal común en materia de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión de servicios ampara la pretensión actora, conforme a la STS de 9 de mayo de 2014 (rec. 1457/2013, ROJ STS 2743/2014) porque la Administración no ha modificado las condiciones establecidas en el pliego o en el contrato que imponga al concesionario la ejecución de prestaciones adicionales o distintas a las pactadas o su realización en condiciones más gravosas, tampoco la situación invocada de adverso puede ser calificada como fuerza mayor en sentido estricto, conforme al art. 170.2 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos, ni la actuación de la propia Administración permite reconocer a la actora el derecho a la indemnización reclamado por ella, al amparo del citado " factum principis", porque las restricciones que se alegan como la causa de las pérdidas económicas y de la ausencia de lucro cesante por los que se reclama son aprobadas por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y no por el Ayuntamiento de Caparroso.

Tampoco concurren los presupuestos para estimar una reclamación por responsabilidad patrimonial, como establece al STS Nº 252/2024 de 14 febrero, JUR 2024\57261, por lo siguiente: a) el carácter necesario, adecuado y proporcional a la gravedad de la situación de las medidas, b) el grado suficiente de generalidad de las mismas en cuanto a sus destinatarios, quienes tienen, por tanto, el deber jurídico de soportarlas sin ningún derecho de indemnización por los posibles daños y perjuicios sufridos, c) la inexistencia de un nuevo y singular sistema de responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva en los estados de alarma, excepción y sitio, d) la consideración de la fuerza mayor como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con ciertos daños directamente imputables a la pandemia de Covid-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos si la actividad administrativa se muestra razonable y proporcionada a la situación existente, por lo que no genera responsabilidad.

SEGUNDO.- Sobre la alegada incongruencia de la sentencia o, en su caso, falta de motivación.

La parte apelante aduce como primer motivo de recurso la incongruencia de la sentencia o, en su caso, falta de motivación, puesto que analiza la aplicación del art. 2.5 de la Ley Foral 7/2020, de 6 de abril por la que se aprueban medidas urgentes para responder al impacto generado por la crisis sanitaria del coronavirus (COVID-19), cuando no había sido alegado por la parte demandante.

Para dar adecuada respuesta a este motivo de recurso, hay que recordar la doctrina del TS sobre la incongruencia y la motivación de la sentencia, recogida, entre tantas otras, en la STS de 19 de febrero de 2019 ( ROJ: STS 589/2019 - ECLI:ES:TS:2019:589) Sentencia: 192/2019 Recurso: 319/2016, con cita de la STS 13 de diciembre de 2013 (RC 991/2011), en la que se refiere a la anterior STS de 9 de mayo de 2006 (RC 9827/2003), que resume la doctrina del TS sobre la materia en:

"1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( SSTS 15 de febrero , 9 de junio , 10 de diciembre de 2003 y 15 de noviembre de 2004 , 15 de junio de 2005 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 13 , 21 y 27 de octubre de 2004 , 20 de septiembre de 2005 y 4 de octubre de 2005 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003, 15 de junio de 2005).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991 , 25 de junio de 1996 , 17 de julio de 2003 ) . Es decir que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991 , 13 de octubre de 2000 , 21 de octubre de 2003 ) . Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional ( sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 26 de marzo de 1994 , 27 de enero de 1996 , 10 de febrero de 2001 ), ni menos aún dictar un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna ( Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo."

Más en concreto, sobre la incongruencia omisiva o ex silentio, en esta misma resolución vinimos a indicar: "Para perfilar cuando se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ) ".

En el mismo sentido pueden citarse las SSTS de 22 de noviembre de 2017 ( ROJ: STS 4231/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4231), Sentencia: 1787/2017, Recurso: 2478/2016, de 30 de octubre de 2017 ( ROJ: STS 3873/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3873 ), Sentencia: 1625/2017 , Recurso: 2050/2015 y de 27 de octubre de 2016 ( ROJ: STS 4696/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4696 ), Sentencia: 2321/2016, Recurso: 3263/2015 y las sentencias de esta Sala de 20-12-2023, R. Ap. 370/2023, 08-11- 2023, R. Ap. 308/2023 y 01-12-2022, R. Ap. 333/2022.

En cuanto a la motivación de la sentencia, el Tribunal Supremo tiene consolidada doctrina al respecto, como recoge la STS de 19-12-2014, Rec: 5841/2011 ( ROJ: STS 5357/2014), con cita de las SSTS de 4 de noviembre de 2005 (RC 428/2003 ), 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003 ) y 7 de junio de 2006 (RC 8952/2003 ): "El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución , engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución , exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero , acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 9 de diciembre de 1994, Caso Hiro Balani contra España y Caso Ruíz Torija contra España ), la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descansa su fallo".

En este caso, atendiendo a la jurisprudencia expuesta, no puede estimarse este motivo de recurso de apelación, toda vez que el hecho de que el Juez de Instancia, analice la concurrencia o no del art. 2.5 de la Ley Foral 7/2020, de 6 de abril por la que se aprueban medidas urgentes para responder al impacto generado por la crisis sanitaria del coronavirus (COVID-19), aunque no haya sido invocado por la parte actora, no integra un supuesto de incongruencia de las sentencias, sino que está amparado en el principio "iura novit curia". En todo caso, la aplicación del régimen establecido en la Ley Foral 7/2020 fue objeto de debate en la instancia porque fue introducido por la defensa de la Administración en la contestación a la demanda y respecto del cual efectúa alegaciones la parte actora en su escrito de conclusiones.

Por otra parte, la sentencia está motivada en cuanto a las pretensiones articuladas por la parte actora en la demanda y la fundamentación de la demanda, como puede verse en las páginas 23 y 24 (F.D. 3ª) y, como señala el Tribunal Supremo, se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descansa su fallo, por lo que tampoco se advierte que se haya podido causar indefensión material a la parte recurrente, por lo que no cabe revocar al sentencia por este motivo.

TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba en relación a las cantidades reclamadas.

Seguidamente, la apelante, como motivos segundo y tercero de su apelación, cuestiona la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, puesto que aduce que ha acreditado, en la medida de lo exigible, la realidad de los importes económicos reclamados, mediante documentación contable, facturas y prueba de los costes laborales.

Sobre la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Juez sentenciador, la STS de 17 de octubre de 2017, ROJ: STS 3656/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3656, Rec. Cas. 3063/2016, insiste en que la valoración de la prueba debe llevarse a cabo por los jueces sentenciadores, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes. Por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba.

En este caso, examinada la prueba practicada en el procedimiento, tanto la aportada por la parte actora con la demanda como la incorporada en el acto de juicio, queda acreditado que la documental obrante en el expediente administrativo, se refiere a ingresos y gastos en los PyGs de los años 2019, 2020 y 2021, mayores contables, copia de las facturas soportadas por la concesionaria, así como prueba de los costes laborales, pero no hay una prueba concreta de reducción de ventas de entradas en relación a años anteriores, ni elementos concretos de la reducción de la actividad, que acredite la relación causal de la pandemia por COVID-19 y la reducción de ingresos de la concesionaria. Por el contrario, la defensa del Ayuntamiento sí que aporta un informe pericial que concluye que el contrato se realiza a riesgo y ventura del empresario, que el Ayuntamiento abona a la empresa la suma de 64.000 € al año y la gestión del negocio es de la empresa y que la empresa no acredita datos concretos, pretendiendo incluso cobrar el beneficio industrial, como si nada hubiera pasado. Así, la Sala considera, como ya hizo el Juez de Instancia que es la parte apelante, a quien incumbe la carga de la prueba, quien no acredita y cuantifica un perjuicio concreto derivado de las limitaciones de aforo con motivo de la COVID-19, o un perjuicio extraordinario motivado por el incremento de los costes de la energía que sobrepase el principio de riesgo y ventura. Aunque la apelante considera acreditados los perjuicios que reclama, en la medida de lo exigible, la prueba es genérica y no concreta que los perjuicios que reclama se deban exclusivamente a los efectos de la COVID-19 o a un incremento de costes de energía, que se produjeron con carácter general para toda la población, que exceda del principio de riesgo y ventura.

También alega la recurrente el error en la valoración de la prueba por el Juez de Instancia, ya que es un hecho público y notorio que la pandemia del COVID-19 obligó a modificar los usos y hábitos de la población, de manera que se restringieron las actividades deportivas a poder realizar en un centro deportivo como el que nos ocupa, y resulta evidente la relación causa-efecto entre las medidas impuestas por el COVID-19 y la situación económica que sufrió el contrato durante los años 2020 y 2021, ya que ello se deduce de una manera palmaria e indiscutible si comparamos la realidad del contrato durante el ejercicio inmediatamente anterior, el año 2019, y los siguientes, 2020 y 2021, sin que haya ocurrido ningún otro hecho diferente a la pandemia que pudiera justificar esta diferencia tan drástica en los resultados, por lo que nos encontremos ante una verdadera presunción judicial, prevista en el art. 386 de la LEC.

El artículo 386 de la LEC, citado, dispone que "a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano."

De acuerdo con la doctrina constitucional, para que pueda ser tenida en cuenta, la prueba indiciaria debe cumplir determinados requisitos: (i) debe partir de unos hechos básicos plenamente probados (art. 385.1 párrafo 2°) a los que se denominan indicios, para cuya acreditación puede utilizarse cualquier medio de prueba siempre que sea directo; (ii) entre tales hechos básicos y aquel que se trata de acreditar ha de existir un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano (una conexión causal razonable); (iii) el razonamiento por el que se deduce la certeza del hecho presunto debe incluirse en la resolución que, en consecuencia, tiene que motivar expresamente la apreciación de la presunción para que "se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia" ( SSTC 169/1986, de 22 de diciembre, FJ 2; 220/1998 de 16 de noviembre, FJ 4; 117/2000, de 5 de mayo, FJ 3; 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3; 25/2011, de 14 de marzo, FJ 8, 128/2011, de 18 de julio, FJ 4; y 175/2012, de 15 de octubre, FJ 4).

A propósito de la prueba de presunciones, la STS de 21 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1630/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1630), Sentencia: 512/2024, Recurso: 7701/2022 recoge como doctrina consolidada que "para la válida utilización de la prueba de presunciones judiciales es necesario que concurran los siguientes requisitos: que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; que exista una relación lógica precisa entre tales hechos y la consecuencia extraída; y que esté presente, aunque sea de manera implícita, el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica. O, en otros términos, como señalan tanto la jurisprudencia de esta Sala [STS de 18 de marzo de 2013 (rec. cas. 392/2011 )] como la doctrina del Tribunal Constitucional, en la prueba de presunciones hay un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base en cuanto que éste ha de estar suficientemente acreditado. De ese hecho base parte la inferencia, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia. Se habla, en este sentido, de rechazo de la incoherencia, de la irrazonabilidad, de la arbitrariedad y del capricho subjetivo, como límite a la admisibilidad de la presunción como prueba".

En este caso, no es necesario acudir a la prueba de presunciones para acreditar las pérdidas económicas, que afirma la demandante que ha sufrido como consecuencia de la COVID-19 y las limitaciones de aforo en las instalaciones deportivas que gestiona. Es cierto que con motivo de la COVID-19, se adoptaron medidas por las Administraciones Públicas en un primer momento de cierre de instalaciones y posteriormente de restricción de aforos en las instalaciones deportivas, pero no cabe deducir que causara pérdidas a la empresa concesionaria en la cuantía que reclama cuando la parte recurrente ha podido acreditar de manera directa las pérdidas sufridas mediante la aportación de un informe pericial acreditativo de las mismas, toda vez que la documental que refleje la reducción de venta de entradas y el incremento de gastos está en poder de la propia demandante por lo que tiene más facilidad probatoria y respecto a la pérdida de ingresos ha podido aportar una pericial que analice los datos económicos de la mercantil en los años anteriores a la pandemia y en los años 2021 y 2022 que reclama en el presente procedimiento. No basta decir que es evidente la relación causa-efecto entre las medidas impuestas por la COVID y la situación económica que sufrió el contrato, de forma genérica y sin cuantificar, aportando únicamente los libros generales de contabilidad, que si bien pueden probar que puede haber habido menores ingresos, no acreditan que la única causa de las minoración de los ingresos sea la restricción de aforos con motivo de las medidas sanitarias o el incremento de costes que excedan del riesgo operacional. La parte actora debería haber acreditado con datos cuantitativamente desglosados los perjuicios reales imputables a las medidas sanitarias adoptadas por la Administración y no lo ha hecho, y así lo establece acertadamente el Juez de Instancia, por lo que deben ser desestimados estos motivos de recurso.

CUARTO.- Sobre la aplicación del principio "rebus sic stantibus" y riesgo imprevisible, como causa de reequilibrio del contrato.

También alega la apelante que la situación originada por la pandemia del COVID-19 constituye un hecho o riesgo imprevisible que las partes no pudieron prever en el año 2017, cuando suscribieron el contrato, y que conllevó que la prestación fuese mucho más onerosa para una de las partes, la concesionaria, que lo que en cualquier caso se pudo prever al momento de formalizar el contrato. En ese escenario es donde entra en juego la doctrina jurisprudencial sobre el principio "rebus sic stantibus" y riesgo imprevisible, que conlleva que decaiga el principio de riesgo y ventura del concesionario, obligando a reequilibrar el contrato.

Este riesgo imprevisible viene dado por la situación de la pandemia y por el incremento desorbitante de los costes energéticos que la pandemia, unido a la guerra de Ucrania, conllevo durante buena parte del periodo reclamado, lo que impuso un sobrecoste a BPXPORT de hasta 16.280 €, por una situación tan extraordinaria como imprevisible. Aduce el art. 194.2 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos. Como el contrato venció en el propio año 2021, la concesionaria no pudo, una vez que desaparecieron las restricciones impuestas por el COVID-19, resarcirse de las pérdidas sufridas, por lo que en el presente caso si se ha justificado por esta parte la ruptura sustancial de la economía del contrato atendiendo a su globalidad.

Estas causas de restablecimiento del equilibrio económico del contrato no se recogen en la Ley Foral de Contratos 6/2006, pero si se prevén expresamente en el art. 194 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos, en los siguientes términos: " 1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés público y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, de conformidad a las condiciones que se contienen en esta ley foral, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando actuaciones de la Administración contratante, determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión.

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

d) Cuando circunstancias imprevisibles al momento de formular ofertas impidan la ejecución de la concesión en los términos pactados.

(...)".

La STS de 31-01-2022 ( Roj: STS 269/2022 - ECLI:ES:TS:2022:269) Nº de Recurso: 3968/2020, Ponente: Eduardo Calvo Rojas señala que "es oportuno recordar aquella jurisprudencia recogida en la sentencia 1868/2016, de 20 de julio (casación 339/2015 ), a la que tantas referencias llevamos hechas, de la que resulta que la contratación administrativa se caracteriza por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista; que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (ius variandi o factum principis ), o por hechos reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible, lo que significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo".

La aplicación de estas causa requiere ineludiblemente la acreditación de un perjuicio concreto, debidamente cuantificado y, en este caso, ya hemos señalado que es la demandante la que no aporta una prueba suficiente sobre el perjuicio sufrido, que tampoco puede suponer el resarcimiento de la mercantil como en situación de normalidad, incluido el beneficio industrial que reclama, excluyendo el principio de riesgo y ventura. Como dijimos en nuestra sentencia Nº 303/2023, de 31 de octubre, recaída en el recurso 185/2023, "La tesis de la compensación total implicaría que la transferencia del riesgo operacional, para este concreto supuesto, habría quedado destruida. Cuando la cláusula novena del contrato prevé la ejecución a riesgo y ventura, habría de entenderse que lo prevé -si se acoge la interpretación de la compensación total- para el resto de circunstancias que no sean las de la pandemia. La desnaturalización que se denuncia concurre en cierta medida -por mucho que se alegue el carácter extraordinario del suceso-, y habría que entender entonces que se justificaría ex lege, por la propia legislación y su carácter excepcional, como el de la pandemia. No reputamos válida la conclusión de la desaparición completa del riesgo operacional".

También en este punto es acertada al sentencia de instancia cuando señala que " la específica causa de reequilibrio para el caso de la pandemia se previó en la Ley Foral 7/2020 y sus requisitos en el presente caso no se dan y más no acreditados los específicos perjuicios reclamados y no acreditados los mismos en la relación directa con las medidas adoptadas por la pandemia de Covid-19, en relación a aforo y horario en las instalaciones de la parte recurrente por la misma gestionadas".

Dicha falta de acreditación de los perjuicios reales que puedan atribuirse a las medidas sanitarias y al incremento de los costes energéticos, determina la desestimación de este motivo de recurso.

Por último, respecto a la alegación efectuada por la aparte apelada relativa a que tampoco concurren los presupuestos para estimar una reclamación por responsabilidad patrimonial, como establece al STS Nº 252/2024 de 14 febrero, JUR 2024 \57261, hay que señalar que el Tribunal Supremo tiene establecido, entre otras muchas sentencias, en la STS de 15 de julio de 2009, Rec. 1308/1988, Roj: STS 5184/2009 - ECLI:ES:TS:2009:5184, que "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último" . Así, en este caso, aplicando al doctrina expuesta , no procede analizar si concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial porque la reclamación no se ha planteado en estos términos, ni se ha debatido en la instancia, ni la sentencia hace referencia a la misma.

En definitiva, y por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO.- Costas procesales.

El art. 139.2 de la LJCA establece que: " 2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente