Sentencia Contencioso-Administrativo 303/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 185/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional la sentencia nº 24/2023, de 25 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona, que estima el recurso contencioso interpuesto por la ahora apelada contra el Acuerdo del Ayuntamiento del Valle de Egüés, de 14 de diciembre de 2.021, que fija el restablecimiento del equilibro económico de los contratos de las instalaciones deportivas de Egüés, del año 2.020, con motivo del COVID.

En virtud del acto recurrido, el Ayuntamiento asume el 70% y el 40% de las pérdidas, en el caso de la Ciudad Deportiva de Sarriguren, y del Polideportivo Municipal del Valle de Egüés, respectivamente, y el gestor, hoy parte apelada, el otro 30% y 60%, por lo que, habiendo abonado el Ayuntamiento, como anticipo a cuenta, unas cantidades superiores a las que asume en concepto de regularización, acuerda requerir a la entidad recurrente para que reintegre la suma de 120.291 euros (de los cuales, 55.301,46 euros relativos a la Ciudad Deportiva de Sarriguren, y 64.990,13 euros, relativos al Polideportivo Municipal del Valle de Egüés-Olaz).

La sentencia constata que no es controvertida la aplicación al caso del artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020; la discrepancia estriba en la concreta cuantía del restablecimiento del reequilibrio económico del contrato. Y tras exponer el contenido del artículo citado, considera que el acuerdo recurrido no se ajusta a aquél, ya que los porcentajes aplicados no ofrecen motivación de su cuantía (a pesar de que reconoce que coinciden con los porcentajes de reparto de beneficios), ni consiguen a su juicio el objetivo legal de compensación; también reprocha al acto incurrir en contradicción respecto del dictado el 2 de julio de 2020.

A continuación, sentada la procedencia de la revocación del acto, analiza el contenido del informe pericial judicial, lo reputa razonable, y termina la sentencia reconociendo el derecho del recurrente, a un reequilibrio de los contratos, por importe de 352.103,79 euros (sin perjuicio de que habiendo abonado ya el Ayuntamiento la suma de 289.840,67 euros, el día 2 de julio de 2020 como anticipo a cuenta, el importe que adeudaría el Ayuntamiento al concesionario es de 62.263,12 euros).

II/ Pretende la recurrente que la Sala dicte "sentencia en la que estimando el presente recurso de apelación, se declare la revocación y anulación por su disconformidad a derecho, de la señalada Sentencia 24/2023 recurrida, con expresa imposición de costas."

La apelación, después de reflexiones iniciales sobre la procedencia del recurso y el contenido de la sentencia, se estructura en tres apartados, coincidentes con las tres razones expuestas por la resolución recurrida para la decisión, negando la corrección o realidad de las tres:

1.- La supuesta falta de motivación del acto a la hora de distribuir los porcentajes.

2.- La supuesta falta de consecución del objetivo legal de compensación.

3.- La supuesta discordancia respecto del propio acuerdo del Ayuntamiento de 2 de julio de 2020.

III/ Se opone la representación de la demandante, ahora parte apelada.

Comienza su escrito efectuando una relación de antecedentes, para luego examinar las bases de la sentencia apelada. Tras ello, formula motivos coincidentes con los anteriormente expuestos de la parte apelante, y algunos más:

1.- Falta de motivación del acto: en lo referente a los porcentajes aplicados (70%-30%, y 40%-60%), así como al cómputo único de las pérdidas de 2020.

2.- Falta de aplicación de los criterios del art. 2.5 de la Ley Foral 7/2020.

3.- Infracción de la interpretación del artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020.

4.- Apartamiento del criterio fijado en el acto de 2 de julio de 2020.

5.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba.

6.- Subsidiariamente, aplicación del criterio municipal de 2 de julio de 2020.

La apelada aduce que siguiendo el criterio que allí se exponía se compensaba con 289.840,77 euros, en lugar de los finalmente compensados 169.549,08 euros. Procedería, por ello, por dicho cambio de criterio sin justificación alguna, aplicar el mismo y compensar en 289.840,77 euros en lugar de los 169.549,08 euros.

SEGUNDO.- Normativa.

El artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020 establece lo siguiente:

"En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de esta Ley Foral, celebrados por las entidades sometidas a la normativa de contratación pública vigente en la Comunidad Foral de Navarra en el momento de la adjudicación de cada contrato, la situación de hecho o de derecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente por parte del concesionario de la realidad, efectividad e importe de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad."

TERCERO.- Jurisprudencia: motivación; reequilibrio económico.

I/ Dice la STS de 9 de julio de 2010 (recurso 1/2008), que:

"Con carácter general, la motivación de los actos administrativos precisa, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuya reiteración excusa cita, de una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada (...) asequible al destinatario de los mismos, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa adoptada. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE .

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado, prevista en el artículo 63.2 de la citada Ley . Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o bien una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa."

Dicha doctrina se reitera, por ejemplo, en la STS de 5 abril de 2017 (recurso de casación 1717/2015), citada en la sentencia de esta Sala de Navarra nº 295/2022, de 9 de noviembre.

II/ Jurisprudencia sobre reequilibrio económico.

En las sentencias de esta Sala de Navarra nº 131/2023, de 9 de mayo, y 65/2022, de 11 de marzo, se rechazaba la aplicación del artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020 por la ausencia de acreditación de la ruptura del equilibrio del contrato, y en ambas se contenía alusión a las siguientes sentencias:

La STS de 31-01-2022 ( Roj: STS 269/2022 - ECLI:ES:TS:2022:269 ) Nº de Recurso: 3968/2020, Ponente: Eduardo Calvo Rojas señala que "es oportuno recordar aquella jurisprudencia recogida en la sentencia 1868/2016, de 20 de julio (casación 339/2015 ), a la que tantas referencias llevamos hechas, de la que resulta que la contratación administrativa se caracteriza por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista; que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (ius variandi o factum principis ), o por hechos reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible, lo que significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo".

En esta línea, la STS de 04-02-2014 ( ROJ: STS 952/2014 - ECLI:ES:TS:2014:952 ) Recurso: 486/2011, Ponente: Celsa Pico Lorenzo, con referencia a la anterior STS de 25 de abril de 2008, recurso de casación 5038/2008, subraya que "Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.

Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad ( art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe ( art. 7.1 C.Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.

Habrá de atenderse al caso concreto ponderando las circunstancias concurrentes."

También la STS de 20 de abril de 2015 (Rec. 54/2013) ( ROJ: STS 1597/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1597 )Recurso: 54/2013, Ponente: CELSA PICO LORENZO con cita de la anterior sentencia de 28 de enero de 2015 Rec. 449/2012 ( ROJ: STS 956/2015 ) a propósito de la disminución de tráfico en autopistas de peaje como circunstancia sobrevenida que justificaría el reequilibrio de las prestaciones, efectúa las siguientes consideraciones : "La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro orden del amiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 , y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011 .

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( "ius variandi" o " factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", " factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, " factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido losartículos 24y25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla".

Por último, puede ser de interés la STSJ de Madrid nº 42/2023, de 18 de enero (si bien referida al texto del art. 34.4 del RD 8/2020, que comparte redacción); dicha sentencia considera razonable la comparación económica con la situación que se hubiera producido en condiciones normales:

"Pues bien, el Juzgador de instancia cuantifica la compensación a favor de la recurrente en orden al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión de que se trata sobre la base de la consideración de los informes periciales disponibles y de la aplicación de los criterios que se razonan en la sentencia, sin que se justifique a juicio de esta Sala la rectificación y/o sustitución pretendida por el Ayuntamiento apelante, en la medida que, según los criterios jurisprudenciales expuestos, la valoración probatoria de primera instancia debe ser respetada salvo que se aprecien o acrediten errores manifiestos y evidentes, que no es el caso, por cuanto que el informe pericial efectúa los cálculos aplicados en la sentencia comparando los resultados que en condiciones de ejecutarse la concesión en situación de normalidad habría arrojado la explotación de las instalaciones en el periodo considerado, con los resultados reales que se han obtenido en dicho periodo donde el centro deportivo permaneció cerrado, y la diferencia sería lo que el perito denomina "beneficio no realizado" o "pérdida de beneficios", lo que resulta como un método adecuado y razonable a los efectos de que se trata."

CUARTO.- Motivación del acto: posiciones de la apelante, de la apelada y juicio de la Sala.

I/ En su primer motivo sustantivo, la apelante niega la supuesta falta de motivación del acto a la hora de distribuir los porcentajes de reparto de pérdidas.

Expone la apelante que en el propio acuerdo se contiene la motivación necesaria, aludiendo a la necesidad de reparto de pérdidas sin llegar a la anulación del riesgo operacional; se refiere igualmente al informe municipal obrante a los folios 302 a 304 del expediente administrativo, en conjunción con el informe de intervención municipal (folios 299 a 301 del expediente), que concretaba el porcentaje a la vista del reparto establecido en los propios pliegos para el caso de existir beneficios.

Defiende -aunque esto tiene más relación con el siguiente apartado- que "la ley no exige que se compense por la totalidad de disminución de ingresos, ni por la totalidad de incremento de gastos, ni por una cuantía o porcentaje concreto", y por ello, que "cualquier compensación, en la cuantía o porcentaje que se determine, será ajustado a la ley y en consecuencia no contravendrá el ordenamiento jurídico".

II/ Según la apelada, la falta de motivación del acto concurre en lo referente a los porcentajes aplicados (70%-30%, y 40%-60%), así como al cómputo único de las pérdidas de 2020, sin referencia a años anteriores o a lo previsto; entiende que no hay motivación real, material, sino únicamente una motivación formal o aparente.

III/ Examinado el acto recurrido, no podemos compartir la apreciación de la sentencia sobre la falta de motivación en lo tocante a los porcentajes aplicados de 70%-30% y de 40%-60% (ciudad deportiva y polideportivo, respectivamente) para el reparto de pérdidas entre la Administración y el gestor.

La propia sentencia reconoce, mientras realiza la observación de la ausencia de razón explicitada en el acto, que se trata de los mismos porcentajes previstos en el pliego para el reparto de los beneficios.

Pues bien: esa misma alusión consta en el final de la página 2 del acto recurrido. Bien por remisión -ya que parece insertarse el informe 4/2021 de la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública Navarra, después de una reflexión sobre la necesidad de una fórmula intermedia para compartir las pérdidas-, bien directamente: no queda claro si el tipo de letra utilizado ha sido empleado correctamente para distinguir el cuerpo de la decisión y el contenido del informe.

En cualquier caso, la distinción no reviste relevancia, porque lo determinante es la inclusión del texto siguiente en el acto:

"En definitiva, una vez presentadas las cuentas de ingresos y gastos de las instalaciones deportivas, la solución para lograr el reequilibrio económico, pasa por que el gestor no soporte íntegramente el riesgo, las pérdidas. Ahora bien, que no las soporte íntegramente, tampoco ha de llevar a que quien las soporte íntegramente deba ser el Ayuntamiento, ya que ello, en palabras de la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública de Navarra, llevaría a anular la transferencia del riesgo, y por lo tanto, provocaría la desnaturalización del contrato. Es por lo que debe buscarse una fórmula intermedia, en la que se compartan de manera equilibrada las mismas, asumiendo el Ayuntamiento los porcentajes correspondientes al reparto de beneficios."

Así, no puede sostenerse, como hace la apelada, que se ignora "de dónde salen" los porcentajes; tampoco podemos convenir con la sentencia apelada en la existencia de la "más mínima motivación o justificación", o en el carácter "aleatorio" de los porcentajes.

El acto menciona expresamente que los porcentajes son los mismos que los previstos para el reparto de beneficios, y explica previamente los motivos por los que se opta por tales cifras concretas (fórmula intermedia que implique compartir de manera equilibrada las pérdidas, sin que sean soportadas por entero ni por la Administración ni por el gestor), añadiendo, unas líneas más abajo, que tal reparto se considera "lo más justo".

La conexión del porcentaje de reparto de pérdidas con el porcentaje de reparto de beneficios es ya, en sí misma, una opción racional y defendible por su carácter equilibrado, pero este juicio ya comienza a alejarse de la necesaria exposición de las razones, para adentrarse en la corrección de las mismas.

En el mismo sentido, las observaciones de la apelada sobre la toma de referencia única a las pérdidas, en lugar de al resultado esperado o a la comparación con ejercicio anterior: no son parte del reproche de falta de motivación que efectúa la propia sentencia, y se conectan más bien con la corrección de los criterios empleados -la sentencia así los menciona, y la propia apelada también en el siguiente apartado de su oposición-. En cualquier caso, la motivación del acto liga explícitamente las pérdidas del ejercicio 2020 a la situación generada por el COVID.

Teniendo en cuenta lo anterior, en lo relativo a la supuesta falta de motivación, debemos conceder la razón a la apelante; distinto es la incidencia que tal concesión tendrá.

QUINTO.- Compensación e interpretación del artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020 : posiciones de las partes y juicio de la Sala.

I/ La apelante niega que el objetivo legal sea la compensación total, sino que arguye que la ley únicamente pretende la mitigación del impacto económico .

En este apartado comienza recordando que la Ley 7/2020 establece dos mecanismos para la compensación: bien prolongar la duración inicial del contrato hasta un máximo de 15%, bien incidir en las cláusulas de contenido económico del mismo, que fue el mecanismo aquí empleado.

Y después se remite a sus observaciones de conclusiones, en las que cita una de las acepciones de la palabra compensar ("dar algo a alguien en resarcimiento del perjuicio que se ha causado"), examina detenidamente la redacción del artículo 2.5 de la Ley 7/2020, y remite a la Exposición de Motivos (preámbulo) del Decreto-Ley Foral 2/2020 que dio lugar a la Ley Foral 7/2020:

"Dentro de las medidas adoptadas para garantizar la liquidez necesaria para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia del COVID-19, es preciso establecer también algunas destinadas a los contratos públicos vigentes, cuya correcta ejecución puede verse afectada por la declaración del estado de alarma o las medidas derivadas del mismo. Así, se contempla un régimen específico de suspensión y/o prórroga de los contratos, encaminado a evitar la resolución de los mismos, y se establecen los términos y requisitos necesarios para que los adjudicatarios de contratos públicos afectados por la suspensión, puedan ser acreedores de la indemnización de daños y perjuicios que mitigue el impacto económico de esta situación, favoreciendo la posterior recuperación de la actividad."

De este modo, alega que la Ley 7/2020 no pretende una compensación total de las pérdidas e incrementos de costes, sino que basta con una parcial, porque de lo contrario se anula el riesgo operacional y se desnaturaliza el contrato.

Reprocha a la sentencia incurrir en contradicción, pues afirma primero que la Administración no debe soportar íntegramente los riesgos, pero termina resolviendo de modo tal que se los adjudica. Así, pese al fallo, primeramente se había razonado lo siguiente en la sentencia:

"... el Ayuntamiento optó por modificar las cláusulas de contenido económico, señalando que, una vez presentadas las cuentas de ingresos y gastos de las instalaciones deportivas,la solución pasa porque el gestor no soporte íntegramente el riesgo, las pérdidas, sin que deba ser la Administración quien las soporte íntegramente. Hasta ahí, podemos compartir la tesis de la Administración, ya que el artículo 2.5 está dirigido precisamente a eso, a lograr el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que ha desaparecido por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, como el COVID-19..."

Por último, se dedica el escrito a rebatir la aseveración de la sentencia sobre la falta de estudio de los conceptos indemnizatorios (pérdidas y gastos); cita la primera solicitud (folios 66 y siguientes del expediente administrativo), el informe al respecto (folios 252 y siguientes del expediente), el análisis en Comisión informativa municipal de deportes (folios 257 y siguientes del expediente), la proposición al Pleno, y su acuerdo (folios 260 y siguientes del expediente), así como la realización de una serie de anticipos a cuenta por reducción de ingresos y por porcentaje de los gastos; la solicitud de reequilibrio fue precedida de los estudios correspondientes (folios 298 y siguientes), y se aplicaron a los datos de pérdidas de las instalaciones los porcentajes previstos para los beneficios.

Además, recuerda que el Ayuntamiento compensa al concesionario con la aportación definitiva -tras la regularización de los anticipos- de 169.549,08 € a las cuentas de la instalación, circunstancia que hace además que tales cuentas -en su conjunto- dejen de ser deficitarias, ya que las pérdidas totales de las mismas ascendían a 158.484,08 euros (110.805,89 € en la Ciudad Deportiva de Sarriguren; y 47.678,19 € en el Polideportivo Valle de Egüés -Olaz-).

II/ Según la apelada, el artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020 obliga a tener en cuenta la pérdida de ingresos y el incremento de costes, pero el acto anulado no los refleja, ni los examina ni los cuantifica (después parece centrarse la oposición en la pérdida de ingresos sin mención a los segundos), como tampoco refleja en qué medida son consecuencia las pérdidas de la pandemia, y no de otras circunstancias: en su opinión, el "dato aséptico" de las pérdidas no es suficiente.

Por ello, entiende que "los parámetros utilizados por la resolución municipal (pérdidas y criterio de reparto) son del todo extraños o huérfanos respecto de los criterios legales".

En su tercer motivo, conectado con el presente, el escrito de oposición formula "a mayor abundamiento" consideraciones que discuten la necesidad del reparto del riesgo, teniendo a la vista el tenor del artículo mencionado, del que se concluye el derecho al reequilibrio económico del contrato -respecto del normal o ex ante-, así como a compensar (con cita de su definición en el Diccionario de la RAE) en todo caso por la pérdida de ingresos y el incremento de costes. Analiza la Exposición de Motivos, pero a diferencia de la apelante, entiende que dada la naturaleza excepcional del régimen de compensación establecido, no puede llevar al mismo resultado que regímenes ordinarios de reparto de riesgos; cita dos artículos doctrinales y la Directiva 2014/23 de la UE, según la cual el riesgo operacional se aplica en condiciones normales de mercado.

III/ Estudiado el supuesto, compartimos suficientemente la interpretación que realiza la parte apelante del artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020, por varias razones.

1.- En primer lugar, es verdad que la primera acepción de "compensar", según el Diccionario de la Real Academia Española, es "Igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra." La noción de igualación que se contiene en esta acepción no desaparece en la segunda de las acepciones, que reclama la apelante, ("Dar algo o hacer un beneficio a alguien en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado"), porque resarcir es, precisamente, "Indemnizar, reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio."

2.- La Exposición de Motivos o Preámbulo de la Ley Foral 7/2020, por referencia al del Decreto Foral 2/2020, es cierto que menciona, como se recogió más arriba, que "...los adjudicatarios de contratos públicos afectados por la suspensión puedan ser acreedores de la indemnización de daños y perjuicios que mitigue el impacto económico de esta situación". No obstante, después apunta que de este modo se está favoreciendo "la recuperación de la actividad". Y el párrafo comenzaba aludiendo a la "actividad económica", en general, no a cada actividad empresarial individualmente considerada. Surgen como mínimo dudas, entonces, de que al hablar de impacto económico y su mitigación, se refiera al provocado a cada adjudicatario en concreto, y no al impacto general. Pero el término empleado es, evidentemente, el de mitigación.

3.- La redacción del artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020 incluye términos que parecen apuntar a la compensación total propugnada por la actora y apelada. Así, el "derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato", no va acompañado -de manera inmediata y sin perjuicio de lo que se verá- de matiz alguno que indique carácter relativo: se reconoce un derecho al restablecimiento del equilibrio, sin más. Y a ello se suma la orden: "en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados".

Sin embargo, puede interpretarse también -y creemos que debe hacerse, como se verá- que cuando el artículo incluye la mención "en todo caso", no se está refiriendo a un concepto cuantitativo, sino cualitativo. Es decir: de cualquier forma, la pérdida de ingresos y el incremento de costes son elementos que deben incluirse necesariamente en la ecuación del reequilibrio, pero nada implica que el resultado acoja dichos elementos en toda su extensión.

4.- La limitación de la prolongación del contrato puede ser un factor también de interpretación en el sentido propuesto. De entre las opciones disponibles, la ley ha elegido un tope de duración si se prolonga el contrato, y tal tope puede ser contemplado como una muestra de la inclusión de una limitación, de la proporcionalidad a la hora de restablecer el equilibrio; limitación que, sin embargo, no ha incluido en el otro mecanismo restitutorio, lo cual habría sido deseable para clarificar la cuestión.

5.- El carácter excepcional de la situación contemplada por la legislación (la pandemia provocada por el virus SARS-COV2, COVID-19) y, consecutivamente, el carácter excepcional de la legislación que intenta hacer frente a sus efectos, serían un elemento para considerar la compensación total.

Y la definición de la normativa europea ( artículo 5.1.b de la Directiva 2014/23/UE) menciona el riesgo operacional "en condiciones normales de funcionamiento" y "la exposición real a las incertidumbres del mercado". Pero tampoco ofrece base suficiente para pensar que la obligación de la Administración sea soportar todos los perjuicios derivados de situaciones excepcionales (además, mucho habría que dilucidar sobre el concepto de "incertidumbres del mercado").

Puede traerse a colación -siquiera a título ilustrativo, dadas las diferencias del supuesto- el Real Decreto Ley 26/2020, que para el caso de las concesionarias de autopistas, limitó, tras la redacción inicial del artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020 (pareja a la que nos ocupa), la definición de imposibilidad de ejecución, conectándola con los casos en los que el margen bruto de explotación fuera negativo, y aun si lo fuera, solamente se concedía derecho a la cantidad menor de la partida necesaria para llegar a 0 en dicho margen bruto, bien la diferencia con el margen bruto del ejercicio anterior.

En el caso de Navarra, tampoco puede afirmarse que la tesis de la compensación parcial deje la legislación concernida como papel mojado. Ya hemos afirmado que obliga "en todo caso" a computar la pérdida de ingresos y el incremento de costes, como elementos valorables. Acudiendo a la norma anterior que habría operado caso de no mediar esta ley foral (sería la Ley Foral 2/2018, de Contratos Públicos), el artículo 211 prevé el restablecimiento del equilibrio económico, entre otros supuestos, por fuerza mayor, pero nótese que la ampliación de la duración se limitaba ahí a un 10% (frente al 15% de la Ley Foral 7/2020), y no se contenía ningún elemento necesariamente computable a la hora de modificar el contenido económico de las cláusulas, sino que se enunciaban algunos métodos de forma meramente ejemplificativa. La pervivencia de la utilidad de la ley también con la interpretación de la compensación parcial es entonces innegable.

6.- Quizá el problema deriva, en parte, del vocablo empleado ("compensar"). Puede inducir a confusión, a pesar de lo anteriormente expuesto y de las acepciones transcritas. No puede olvidarse que la compensación es causa de extinción de las obligaciones ( artículo 1.156 del Código Civil). Los artículos 1.195 a 1.202 regulan este instituto: de su lectura podría defenderse que recoge la compensación parcial, no extintiva totalmente (art. 1.197: "el fiador podrá oponer la compensación respecto de lo que el acreedor debiere a su deudor principal"; art. 1.202: "El efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente").

7.- La tesis de la compensación total implicaría que la transferencia del riesgo operacional, para este concreto supuesto, habría quedado destruida. Cuando la cláusula novena del contrato prevé la ejecución a riesgo y ventura, habría de entenderse que lo prevé -si se acoge la interpretación de la compensación total- para el resto de circunstancias que no sean las de la pandemia. La desnaturalización que se denuncia concurre en cierta medida -por mucho que se alegue el carácter extraordinario del suceso-, y habría que entender entonces que se justificaría ex lege, por la propia legislación y su carácter excepcional, como el de la pandemia. No reputamos válida la conclusión de la desaparición completa del riesgo operacional.

Toda la jurisprudencia arriba citada valida la introducción de los criterios de proporcionalidad y equidad ante los supuestos normativos excepcionales derivados de la pandemia. A ello se añade el principio de ejecución a riesgo y ventura del concesionario, previsto en el contrato. Y no podemos olvidar la misión encomendada a la Administración de servicio a los intereses generales ( art.103 de la Constitución), lo cual impone una prudencia valorativa, una ponderación entre los intereses de la generalidad y los del concesionario, a la hora de imponer compensaciones que parten de las arcas comunes. La introducción de porcentajes, en este caso, cumple con dichas finalidades.

Por todo ello, consideramos razonable la solución administrativa; vistas las consideraciones anteriores nos inclinamos por la interpretación expuesta, de suerte que no puede reprocharse en este caso la compensación con introducción de porcentajes de ponderación.

Esta conclusión conlleva la estimación en este punto del recurso de apelación, que se limita a solicitar la revocación de la sentencia (lo cual implicaría mantener el acto anulado), si bien ello conlleva aquí, por el momento, únicamente la reintroducción de los porcentajes del acto recurrido (el Ayuntamiento asumía el 70% y el 40% de las consecuencias perjudiciales, en el caso de la Ciudad Deportiva de Sarriguren, y del Polideportivo Municipal del Valle de Egüés, respectivamente, y el gestor, hoy parte apelada, el otro 30% y 60%).

En cuanto a la contradicción de la sentencia -que primero parece convenir en el reparto de riesgos y después resuelve del modo apelado-, es cierta. Empero, no supone ninguna imposibilidad de articular la defensa, no genera indefensión, y por tanto no reviste mayor alcance.

La alegación relativa al estudio de los conceptos legales no puede obtener el éxito pretendido. Con independencia de los estudios previos, el acto recurrido no contiene alusión a más elemento que a las pérdidas de las instalaciones deportivas según las cuentas presentadas de 2020. No es en rigor una falta de motivación, pues la resolución posee y explicita los elementos necesarios para comprender por qué se ha tomado la decisión (aunque sí se asemeja a una de las vertientes de falta de motivación). Lo que ocurre es que los empleados no cumplen con las exigencias legales, que imponían cuantificar la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, e indemnizarlos.

Pese a la remisión a los folios 66 y siguientes del expediente, ni en dicho folio 66 ni en muchos de los siguientes se observa estudio en concreto. Los folios 252 a 267 contienen un estudio, sí, pero se trata de un mero borrador. Y en cuanto al folio 297, sí contiene un estudio de ingresos y gastos de 2019 y 2020, pero tanto éste como los siguientes se revelan inhábiles por sí, tras la pericial judicial (véanse sus conclusiones y en especial las de la página 17 del informe; las cuentas anuales y el reflejo de pérdidas del ejercicio no son, evidentemente, un reflejo de la "pérdida de ingresos", expresión del mandato legal, que requiere de una comparación más compleja), para revertir sus conclusiones y valor probatorio, que contemplados con la sana crítica ( art. 348 de la LEC), conducen a ratificar en este aspecto el criterio de la magistrada de instancia, dada la profusión del estudio, su razonabilidad y explicaciones.

De todo lo anterior se desprende la procedencia, reintroducidos los porcentajes citados, de partir de los resultados de la pericial judicial (en cuanto a los conceptos legales, resultados o partidas de pérdida de ingresos e incremento de costes) y aplicar a éstos los citados porcentajes, dada la estimación parcial; la operación se halla necesariamente implícita en la conjunción y mecanismo de la apelación presentada, de la sentencia recurrida y del acto anulado. Esto significa que, tomando el punto 4 del resumen de la pericial judicial, " El importe estimado para restablecer el equilibrio económico del contrato de las Instalaciones Deportivas de Olatz asciende a 135.712,19 euros y a 216.391,60 euros en las Instalaciones Deportivas de Sarriguren. Lo que hace un importe total para restablecer el equilibrio económico de los dos contratos de 352.103,79 euros."

Y dado que el Ayuntamiento asumía el 70% y el 40% de las consecuencias perjudiciales, en el caso de la Ciudad Deportiva de Sarriguren, y del Polideportivo Municipal del Valle de Egüés, respectivamente, las cantidades que debía abonar el consistorio son de 151.474'12 respecto de Sarriguren, y de 54.284'87 respecto del Polideportivo: un total de 205.758'99 euros. Y habiendo abonado anteriormente la entidad local la cantidad -por los dos contratos- de 289.840,67 euros como anticipos a cuenta, restaría una diferencia de 84.081'68 euros a favor del Ayuntamiento.

SEXTO.- Discordancia con el acto administrativo de 2 de julio de 2020.

I/ La apelante confiesa que el tenor literal del acuerdo municipal de 2 de julio de 2022 (folios 260 y siguientes del expediente) es el siguiente:

"Como quiera que el restablecimiento del equilibrio económico, dada la ausencia de ingresos durante el cierre de las instalaciones, se consigue mediante la compensación de la diferencia entre los gastos y los ingresos habidos durante el periodo de cierre derivado del estado de alarma, procedería la compensación de tal diferencia."

Pero tras ello deduce que este acuerdo únicamente podía referirse a los gastos, dada la ausencia de ingresos durante el cierre de las instalaciones por el estado de alarma (entre el 14 de marzo de 2020 y el 30 de junio de 2020), y dicha compensación de gastos ya la recogía este acuerdo de julio, con cifra de 125.750 euros; habiendo finalmente otorgado, en el acuerdo recurrido, 169.549,08 euros, el alegado apartamiento del Ayuntamiento respecto de su acuerdo de 2 de julio solamente podría llevar a reducir los gastos compensados -finalmente superiores a los previstos en julio-, no a la anulación del acto recurrido.

Añade que de cualquier forma, si se toma en consideración todo el ejercicio 2020, la diferencia entre ingresos y gastos de las instalaciones asciende a 158.484,08 euros (negativos, se entiende), por lo que si se aplica el criterio del acuerdo de 2 de julio, el resultado habría sido esa cifra, y no los 169.549,08 euros otorgados.

Finalmente, la apelación observa que puede apartarse el Ayuntamiento de su actuación precedente, motivando la decisión, y que el acto recurrido se halla motivado (contiene alusiones al Decreto-Ley Foral 2/2020, al informe 4/2021 de la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública Navarra y a la cláusula novena del pliego sobre ejecución a riesgo y ventura del adjudicatario); insiste en su lectura del art. 2.5 de la Ley Foral 7/2020 (apoyándose en la potencial insuficiencia del mecanismo de prolongación de la duración), cita la sentencia nº 342/2021, de 23 de noviembre de 2021, de esta Sala, y apunta que se ha reconocido, con este fallo, el derecho a beneficios del adjudicatario pese al resultado deficitario del ejercicio.

II/ Toma la apelada dicho acuerdo de 2 de julio de 2020 (folios 260 a 264 del expediente administrativo) y deduce que el Ayuntamiento modificó en dos aspectos el criterio: al tomar las pérdidas, y al fijar porcentajes en lugar del total; explica que por ello compensó finalmente 169.549,08 euros en lugar de 289.840,77. Y que la referencia a la diferencia de ingresos e incremento de gastos es a las diferencias dentro de las mismas partidas, no entre las partidas.

III/ Aquí también procede dar razón -parcialmente- a la apelante. Más allá de la legalidad de la decisión posterior, no parece que pueda objetarse su contradicción con el acto administrativo de 2 de julio de 2020.

La lectura que efectúa la apelada del párrafo controvertido sería la correcta desde el punto de vista legal, pero no es la que llevó a cabo el Consistorio; tampoco la gramatical. La diferencia, según parece, aludían a existente entre los gastos, por un lado, y los ingresos, por otro. No dentro de las partidas ni por comparación con otros años o ejercicios, sino entre las partidas. De esta forma, guarda coherencia la actuación posterior -la recurrida- con lo postulado en el acuerdo de 2 de julio de 2020.

Pero en cualquier caso, coherencia no es igual a conformidad a Derecho, vistas las consideraciones expuestas en el anterior fundamento. Añádase que la remisión a la sentencia de esta Sala nº 342/2021, de 23 de noviembre, en nada modifica la decisión, puesto que se interponía el recurso allí contra actos administrativos anteriores a la pandemia, y se citaba jurisprudencia igualmente anterior.

De lo anterior se colige que procede por tanto la estimación de la apelación, con la salvedad de las partidas o modo de cálculo de la pérdida de ingresos e incremento de costes (no de su inclusión total o parcial).

Ello implica la reintroducción de los porcentajes citados, aplicados por el acto recurrido y anulado, y la aplicación de los porcentajes a las cantidades señaladas por la pericial judicial, del modo indicado en el final del fundamento quinto, arrojando una diferencia de 84.081'68 euros a favor del Ayuntamiento, teniendo en cuenta los anticipos, como cantidad para el restablecimiento del equilibrio económico, inferior a la señalada por el acto original.

SÉPTIMO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que

"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En consonancia con lo expuesto, no procede la imposición de las costas de esta segunda instancia.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente