PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.
I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional la sentencia nº 45/2024, de 16 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona, que estima el recurso contencioso contra la desestimación presunta de la alzada frente a la resolución 2677/2022, de 14 de octubre, del director de Profesionales del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, por la que se denegaba el abono de las guardias y pases de visita en sábados, domingos y festivos dejadas de percibir por riesgo durante el embarazo.
La sentencia acoge la pretensión de Concepción, Coral, Diana, Filomena, y Edurne, y decide "ANULAR el acto recurrido y RECONOCER el derecho de las recurrentes a que les sea abonada en concepto de guardias y pase de visita en sábados, domingos y festivos durante los periodos que han permanecido en situación de riesgo durante el embarazo, la cantidad que resulte, calculada teniendo como referencia el promedio de las guardias y pases de visitas efectuados durante el año anterior a dichos periodos, con efectos retroactivos máximos de 4 años desde la presentación de la solicitud.
Todo ello, sin expresa condena en costas".
La sentencia apelada se basa en la STSJ de Castilla y León 146/2023, de 13 de febrero, basada en la STS 997/2022, de 14 de julio (recurso 7102/2020), que aplica, para el caso de la incapacidad temporal, la solución prevista por la STS de 14 de junio de 2021 (recurso 6061/2019), sobre adaptación al puesto de trabajo.
Y entendiendo extrapolables al caso de autos las decisiones anteriores, concluye que procede el derecho reclamado, con independencia de si concurre una adaptación del puesto o una situación de baja o ausencia de prestación de servicios; considera que solución distinta comportaría una discriminación por razón de sexo, perjudicando a la trabajadora en situación de riesgo durante el embarazo.
II/ Pretende la recurrente que la Sala dicte "dicte sentencia por la que estime el presente recurso de apelación y revoque la sentencia apelada, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, confirmando los actos impugnados en la instancia y desestimando íntegramente la demanda."
La apelación, después de un fundamento en el que defiende la admisibilidad de dicho recurso devolutivo, y de otro en el que expone los antecedentes, desarrolla un motivo único: la necesaria diferenciación entre los supuestos de adaptación del puesto de trabajo y los supuestos de incapacidad temporal (IT) o baja, a los efectos del derecho al cobro de las prestaciones reclamadas.
Alega la apelante que la sentencia impugnada se ha basado en una única sentencia del TSJ de Castilla y León, así como en la STS de 14 de julio de 2022, que abordaría no el caso de la incapacidad temporal, sino el caso de la adaptación del puesto, siendo supuestos diferentes con regímenes diferentes.
A continuación, señala que en caso de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, " el Texto Refundido de Ley de la Seguridad Social, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 8/2015, prevé que la prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por cien de la base reguladora correspondiente ( art. 187.3 y en el mismo sentido el artículo 33 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo , por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo).
Tengamos en cuenta que esta prestación se calcula con arreglo a la base reguladora correspondiente al mes anterior a la baja, incluyendo, por tanto, todos los complementos salariales. Es decir, la base reguladora contempla todas las remuneraciones percibidas el mes anterior, cualquiera que sea su forma y denominación ( art. 147 LGSS ), por lo que incluye también las guardias y pases de visita en sábados, domingo y festivos."
Defiende así la apelante que el promedio de las guardias y conceptos reclamados ya se cobra con la base reguladora, que las habría tenido en cuenta, por lo que si se cobraran de forma independiente, se produciría un doble pago, y una percepción salarial mayor que la que se obtendría estando en activo: esto no ocurriría en el caso de las adaptaciones del puesto.
Se apoya en la STS, social, de 24 de enero de 2017 (recurso 1902/2015), para afirmar dicha diferencia de regímenes, y la indemnidad que supone ("el más perfecto equilibrio con el salario" que venía percibiendo) el 100% de la base reguladora en los casos de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo.
Apunta, como posibilidad explicativa a la disminución de ingresos de las apeladas, al alcance del máximo de cotización de la base reguladora "(4.070,10 euros mensuales para los años 2020 y 2021) de tal manera que una vez rebasados tales límites, no se perciben ingresos adicionales", pero niega que responda a la falta de percepción de las guardias.
Advierte de que la disposición adicional 5ª de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, no se aplica al caso presente, sino a las incapacidades temporales por enfermedad profesional o accidente de trabajo, y en ese caso, la percepción es del 75% de la base reguladora, complementada con las retribuciones previstas en los artículos 17.2 y d.ad. 5ª de la citada ley foral. Considera que no procede la traslación de normativas a supuestos no previstos, y que el legislador estatal ya ha regulado la solución de indemnidad para el supuesto de las actoras, con el 100% de la base reguladora.
III/ Se opone la representación de las demandantes en la primera instancia.
Su escrito de oposición comienza con la conformidad en la admisibilidad de la apelación. Tras ello, considera que no hay diferencia que justifique solución distinta. Recuerda que la STS de 14 de julio de 2022 cita a su vez la STS 1511/2017 de 5 de octubre, reconociendo ésta el derecho a las retribuciones variables a una magistrada en situación de baja (suspensión de la prestación de servicios) por riesgo durante el embarazo. Y subraya que las explicaciones de la apelante no forman parte de la STS de 14 de julio de 2022, que no distingue entre los casos de suspensión y los casos de adaptación del puesto.
En cuanto a la alegación sobre la doble percepción, niega su realidad, considera la alegación extemporánea y señala su contrariedad a lo afirmado por la Administración en vía administrativa (remite a la propia resolución recurrida; documento 20 de la demanda), en la que se reconoció la ausencia de percepción de dichas guardias, de modo parejo a otras situaciones de permisos y licencias.
Entiende que el cambio de postura de la Administración genera indefensión por el momento de su producción. Aduce que dichos conceptos no forman parte de la base de cotización ( art. 148 LGSS) , dado que no tienen carácter mensual y se realizan por encima de la jornada ordinaria, como tampoco forman parte las horas extraordinarias ( art. 48.3 de la Ley 55/2003). Además, explica que las bases de cotización están limitadas ( arts. 19, 148 y 161 LGSS) , por lo que no incluirían las guardias. Y llama la atención sobre las nóminas para subrayar que ni las guardias ni los pases cotizan, vistas las cantidades percibidas, así como la identidad de la base de cotización a la base de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
Dedica una alegación a la demostración de la falta de percepción de las guardias por parte de cada una de las apeladas.
Y finaliza la oposición a la apelación reclamando el artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres: argumenta que es claro que las apeladas no han percibido cantidad alguna por los conceptos de guardias y pases de visita, a pesar de que es obligatoria para los puestos que desempeñan, por lo que se produce una discriminación directa.
SEGUNDO.- Normativa.
Establece el alegado artículo 147 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) lo siguiente:
"1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.
Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.
Las percepciones correspondientes a vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la relación laboral serán objeto de liquidación y cotización complementaria a la del mes de la extinción del contrato. La liquidación y cotización complementaria comprenderán los días de duración de las vacaciones, aun cuando alcancen también el siguiente mes natural o se inicie una nueva relación laboral durante los mismos, sin prorrateo alguno y con aplicación, en su caso, del tope máximo de cotización correspondiente al mes o meses que resulten afectados.
No obstante lo establecido en el párrafo anterior, serán aplicables las normas generales de cotización en los términos que reglamentariamente se determinen cuando, mediante ley o en ejecución de la misma, se establezca que la remuneración del trabajador debe incluir, conjuntamente con el salario, la parte proporcional correspondiente a las vacaciones devengadas.
2. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:
a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente.
b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas.
c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos.
Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable.
Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.
Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o producidos por las causas previstas en el artículo 52.c) del citado texto refundido, siempre que en ambos casos se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente.
d) Las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal concedidas por las empresas y las asignaciones destinadas por estas para satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualización, capacitación o reciclaje del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo.
e) Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.
3. Los empresarios deberán comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social en cada período de liquidación el importe de todos los conceptos retributivos abonados a sus trabajadores, con independencia de su inclusión o no en la base de cotización a la Seguridad Social y aunque resulten de aplicación bases únicas.
4. No obstante lo dispuesto en el apartado 2.e), el Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá establecer el cómputo de las horas extraordinarias, ya sea con carácter general, ya sea por sectores laborales en los que la prolongación de la jornada sea característica de su actividad."
Además, siguiendo el artículo 148 de la misma ley,
"1. El tope máximo de la base de cotización, único para todas las actividades, categorías profesionales y contingencias incluidas en este Régimen, será el establecido, para cada año, en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.
2. El tope máximo de la base de cotización así establecido será aplicable igualmente en los casos de pluriempleo. A los efectos de esta ley se entenderá por pluriempleo la situación de quien trabaje en dos o más empresas distintas, en actividades que den lugar a su inclusión en el campo de aplicación de este Régimen General.
3. La base de cotización tendrá como tope mínimo la cuantía establecida en el artículo 19.2.
4. El Ministerio de Empleo y Seguridad Social adecuará, en función de los días y horas trabajados, los topes mínimos y las bases mínimas fijados para cada grupo de categorías profesionales, en relación con los supuestos en que, por disposición legal, se establezca expresamente la cotización por días o por horas."
Por otro lado, de acuerdo con el artículo 187 del mismo texto normativo,
"1. La prestación económica por riesgo durante el embarazo se reconocerá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, con las particularidades establecidas en los apartados siguientes.
2. La prestación económica nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquel en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o al de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.
3. La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por cien de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales.
4. La gestión y el pago de la prestación económica por riesgo durante el embarazo corresponderá a la entidad gestora o a la mutua colaboradora con la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales."
Para terminar, el contenido de la disposición adicional quinta de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, es el que a continuación se expresa:
"El personal del Servicio del Banco de Sangre será adscrito a todos los efectos, tanto retributivos como funcionales, al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.
En los supuestos en que la incapacidad temporal derive de la contingencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional, el personal del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea percibirá además los conceptos retributivos de carácter no periódico por trabajo en horario nocturno, en día festivo y/o guardias que, en su caso, tuviera por el desempeño de la plaza desde la que accede a la situación de incapacidad temporal. A tal efecto, el importe a añadir será la media de las remuneraciones totales que por esos conceptos retributivos hubiera tenido en los doce meses inmediatamente anteriores al inicio de la situación de incapacidad temporal."
TERCERO.- Jurisprudencia.
Resulta obligado transcribir todos los fundamentos de derecho de la STS 997/2022, de 14 de julio (recurso 7102/2020), que ha sido objeto de debate en esta segunda instancia y fue objeto de apoyo argumental de la sentencia apelada:
"FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.
La representación procesal de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha interpone recurso de casación contra la sentencia estimatoria de 9 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Albacete, en el recurso 478/201 deducido por doña Remedios contra la resolución de fecha 17 de octubre de 2019 del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) por la que se estima parcialmente la reclamación de cantidad formulada por aquella sobre abono del promedio del complemento de atención continuada (guardias médicas) en los períodos indicados (IT por enfermedad común).
La sentencia (completa en Cendoj Roj; SJCA 3967/2020 - ECLI. ES:JCA:2020:3967 ) condena a la Administración demandada al abono a la demandante del complemento de atención continuada conforme al prorrateo de las guardias tomando como referencia los tres meses anteriores en que efectivamente las realizó durante el periodo en que se mantuvo en situación de Incapacidad Temporal por riesgo en el embarazo, esto es desde el 5 de junio de 2017 y hasta el 18 de noviembre de 2017.
Identifica la pretensión y la oposición en el PRIMER fundamento. Ya en el SEGUNDO desestima la pretensión de la demandada de inadmitir los documentos aportados por la actora consistentes en Informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, así como de la Mutua Solimat.
En el TERCERO refleja la normativa aplicable, artículo 43 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; la disposición adicional séptima de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha ; la resolución de 27 de marzo de 2014 del Director Gerente del SESCAM, por la que se dictan Instrucciones, para la emisión de informes acreditativos de las situaciones determinantes del reconocimiento a los empleados públicos de Castilla-La Mancha, del complemento retributivo correspondiente a la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes en los supuestos en que concurra una de las circunstancias previas en los apartados 1º (incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia natural), 3º (incapacidad temporal que requiera hospitalización, incluida domiciliaria, o intervención quirúrgica) y 4º (incapacidad temporal ocasionada por cáncer u otra enfermedad grave prevista en el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio), del apartado 2.b) de la disposición adicional séptima de la LEPCLM; y el artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres .
En el CUARTO pone de manifiesto que la cuestión que aquí se ha planteado, ha sido objeto de enjuiciamiento por los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de Albacete, Ciudad Real, Cuenca y de Guadalajara, asumiendo la argumentación dada en esas sentencias, en las que se destaca que:
"...Circunscrita la cuestión controvertida al abono del complemento de atención continuada durante el permiso de lactancia, como de vacaciones, de adaptación del puesto de trabajo y de riesgo durante el embarazo en que no realizó guardias, ha de remarcarse que el permiso por lactancia goza de reconocimiento legal en el artículo 48.f) del Estatuto Básico del Empleado Público y no existe otra norma de igual rango que lo desvirtúe, como ocurre a propósito de la situación de incapacidad temporal en su tratamiento por el apartado 5 de la Disposición Adicional 7ª de la LEPCLM".
Añade que:
"Bajo estas premisas y considerando el objeto de la ley Orgánica 3/2006, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, en tanto persigue acabar con toda forma de discriminación respecto de la mujer por razón de su condición, que no es sino una manifestación legal del principio constitucional de igualdad contenido en el Artículo 14 de nuestra Carta Magna y que exige una interpretación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional conforme prescribe el Artículo 5.1 de la LOPJ , la consecuencia no puede ser otra que la de la anulación de la resolución impugnada pues difícilmente puede protegerse la maternidad en los efectos derivados del embarazo, parto o lactancia si la funcionaria que vaya a disfrutar, en el caso concernido del permiso de lactancia o de vacaciones, o que precisara por razón de su maternidad de adaptación del puesto de trabajo o que no hubiera podido realizar guardias por riesgo durante lactancia, se ve penalizada por una disminución de las retribuciones que venía percibiendo antes de esos premisos. A mayor abundamiento, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de 4 de noviembre de 2015 sigue el criterio que en la resolución se asume".
Refleja también que:
"El tiempo transcurrido desde esa resolución ha permitido que el criterio precedente haya alcanzado, con alguna excepción, generalización, como es muestra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de los de Orense, de 14 de junio de 201, y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 43/2017, de 24 de enero de 2017 ".
En base a lo anterior, concluye que en el caso concreto y por remisión a las sentencias citadas procede la estimación del recurso. Recalca que a través de la prueba documental practicada, precisamente el documento que la demandada pretendió expulsar del procedimiento, aun cuando, siendo de sus propios servicios de prevención de riesgos laborales, debería constar en el expediente administrativo, ha quedado acreditado que el 5 de junio de 2017 y hasta el 18 de noviembre de 2017 a la recurrente se le da de baja por una patología relacionada con el embarazo.
SEGUNDO.- La cuestión sometida a interés casacional en el auto de 13 de mayo de 2021 .
Señala que, sobre una cuestión similar, aunque no igual, recurso de casación 6061/2019, auto de admisión de 6 de julio de 2020, se ha apreciado la existencia de interés casacional sobre la siguiente cuestión:
"determinar la procedencia del abono del complemento de atención continuada correspondiente a las guardias no realizadas durante los periodos de adecuación del puesto de trabajo durante el embarazo y, concretamente, la compatibilidad de su cobro con la situación de riesgo durante el embarazo."
Precisa que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar la procedencia del abono del complemento de atención continuada correspondiente a las guardias no realizadas durante los periodos de incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo.
Identifica como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 43.2 d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, los artículos 8 y 58 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres , los artículos 2.2 y 187 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y, los artículos 5.3 y 11 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 . Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( artículo 90.4 LJCA ).
TERCERO.- El recurso de casación.
El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha objeta en primer lugar falta de jurisdicción al entender que el orden competente es el social. Así cita la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha de 15 de mayo de 2020, recurso suplicación 163/2019 y sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2018, recurso 3882/2016 , por entender que es una mejora voluntaria de la Seguridad Social.
Adiciona inexistencia de infracción de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 en lo que se refiere a sus artículos 5.3 y 11 .
Recalca que no es posible compatibilizar, de un lado, entre la superveniencia de la situación protegida, que es en este caso la fecha en la cual aquélla se hallaba en alta, y, de otro, la fecha de los efectos, que es la del día siguiente, por ser el del inicio del descanso y la de su auténtica baja laboral, momento este a partir del que la trabajadora deja de percibir sus retribuciones salariales (incluido el complemento de atención continuada) y pasa a beneficiarse del subsidio que disciplina el artículo 187 del TRLGSS y la mejora voluntaria que asegura el 100% de sus retribuciones fijas y periódicas que prevé la 7ª de la LEPCLM, en donde no se incluye el complemento de atención continuada, por tratarse de una retribución periódica y variable.
Añade que, de los artículos 8 y 58 de la LO 3/2007, de 22 de marzo , a diferencia de lo que se contiene en la sentencia de instancia, no resulta que el SESCAM tenga el deber de seguir abonando retribuciones periódicas y variables a sus empleadas embarazadas que se encuentren en incapacidad temporal. En estos preceptos tan solo se prevé el derecho que tienen las trabajadoras -incluido el personal estatutario- de beneficiarse de la percepción de una prestación económica adecuada con arreglo a las legislaciones o prácticas nacionales.
Se explaya sobre la autonomía financiera de las CCAA y el principio de legalidad presupuestaria con mención del artículo 187 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la disposición adicional 7º de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público Castellano Manchego .
CUARTO.- La oposición al recurso de casación.
Reprocha el argumento de falta de jurisdicción cuando en los últimos diez años la Administración demandada remitía a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Luego reproduce los fundamentos séptimo a noveno de la sentencia de 14 de junio de 2021, recaída en el recurso casación 6061/2019 , justamente el mencionado como similar aunque no igual en el auto de admisión del presente recurso.
Adiciona que cuestión similar, aunque referida a la adaptación al puesto de trabajo fue suscitada en auto de 6 de julio de 2020 (recurso de casación 6061/2019).
QUINTO.- La posición de la Sala en un supuesto similar aunque no idéntico enjuiciado en la STS de 14 de junio de 2021, recurso de casación 6061/2019 .
Resulta oportuno transcribir los fundamentos séptimo a noveno de la antedicha sentencia, reproducidos por la parte recurrida en su oposición al recurso, sino también el sexto en razón de la legislación invocada.
" SEXTO.- Precisiones previas: la exclusión del Derecho autonómico del recurso de casación.
Como cuestión previa, hay que precisar que tanto en la preparación del recurso de casación como en el escrito de interposición, la Administración autonómica de Castilla- La Mancha invocó, como fundamento de su recurso de casación, la infracción de normas de Derecho estatal, concretamente los artículos 8 y 58 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ["LOI"] y el artículo 43.2 d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Sin embargo, en su escrito de interposición, la argumentación gira, fundamentalmente, sobre la falta de aplicación de una norma de Derecho autonómico, la Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011, del Empleo Público de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha . El escrito de interposición cita reiteradamente esta norma autonómica, que transcribe (pág. 10), y afirma que no abonar el complemento de atención continuada a la empleada pública embarazada que dejó de realizar este tipo de prestación como medida de adaptación del puesto de trabajo durante el embarazo, tiene fundamento legal en la citada Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011 , pues "[...] [e]ste trato no discriminatorio puede constatarse en la regulación que la Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha establece [...]" que dice:
"Disposición séptima. Complemento por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, maternidad, paternidad, y adopción o acogimiento.
1. El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento.
2. [...]
5. Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable.
[...]".
Ahora bien, la infracción del Derecho autonómico que subyace en el escrito de interposición del recurso de casación queda fuera del ámbito del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que tiene por objeto la "[...] infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora [...]", según dispone el artículo 86.3 LJCA , que resulta aplicable también al caso en que, como aquí ocurre, se pretenda recurrir una sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en los supuestos en que son recurribles por ser susceptibles de extensión de efectos ( artículo 86.1 LJCA ). Tampoco se aduce, ni resulta patente, que se encuentre en ninguno de los casos en que hemos admitido el recurso de casación cuando el Derecho autonómico invocado como infringido reproduce normativa estatal de carácter básico y cuando se hace valer la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de Derecho estatal que, aun no teniendo carácter básico, es de contenido idéntico al del Derecho autonómico aplicado [vid. por todos, auto de 6 de marzo de 2018 (recurso de queja 580/2017)].
De lo anterior se desprende, como también ha señalado la jurisprudencia de forma reiterada, que el citado artículo 86.3 LJCA determina que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de normas de Derecho autonómico, ni cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de Derecho estatal.
En consecuencia, todo cuanto se alega sobre el alcance e interpretación de la DA 7ª de la Ley del Empleo Público , cit., quedaría extra muros del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, y no haremos consideración alguna sobre la argumentación del recurso de casación relativa a que se ha dejado de aplicar la citada norma autonómica.
SÉPTIMO.- Análisis de la cuestión en el Derecho de la Unión Europea: previsiones mínimas.
La cuestión de interés casacional consiste en determinar el alcance en los derechos a la retribución del puesto de trabajo desempeñado por la actora, personal estatutario sanitario del SESCAM, durante el periodo en que hubieron de ser adaptados los cometidos de su puesto de trabajo como consecuencia de su situación de riesgo por embarazo. La Sra. Teodora, médico especialista en Urología, vio reducida su retribución en la parte correspondiente al complemento de atención continuada, como consecuencia de la adaptación del puesto de trabajo por riesgo de embarazo, adaptación que consistió en dejar de prestar el servicio de atención continuada. La Administración sanitaria autonómica entendió que, como consecuencia de la no realización de la jornada complementaria de atención continuada -ya se ha dicho que en eso consistió la adaptación del puesto de trabajo, en lo que ahora importa- no tenía derecho a percibir dicho complemento. Se trata de determinar, por tanto, si como consecuencia una medida de adaptación del puesto de trabajo debido al riesgo por embarazo, es lícito que se produzca una disminución de la retribución de la trabajadora afectada derivada de la exclusión del complemento por atención continuada. La Administración recurrente sostiene que "[...] no hay una disposición que diga que una mujer embarazada ha de percibir el complemento de atención continuada en todo caso [...]", e invoca la previsión de la DA 7ª de la Ley del Empleo Público , de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, lo que en definitiva defiende es que supone igualar el tratamiento de la situación derivada de la adaptación del puesto de trabajo por riesgo por situación de embarazo con la de incapacidad temporal. Argumenta que la sentencia recurrida ha dejado de aplicar, indebidamente, dicha disposición autonómica, que no considera desvirtuada por la LOI, ni tampoco contraria al Derecho de la Unión Europea que pudiera resultar aplicable.
Conviene resaltar que en el caso de la actora, como de todas aquellas trabajadoras a las que se les adapta el puesto de trabajo por razón de los riesgos del embarazo o la lactancia, no existe interrupción de la prestación de servicios, es decir, la trabajadora permanece en situación de servicio activo con prestación de servicios.
En segundo lugar, y como hemos expuesto anteriormente, que el Derecho autonómico queda excluido del ámbito del recurso de casación por infracción del Derecho estatal o de la Unión Europea. No obstante, no es exacta la afirmación de que la sentencia recurrida deja de aplicar la citada norma autonómica por efecto del Derecho de la Unión Europea, pues más allá de citar alguna sentencia del TJUE, no es esta la razón de decidir.
Conviene, en todo caso, examinar las previsiones del Derecho de la Unión Europea que, como hemos de ver, no resuelven la situación litigiosa. En el caso concreto de la adaptación que aquí nos interesa, recogida en los artículos 5 , 6 y 7 de la Directiva 92/85 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, es relevante el artículo 11.1 de la Directiva 92/85 que establece que "[...] deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales".
De ahí que en la STJUE de 1 julio 2010 (asunto Parviainen, C-471/08 ) se señale que "[...] la reducción de la remuneración de una trabajadora que sigue trabajando efectivamente no sólo sería contraria al objetivo de protección de la seguridad y de la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la Directiva 92/85 , sino que además vulneraría las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras [...]".( parágrafo 44)
Ahora bien, en la propia sentencia del asunto Parviainen el Tribunal de la Unión afirma la posibilidad de discernir los complementos específicos percibidos antes del cambio. Tal distinción debe hacerse en cada caso concreto, siguiendo la orientación de que no se perjudique el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la Directiva 92/85 , ni se deje de considerar el hecho de que esa trabajadora sigue trabajando efectivamente y realizando las prestaciones laborales que le encarga su empresario.
En el citado asunto Parviainen, el Tribunal de Justicia de la Unión, concluye que "[...] el examen del texto del artículo 11, punto 1, de la Directiva 92/85 , así como del objetivo de protección de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia que ésa persigue, indica que, en contra de lo alegado por la Comisión y por la demandante en el litigio principal, una trabajadora embarazada como esta última, que está destinada provisionalmente a otro puesto de trabajo, y cuya remuneración antes de ese nuevo destino comprende un salario base y diversos complementos, la concesión de algunos de los cuales depende del ejercicio de funciones específicas, no puede reclamar, con fundamento en dicha disposición, el mantenimiento de la remuneración íntegra que percibía antes de ese destino provisional [...]" ( parágrafo 49 ). Y en su parte dispositiva declara que cuando, como consecuencia de la adaptación sea destinada " [...] a un puesto de trabajo en el que realiza tareas distintas de las que ejercía antes de ese traslado, no tiene derecho a la remuneración que percibía como promedio antes del citado traslado [...]".
Es decir, que la Directiva 92/85 no garantiza a la trabajadora afectada por una adaptación del puesto de trabajo por situación de riesgo de embarazo la percepción, durante esta situación temporal, de complementos vinculados a funciones específicas realizadas antes de esa adaptación y que no continúa realizando como consecuencia de la misma. No obstante, hay que precisar que, como destaca el propio TJUE en la citada sentencia, si bien de la referida Directiva no se desprende la obligación de los Estados miembros de mantener, durante ese destino provisional, los complementos que dependen del ejercicio de "[...] funciones específicas en condiciones singulares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio" ( parágrafo 61), lo cierto es que dicho precepto prevé una protección mínima que puede ser mejorada por los Estados miembros o, en su caso, por los interlocutores sociales. Así pues, hemos de examinar la cuestión desde el ámbito de la normativa nacional española, lo que nos lleva a examinar aquellas normas que la Administración autonómica recurrente considera infringidas.
OCTAVO.- Examen de la cuestión en el Derecho nacional.
Abordando ya el examen de las restantes normas estatales cuya infracción denuncia el recurso de casación, hay que reseñar el texto del artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI), que dice así:
"Artículo 8. Discriminación por embarazo o maternidad.
Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".
Y el artículo 58 dispone:
"Artículo 58. Licencia por riesgo durante el embarazo y lactancia.
Cuando las condiciones del puesto de trabajo de una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer, del hijo e hija, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, en los mismos términos y condiciones previstas en la normativa aplicable. En estos casos, se garantizará la plenitud de los derechos económicos de la funcionaria durante toda la duración de la licencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica.
Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación durante el período de lactancia natural".
Por otra parte, el artículo 43 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, señala:
"[...] Artículo 43. Retribuciones complementarias.
1. Las retribuciones complementarias son fijas o variables, y van dirigidas a retribuir la función desempeñada, la categoría, la dedicación, la actividad, la productividad y cumplimiento de objetivos y la evaluación del rendimiento y de los resultados, determinándose sus conceptos, cuantías y los criterios para su atribución en el ámbito de cada servicio de salud.
2. Las retribuciones complementarias podrán ser:
a) [...]
b) [...]
c) [...]
d) Complemento de atención continuada, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada. [...]".
El examen de la cuestión litigiosa requiere analizar la naturaleza de la prestación del servicio de atención continuada en el marco de la regulación legal de la jornada de trabajo. La tesis de la Administración es que la no realización de este tipo de servicio por razón de adaptación del puesto de trabajo debe conllevar la cesación en la percepción de las retribuciones variables correspondientes. Sin embargo, la jornada de trabajo complementaria se integra plenamente en la jornada de trabajo exigible a los profesionales sanitarios y sustituye al anterior concepto de guardias. No se trata de una prestación contingente y menos aún voluntaria, que realice el trabajador, sino que responde a una necesidad funcional de los servicios sanitarios y se integra en la jornada ordinaria que deben desempeñar los profesionales concernidos. El artículo 48 del Estatuto Marco dice:
"Artículo 48. Jornada complementaria.
1. Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.
La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes.
2. La duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo.
No serán tomados en consideración para la indicada duración máxima los períodos de localización, salvo que el interesado sea requerido para la prestación de un trabajo o servicio efectivo, caso en que se computará como jornada tanto la duración del trabajo desarrollado como los tiempos de desplazamiento.
3. La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación [...]".
Se trata, por tanto, de una ampliación de jornada que se puede exigir a determinados trabajadores y a la que se le asigna un régimen jurídico diferenciado y aparte de la regulación de horas extraordinarias, a determinar, de ahí su naturaleza obligatoria, por la propia dirección de los centros sanitarios, en su programación funcional, lo que significa que no tiene por qué ser objeto de negociación con los representantes del personal.
Por último, se establece en el punto tercero del artículo 48 del Estatuto Marco que la jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecidos para las horas extraordinarias, de modo que no estará afectada por las limitaciones que respecto de la realización de horas extraordinarias establezcan otras normas y disposiciones, especialmente el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , y su retribución o compensación específica se determinará independientemente en la norma, pacto o acuerdo que resulten de aplicación en cada caso [con base, por ejemplo, en la regulación del complemento de atención continuada establecida en el artículo 43.2.d) del propio Estatuto Marco].
Por tanto, son tiempos de trabajo obligatorios para el personal, que no tienen la consideración de horas extraordinarias, y que, en el caso de autos, no se cuestiona que su realización era obligatoria para la profesional recurrente. El complemento de atención continuada constituye, en consecuencia, una retribución ordinaria y estable en su devengo, lo que no es incompatible con su naturaleza de retribución complementaria y variable en su cuantía según el número de horas realizadas en cada periodo de devengo mensual. De ahí que su exclusión durante el periodo de adaptación del puesto de trabajo por situación de riesgo derivado del embarazo menoscabe un componente ordinario y establece de la retribución, y lo hace por una razón última, el embarazo, que tan sólo puede vincularse al sexo femenino.
El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, habrá de ser integrado y observado en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (artículo 4 LOI) . En la interpretación de las referidas normas del Estatuto Marco del Personal estatutario de la Seguridad Social sobre jornada de trabajo complementaria y complemento de atención continuada, es preciso introducir una modulación que permita el tratamiento específico de las situaciones de adaptación de puesto de trabajo por razón de riesgo de embarazo, dada su inseparable vinculación a la condición del sexo femenino. Esta interpretación debe permitir que sea efectivo y real el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, en cuanto a las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas, tal y como exige el artículo 5 de la LOI.
En efecto, una interpretación integradora del principio de igualdad de trato no puede detenerse en una ponderación meramente formal de las causas del menoscabo de la posición de la mujer trabajadora. La doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que ante una eventual discriminación por razón de sexo, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si existe una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre, en realidad, una discriminación contraria al artículo 14 CE ( SSTC 145/1991 , 286/1994 , 182/2005 y 66/2014 ). Añadiendo en su STC 182/2005, de 4 de julio , que "[...] incluso si concurriera causa legal, la libertad empresarial no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales (por todas, STC 87/2004, de 10 de mayo , F. 2), y que no es admisible una minusvaloración o perjuicio en las condiciones de trabajo inmediatamente asociado a la maternidad, al constituir una discriminación directa por razón de sexo ( art. 14 CE )" (FJ 7).
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha abundado, entre otras en la STC 17/2003, de 30 de enero , sobre la amplitud de la protección de la mujer trabajadora indicando que ésta "[...]no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando al mismo tiempo todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado [...]" (FJ 3).
Sobre la base del mandato del artículo 4 de la LOI y de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, hemos de analizar la práctica objeto de impugnación en el litigio que, en primer lugar, no puede ser calificada de neutra, como pretende la Administración autonómica recurrente, pues el elemento determinante de la adaptación del puesto de trabajo, y, por ende, de la pérdida de retribuciones por complemento de atención continuada, entronca necesariamente con la condición femenina: sólo respecto de las mujeres cabe exigir el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de prevención de riegos durante el embarazo y la lactancia. Pues bien, ante una posible situación de discriminación, no basta con valorar la razonabilidad de la diferencia de trato ( no se realiza la jornada de atención continuada luego no se percibe el complemento de atención continuada, que es, en síntesis, la posición de la Administración) como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que el criterio de distinción debe someterse a un canon más estricto de legitimidad.
Por ello, la igualdad de trato entre sexos exige que las modificaciones del puesto de trabajo adoptadas transitoriamente y durante el limitado periodo del embarazo, cuando puedan repercutir en la prestación de jornada complementaria, no conlleven una disminución de las retribuciones estables de la trabajadora afectada, pues, en otro caso, se consolidaría una práctica aparentemente neutra que, sin embargo, ocasiona un perjuicio exclusivamente vinculado con la situación de embarazo y, por tanto, con las mujeres, lo que constituiría una práctica de discriminación indirecta por razón de sexo ( art. 6.2 LOI) . La argumentación de la Administración recurrente pretende justificar su actuación bajo la pretendida simetría con la situación de incapacidad temporal y su tratamiento en la legislación autonómica que invoca ( disposición adicional 7ª de la Ley de Empleo Pública de Castilla-La Mancha ). Pero, además de que no cabe invocar en el recurso de casación la infracción de Derecho autonómico, lo cierto es que no hay tal equiparación, pues la demandante continuó en situación de actividad y desempeñando su puesto de trabajo, con la adaptación obligada. Luego no puede de ser homologable su situación con la de prevista para percepciones de prestaciones de Seguridad Social.
En términos análogos a los expuestos, nos hemos pronunciado en relación a la percepción de retribuciones también de tipo variable durante situaciones vinculadas con embarazo y lactancia, en nuestra sentencia de 5 de octubre de 2017 (rec. cont.-advo. 130/2017 ), seguida de varios autos de extensión de efectos, sobre retribuciones variables en la Carrera Judicial.
NOVENO.- La doctrina sobre la cuestión de interés casacional.
Por consiguiente, la doctrina de interés casacional que hemos de fijar es que durante los periodos de adecuación del puesto de trabajo de personal estatutario de los servicios de salud, por situación de riesgo derivado del estado de embarazo de la trabajadora, que conlleven la medida de no realización de jornada complementaria por atención continuada, se mantiene, no obstante, el derecho de la trabajadora a la percepción de complemento de atención continuada, que deberá ser proporcional al que venía percibiendo antes de la adaptación del puesto de trabajo y mantenerse durante todo el periodo que se prolongue esta medida de adaptación por riesgo derivado de la situación de embarazo.
Al ser conforme con esta doctrina la decisión de la sentencia recurrida, ha de ser desestimado el recurso de casación."
SEXTO.- La respuesta en el caso de autos. Fijación de la doctrina.
Debemos rechazar la falta de jurisdicción por cuanto ya hemos dicho que la cuestión de la llamada mejora voluntaria contenida en una norma de Derecho autonómico resulta ajena al recurso de casación.
También debemos desestimar el recurso de casación.
Y dada la analogía de situaciones con la sentencia más arriba reflejada, debemos concluir en la procedencia del abono del complemento de atención continuada correspondiente a las guardias no realizadas durante los periodos de incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo.
SÉPTIMO.- Costas.
(...)"
CUARTO.- Juicio de la Sala.
De entrada, debe decirse que por mucho que sea cierta la ausencia de previsión del supuesto de autos concreto por la disposición adicional 5ª de la antes citada Ley foral 11/1992 (como observó la juez a quo), tampoco deja de ser digna de mención la posible conexión interpretativa del artículo 187.1 y 3 de la Ley de la Seguridad Social con la d.ad. 5ª de la Ley Foral, porque el primero prevé una asimilación entre la prestación por riesgo durante el embarazo y la IT por contingencias profesionales, y la segunda prevé la remuneración de las guardias en caso de contingencias profesionales.
A continuación, observamos que la STS de la Sala 4ª, de 24 de enero de 2017 (recurso 1902/2015), esgrimida por la apelante, debe entenderse desplazada por la transcrita, en un plano material y temporal.
A pesar de que aquélla hablara considerara que se producía "el más perfecto equilibrio con el salario" en los casos de percepción del 100% de la base reguladora, la solución de la sentencia transcrita, del orden contencioso -no social-, y cinco años posterior, no deja margen de duda.
Pues por mucho que pueda confundir a primera vista el copiado parcial que incorpora, si se atiende al inicio de la sentencia, así como a su final, se comprueba que distingue con suficiente claridad los dos supuestos de incapacidad temporal y de adaptación, y aplica sin paliativos la solución de la STS de 14 de junio de 2021 (recurso 6061/2019), que versaba sobre adaptación del puesto, al caso que estudiaba esta STS de 2022 (recurso 7102/2020), de incapacidad temporal, con el argumento de la analogía de situaciones.
Debe destacarse, además, que en el caso estudiado por dicha STS de 14 de julio de 2022 se alegaba expresamente también el artículo 187 de la Ley de la Seguridad Social.
Por otro lado, no asistimos aquí a un problema de alegación extemporánea de la apelante en lo que se refiere al doble cómputo de las guardias. Dicha alegación ya constaba en la contestación (página 10). Ninguna indefensión se causa, así, y no puede oponerse con éxito dicha extemporaneidad, sin perjuicio de lo que se dirá.
Sin embargo, dictada la sentencia recurrida, es carga de la apelante la demostración de los defectos cuya existencia sostenga. Tal demostración no se ha realizado en el escrito de apelación presentado, en lo tocante a la doble percepción retributiva o al máximo de la base como explicación de la diferencia retributiva.
Con independencia de la argumentación jurídica sobre la teórica o abstracta doble percepción conceptual, o sobre la causa de la disminución, era precisa una práctica y concreta demostración de la efectividad de dicho doble cobro, o de la realidad de la limitación de la base en este caso como motivo de la inferior percepción salarial (que no habría venido causada por la ausencia de cómputo de las guardias y pases de visita, según la apelante).
Faltando esa demostración, esa comparación y argumentación concreta, no es menester entrar a analizar la pormenorizada exposición defensiva y documental de la parte apelada -quien niega dicho doble cobro, y, en suma, la percepción de cantidad alguna por dichos conceptos reclamados-, pues no le incumbe a ella acreditar la corrección de la sentencia, sino al revés: es a la apelante a quien le corresponde evidenciar el error de la sentencia apelada.
Y es cierto, a fortiori, que la resolución administrativa, como arguye la apelada, constató la falta de percepción de las guardias y pases de visita por imperativos de la normativa (documento 20 de la demanda y folio 27 del expediente administrativo).
Recordando de nuevo la nítida solución de la STS transcrita, así como la alegación, en aquélla, también del artículo 187 de la Ley de la Seguridad Social (Texto Refundido de 2015), no puede acogerse la pretensión revocatoria; por todo lo anterior, la opción de la sentencia de instancia nos parece la acertada.
En consonancia con todo lo expuesto, procede la desestimación de la apelación y confirmación de la sentencia de primera instancia.
QUINTO.- Costas.
Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que
"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
En consonancia con lo expuesto, procede la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
