Sentencia Contencioso-Administrativo 98/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 61/2023 de 31 de marzo del 2023

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia desestima la demanda y confirma la Resolución de 8 de agosto de 2022, dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra, por la que se impone al recurrente la medida de expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España y en el territorio de los países del Acuerdo Schengen, durante un período de cinco años

El Juez de instancia considera acreditada la comisión por parte del demandante de la infracción administrativa tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería (Ley Orgánica 4/2000) al encontrarse irregularmente en territorio

Español.

Señala que la resolución recurrida está debidamente motivada

Razona que es procedente la sanción de expulsión porque constan circunstancias desfavorables, toda vez que se encontraba, en el momento de la incoación del presente expediente de expulsión, detenido por la presunta comisión de una delito de robo con fuerza en las cosas y había incumplido una orden de salida obligatoria acordada en el año 2020, al tiempo que no se prueba, en modo alguno, el arraigo alegado, ni familiar, ni social, ni laboral, ni económico, siendo cuestiones que resultan fácilmente acreditables para el recurrente y que no lo ha querido hacer.

Concluye que, teniendo en cuenta lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su reciente sentencia de 2 de marzo de 2022, y el Tribunal Supremo (en sentencias tales como 17 de marzo de 2021, y 6 de abril de 2022) y como ha señalado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, la sanción de expulsión es conforme a Derecho, una vez acreditada la estancia irregular en nuestro país sin que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

1º.- La Resolución está firmada por el Jefe Provincial de Extranjería y Fronteras de Navarra actuando por Delegación de firma del Jefe Superior de Policía de Navarra. Por ello la resolución es nula, por falta de competencia y por haberse firmado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido. También se vulnera el artículo 12 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público sobre la delegación de firma.

2º.- La sanción a aplicar por la Brigada de Extranjería y Fronteras, debió ser la de multa, en concreto falta grave en su grado mínimo, 501 €, al no tener capacidad económica. En un estado de derecho, a Don Luis Manuel, y ante la imputación de una sanción administrativa, le ampara el tener un procedimiento con todas las garantías, según establece nuestra Carta Magna y las normas del derecho administrativo.

3º.- También es nula la Resolución porque no se aporta al expediente, la notificación a la embajada o consulado del país del que es nacional el interesado.

El Sr. Abogado del Estado se opone al recurso alegando la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida. Respecto de la incompetencia en el dictado del acuerdo de incoación, nunca daría lugar a la nulidad de pleno derecho porque esta se predica únicamente de la incompetencia material o territorial, nunca de la funcional. Pero es que además en ningún caso se ha violentado norma alguna., puesto que el acuerdo de inicio está dictado por el Inspector Jefe por Delegación del Jefe Superior de Policía, conforme al art. 219 del RD 557/2011

La expulsión acordada es ajustada al Ordenamiento Jurídico, al estar probada la infracción consistente en la permanencia irregular en nuestro país, cualificada por la conducta personal negativa del interesado.

Respecto de la falta de comunicación la embajada. No es cierto lo señalado por el recurrente, pues consta en el folio 23 la comunicación al Consulado de Colombia en Bilbao.

SEGUNDO.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación.

En primer lugar, hemos de señalar que el recurso de apelación no contiene una crítica de la sentencia de instancia, y que los motivos del recurso son diferentes que los del escrito de demanda. Siendo esto así, cabe señalar la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza y finalidad del recurso de apelación contenida en la reciente STS de 18 de enero de 2021 (rec.1832/2019 ) Ponente: Rafael Fernández Valverde: "Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la falta de crítica concreta a la sentencia apelada debe determinar la desestimación del recurso de apelación. No obstante, en aras al derecho a la tutela judicial efectiva, se analizarán seguidamente los motivos de recurso alegados por la recurrente.

TERCERO.- Sobre la falta de competencia del Jefe Provincial de Extranjería y Fronteras para la incoación del procedimiento sancionador.

Este motivo de nulidad de la resolución recurrida es aducido es aducido, ex novo, en el recurso de apelación, por lo que no ha podido ser analizado en sentencia y no puede ser estimado en esta alzada.

Como hemos señalado, entre tantas otras, en la sentencia de 21 de enero de 2021, R. Ap.454/2020 sentencia de 1 de marzo de 2016 (ROJ: STSJ NA 524/2016 - ECLI:ES:TSJNA:2016:524 ) R. Ap.. 463/2014 haciendo referencia a los límites a que ha de quedar sujeta la revisión de sentencias a través del recurso de apelación , y con referencia a la STS de 17 de enero de 2000, Recurso: 3497/1992 (ROJ: STS 101/2000 ), "dada la naturaleza del recurso de apelación , aun cuando transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ). Es por ello por lo que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia y c) este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia.

En el mismo sentido, cabe traer a colación la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2014, Recurso: 74/2012 , en la que se insiste en que la alegación de un motivo no alegado en la instancia constituye una manifiesta desviación procesal, y cuya valoración está vedada en sede de apelación conforme a inveterada Jurisprudencia seguida por esta Sala: " El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 16 de Mayo de 1983 , 2 de Diciembre de 1986 , 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 7 de Febrero de 1990 , 5 de Noviembre de 1990 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 12 Diciembre 1995 etc....- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, y sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia ni tampoco alegar otros motivos ex novo que no pudieron ser contestados en la Sentencia de instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

El recurso de apelación no puede ser una mera reproducción del proceso tramitado en 1ª instancia, ni tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino la de revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir la depuración de un resultado procesal ya obtenido; habiéndose declarado en reiterada Jurisprudencia ya señalada, que en 2ª instancia se exige para depurar el resultado de la primera el examen crítico de la solución dada a esta como base indispensable para poder dilucidar la correcta o defectuosa aplicación de la norma o su inaplicación, o la incongruencia de la sentencia apelada, o la errónea apreciación de la prueba, o cual otra razón que se invoque en relación con la apelación, siendo improcedente volver a examinar los motivos ya dilucidados por el Tribunal de Instancia, y no contradichos en el recurso de apelación ni examinar motivos (ni hechos) que no fueron alegados en instancia y que por ello no pudieron ser tenidos en cuenta por el Juez a quo.

La alegación ex novo en esta segunda instancia de un nuevo motivo no alegado en la primera instancia, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada en este punto (pues la Sentencia de instancia no pudo valorar dicho motivo pues no fue alegado), equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda o la alegación ex novo de motivos no alegados en instancia ( artículo 456.1 LEC ) , ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis crítico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación en este punto , al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo, que debe enmarcarse en las pretensiones que las partes articularon en instancia (en este sentido es clara la redacción del artículo 456.1 LEC , aplicable a esta Jurisdicción y proceso cuando señala: " Artículo 456. Ámbito y efectos del recurso de apelación: 1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.")

Al no haber sido planteada esta cuestión por la parte apelante en su demanda no ha sido objeto de análisis y prueba que en primera instancia, lo que determinaría la desestimación de este motivo de recurso, en todo caso, cabe señalar que no se ha producido la infracción del procedimiento denunciada por la parte apelante.

En efecto, conforme al art. 219.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería , "Serán competentes para ordenar la incoación del procedimiento sancionador los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, los Subdelegados del Gobierno, los Jefes de Oficinas de Extranjería, el Comisario General de Extranjería y Fronteras, el Jefe Superior de Policía, los Comisarios Provinciales y los titulares de las comisarías locales y puestos fronterizos".

En este caso, examinado el expediente administrativo, consta el acuerdo de inicio del procedimiento firmado por el Inspector Jefe, Jefe de la Brigada Policial de Extranjería y Fronteras por delegación del Jefe Superior de Policía de Navarra (f. 14 del e/a), dando cumplimiento a la Orden Interior 985/2005 de 7 de abril por la que se delegan determinadas atribuciones y se aprueban las delegaciones efectuadas por otras autoridades y publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 90 de 15/04/2005, en el cual en su punto 15º se halla redactado de la siguiente manera: "Los Jefes de Brigadas o Unidades Centrales, por delegación del Comisario General de Extranjería y documentación, los Titulares de las Comisarías de Distrito y los Jefes de las Brigadas Provinciales, por delegación de los Jefes Superiores de Policía y Comisarios Provinciales, ejercerán en sus respectivos ámbitos territoriales la competencia sobre incoación de expedientes sancionadores en materia de extranjería, de acuerdo con lo dispuesto en el art.50 de la Ley Orgánica 4/2000 , en relación con el art.112 y siguientes de su Reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004." Todo esto quedó reflejado en el documento de Notificación de Acuerdo de Inicio del expediente que fue notificado al interesado y firmado por el Letrado que formula el recurso de apelación (f. 19 del e/a).

La delegación de firma cumple los requisitos establecidos en el art. 12 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico en el Sector Público, que establece que "2. La delegación de firma no alterará la competencia del órgano delegante y para su validez no será necesaria su publicación.

3. En las resoluciones y actos que se firmen por delegación se hará constar esta circunstancia y la autoridad de procedencia. debe seguir atribuyendo el dictado del acto en cuestión".

Tampoco se advierte que haya ocasionado a la parte apelante indefensión desde un punto de vista material, que pudiera determinar la nulidad de la resolución recurrida. Como es sabido, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que para que pueda declararse la nulidad, es necesario que el defecto procesal genere indefensión, pero no cualquier clase de indefensión, sino la material, real o efectiva, no la meramente formal, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997, 118/1997, 26/1999, 53/2003).

En definitiva no concurre la nulidad de pleno derecho del procedimiento administrativo sancionador que alega la parte apelante, ni por falta de competencia del Organo que dicta el acuerdo de incoación, ni por prescindir total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido ( art. 47. 1, b y e de la ley 39/2015).

CUARTO.- Sobre la sanción de expulsión impuesta.

La parte apelante aduce que el procedimiento sancionador debe llevarse a cabo con todas las garantías, y este motivo de recurso tampoco puede tener favorable acogida toda vez que se han cumplido escrupulosamente en este caso todas las garantías del procedimiento sancionador, como se advierte en el expediente administrativo No existe confusión entre la incoación del procedimiento sancionador y la adopción como medida cautelar de presentación periódica ante de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Pamplona el día 22 de cada mes y la retirada de su tarjeta de identidad de la República de Colombia, que se recoge en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. En el Acuerdo de inicio se recoge claramente que se acuerda la incoación de procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación por el procedimiento preferente al demandante, por lo que no existe ninguna posibilidad de confusión.

Insiste el apelante en que la sanción a aplicar por la Brigada de Extranjería y Fronteras, debió ser la de multa, en concreto falta grave en su grado mínimo, 501 €, al no tener capacidad económica, estando debidamente motivada la sentencia en este punto respecto a la imposición de la sanción de expulsión Por lo que se dan por reproducidos los acertados fundamentos de la misma.

QUINTO.-Sobre la notificación de la incoación del procedimiento sancionador al apelante a la embajada o consulado de Colombia.

Por último la defensa del apelante también aduce que es nula la Resolución porque no se aporta al expediente la notificación a la embajada o consulado del país del que es nacional el interesado. Este motivo de recurso tampoco fue aducido en la demanda y, en todo caso, tampoco puede ser estimado puesto que consta la comunicación al Consulado de Colombia en Bilbao, conforme al art. 62.5 de la Ley Orgánica de Extranjería y al art. 237 del Reglamento de Extranjería (f. 23 del e/a).

SEXTO.- Conclusión

Por todo lo expuesto y, en conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse íntegramente la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente