Sentencia Contencioso-Administrativo 324/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 410/2022 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Acto administrativo recurrido. Motivos de demanda y de oposición.

Se impugna ante esta Sala por CEDIPSA la Resolución, de fecha 22 de agosto de 2022 dictada por la Dirección Provincial de Navarra de la Tesorería General de la Seguridad Social- TGSS Expediente NUM005, que estima parcialmente el recurso de alzada presentado en fecha 22 de julio de 2022 por "CEDIPSA" (en cuanto confirma la Resolución contra la que este se interpuso, respecto del trabajador D. Abelardo, frente a la Resolución mediante la cual la Administración 31/80 de la Dirección Provincial de la TGSS de Pamplona, Administración 31/80, "procede a anular los movimientos de Pedro Jesús NAF NUM000, alta 12-01-2018 y baja el 21-03-2018, y Abelardo NAF NUM001, alta 14-11-2021, en la empresa SIMONE BORGES DE MOURA CCC NUM002 y su correspondiente mecanización en la empresa CEDIPSA CCC NUM003".En definitiva, la estimación parcial implica que deja sin efecto toda referencia a Pedro Jesús. Por tanto, confirma la anulación de movimientos referida a Abelardo.

Se sustenta la demanda en los siguientes motivos.

1. Ausencia supuesto de hecho que genere obligación de alta no se da el requisito para inclusión en RGSS condición de trabajador por cuenta ajena o asimilado, de D. Abelardo.

2. Falta de competencia material TGSS por vulneración art 136.1 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre TGSS y art 148 d) de la LRJS, de modo que ésta no debe adoptar ni aplicar cambios debiéndose suspender la actuación de la Administración y ello en tanto se determine la naturaleza de la relación entre CEDIPSA y el arriba indicado. Y cita sentencias de otros Tribunales Superiores en las que también fue demandante CEDIPSA, cuestionando la afirmación de la TGSS de que habría devenido firme en vía administrativa alta de oficio por resolución de 7 de febrero de 2021 estando pendiente de sentencia rca 252/20211 y rca 336/2022.

En todo caso, subsidiariamente, se pretende la suspensión de los efectos de la resolución que confirma las altas de oficio en aplicación del art 117 de la LPAC como medida cautelar al amparo del citado precepto y en este caso, la TGSS no se ha pronunciado sobre la petición subsidiaria concreta de suspensión con ocasión de la interposición del recurso de alzada y cita de nuevo sentencias de otros tribunales superiores de justicia al respecto.

Se opone la TGSS al entender que es competente para practicar el alta de oficio de los trabajadores dentro de la SS art 3.1 RD 84/1996, y de conformidad con el art 16.4 de la LGSS. En todo caso el alta de oficio de este trabajador es independiente del acta de la inspección, la cual si se encuentra en suspenso entre tanto se pronuncia la jurisdicción social.

Es clara la competencia de la TGSS para practicar de forma independiente altas de oficio, ante las comprobaciones y datos obtenidos de la Inspección de Trabajo que le llevaron a concluir que el trabajador Abelardo es trabajador por cuenta ajena de CEDIPSA y por resolución de 7 de febrero de 2022 se practicó el alta de oficio en CEDIPSA por los periodos que se señalan en el hecho probado segundo de la resolución ahora recurrida. Y dice, "también se dictó resolución de 20 de junio de 2022 por la que se procedió a su alta de oficio desde 14 de noviembre de 2021".

En cuanto a la pretensión subsidiaria, ya se pronunció la resolución impugnada desestimando íntegramente el recurso de alzada y cita también sentencia de TSJ de Andalucía en sentido contrario y se remite asimismo a lo dicho por esta Sala en auto de 1 de junio de 2021 en el rca 86/2021.

SEGUNDO. - Antecedentes relevantes para el caso.

Como antecedentes relevantes, destacaremos los siguientes:

Con fecha 28 de abril de 2021, se inició actuación inspectora por parte dela Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en la estación de servicio sita en Avda. Vitoria s/n del municipio de Alsasua, en el que se realizaba actividad de comercio de combustible. Esta actuación inspectora fue dirigida a determinar el correcto encuadramiento de los trabajadores que prestaban servicios en dicho centro de trabajo, a efectos de su procedente alta y cotización en la Seguridad Social, tanto de los trabajadores que prestaban sus servicios por cuenta ajena, como de la supuesta titular del centro de trabajo y de su hijo, de los cuales había que valorar si se encontraban correctamente de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Se realizaron citaciones y se requirió diversa documentación a la empresa CEDIPSA empresa a la que inicialmente está dirigida la actuación inspectora, y a Gaspar (madre del trabajador en cuestión) que figuraba de titular de la empresa en el centro de trabajo visitado.

Examinada la documentación aportada por ambas partes y mantenido contacto telefónico en diferentes fechas tanto con Gaspar como con la representación de CEDIPSA, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en el que se manifiesta que queda probado que Gaspar, con NAF NUM004, no realizaba su actividad laboral por cuenta propia sino por cuenta ajena para la empresa CEDIPSA, C.C.C. NUM003, al menos desde el 1 de julio de 2017. Igualmente, se desprende de dicho informe que figurando la Sra. Gaspar como persona física titular de empresa, C.C.C. NUM002, contrató trabajadores por cuenta ajena desde 12 de julio de 2017, para realizar los servicios en el centro de trabajo citado, por los que debían de haber sido dados de alta por CEDIPSA, C.C.C. NUM003.

Y respecto a D. Abelardo se indica que , "hijo de la C.O.F.O. Gaspar, con la categoría de expendedor, grupo de tarifa 6, durante los períodos 01-07-2017 a 10-12-2018; 08-09-2020 a 31-03-2021 y 28-04-2021 a 02-07-2021, durante los cuales prestó servicios en la Estación de Servicio visitada, como colaborador familiar constando su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, considerándose, conforme a las consideraciones apuntadas en el texto del Acta, incorrecto el encuadramiento en el indicado régimen de Seguridad Social y procediéndose a su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social durante los períodos señalados.

Mediante resolución de fecha 20 de junio de 2022, la Administración 31/80 de la Dirección Provincial dictó resolución por la que "procede a anular los movimientos de Pedro Jesús NAF NUM000, alta 12-01-2018 y baja el 21- 03-2018, y de Abelardo NAF NUM001, alta 14-11-2021, en la empresa SIMONE BORGES DE MOURA CCC NUM002 y su correspondiente mecanización en la empresa CEDIPSA CCC NUM003.

Consta propuesta de demanda formulada por la TGSS ante la jurisdicción social, comprensiva también del trabajador Abelardo véase folio 280, que ha finalizado con sentencia desestimatoria por considerarse que no existe relación laboral entre los trabajadores y CEDIPSA, sentencia que no consta sea firme.

TERCERO. Antecedentes judiciales con relevancia para el presente caso.

Sentado lo anterior, repararemos ahora en los antecedentes judiciales relevantes para este caso.

Es importante el antecedente judicial, sentencia dictada por esta misma Sala en el rca 252/2022 en relación con la cuestión defendida por la TGSS de que habrían devenido firmes en vía administrativa las altas de oficio en relación con el trabajador D Abelardo pues ya se dictó resolución de fecha 7 de febrero de 2022 por la que se resolvía dar de alta de oficio en CEDIPSA al citado trabajador, lo cual es cierto, pues no fue recurrida en tiempo y forma. Así en la meritada sentencia se dijo:

" SEGUNDO.- Antecedentes relevantes para el caso. Expediente administrativo.

Con fecha 28 de abril de 2021 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social inició actuación inspectora en la estación de servicio sita en Avda. Vitoria s/n de Alsasua, a fin de determinar la verdadera naturaleza jurídica del contrato suscrito por la empresa con Gaspar y por ende, el correcto encuadramiento de los trabajadores que prestaban servicios en dicho centro de trabajo (folios 3 a 52). Se solicita por la citada Inspección a TGSS la tramitación de las altas de oficio en Régimen General de la SS de 17 trabajadores, entre ellos los arriba indicados".

Adviértase que de esta manera comienza el apartado primero de la Resolución hoy recurrida de la TGSS, lo cual es absolutamente lógico porque las resoluciones administrativas, todas, traen causa de las mismas actuaciones inspectoras.

Y seguía diciendo nuestra sentencia:

"La actuación inspectora inicialmente se dirige a la empresa CEDIPSA y a Gaspar( titular de empresa centro de trabajo objeto de inspección) y en su virtud se solicita a TGSS la tramitación de alta de oficio en Régimen General por cuenta de la mercantil CEDIPSA de: Gaspar (en cuanto incorrectamente encuadrada en RETA como "empresaria"), de su hijo Abelardo (incorrectamente encuadrado en RETA como colaborador familiar), y de 17 trabajadores más, entre los que se encuentra incluida Dña Justa. De la actuación inspectora se siguen acta de liquidación y de infracción, con trámite de audiencia a CEDIPSA y alegaciones de esta. Y se presenta por la TGSS demanda de oficio ante la jurisdicción social, hoy pendiente de sentencia.(...)

Tomando como base los hechos y datos obtenidos por la Inspección de Trabajo, la TGSS dicta Resolución de fecha 7 de febrero de 2022, que resuelve dar de alta de oficio a los trabajadores relacionados en el listado incluido en dicha Resolución, entre los que se incluyen: Gaspar, Justa, y D. Abelardo. Resolución que obra a los folios 102 a 104 del expediente, notificada por aceptación a través de Sede Electrónica de la Seguridad Social con fecha 8 de febrero de 2022 (folio 104). Consta efectivamente la notificación a CEDIPSA el 11 de febrero de 2022, la resolución está motivada con hechos y fundamentos de derecho.Frente a esta Resolución administrativa no se ha interpuesto recurso de alzada

TERCERO.- Procedente inadmisión de los recursos de alzada por la TGSS.

Con carácter previo y al hilo de las alegaciones de la TGSS en orden a la inadmisión del recurso contencioso administrativo, lo cierto es que no pueden prosperar pues no concurre causa de inadmisibilidad del recurso contencioso a los efectos de lo establecido en los arts. 51 en relación con el art 25 de la LJCA . La resolución de inadmisión de recursos de alzada que es lo que se impugna, es actividad impugnable al agotar la vía administrativa, es así de simple. Y su conformidad o no a derecho es lo que se ha de solventar en este debate.

No se recurren las resoluciones por las que se acuerda propiamente el alta de oficio, las cuales, siendo firmes, ya no se pueden recurrir al concurrir, ahí sí, causa de inadmisibilidad, por tanto, se ha de rechazar la causa de inadmisibilidad alegada indebidamente pro la TGSS.

(...)".

Y lo que ha ocurrido en este caso es que las pretendidas altas de oficio son documentos de trámite informatizados, que pueden ser visualizados y extraídos por el usuario Red, pero que no impiden continuar el procedimiento, no deciden el fondo del asunto ni producen indefensión, -por cuanto el sistema informático lo emite automáticamente en el seno del procedimiento en curso, aún pendiente firma de funcionario, motivación, audiencia, resolución y de notificación al interesado.

Se trataba en fin de anotaciones informáticas como consecuencia de la solicitud de la Inspección de Trabajo, lo que no es sino una mera incidencia a los efectos de la iniciación del procedimiento con el trámite de audiencia, anotaciones que se envían telemáticamente siguiente el sistema establecido entre la Inspección de Trabajo y la TGSS para el inicio de posibles actuaciones, como así ha sido. La tesis contraria haría inútiles las resoluciones dictadas con fecha 7 de febrero de 2022 este si, motivadas, y en su caso impugnables, lo que no se hizo. La anterior conclusión viene además corroborada por el hecho de que CEDIPS sí ha recurrido en alzada la resolución de alta de oficio respecto de uno de los trabajadores, sr Justiniano, de lo que trae causa otro procedimiento seguido ante esta Sala como rca 336/2022".

Existe también otro antecedente judicial, el rca 336/2022 ante esta misma Sala, resuelto por sentencia de 4 abril de 2022 donde se impugnaba por CEDIPSA, el alta de oficio de otro trabajador distinto de la misma estación de servicio en la empresa CEDIPSA, precisando entonces la Sala que se había de estimar la demanda por qué y a los efectos de lo dispuesto en el art 146.2.a de la LJS, no se constataban omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los beneficiarios, pues es el empleador quien suscribe el formulario de alta en la SS, y es el que está obligado a ello, apreciándose causa de nulidad por infracción del procedimiento a seguir.

CUARTO . Naturaleza del acto administrativo hoy recurrido.

A la vista de lo expuesto tenemos entonces que la resolución de fecha 7 de febrero de 2022 a la que se refiere aquella sentencia dictada por esta Sala, que ha devenido firme en vía administraba, que no fue recurrida en alzada, viene referida a los periodos 01-07-2017 a 10-12-2018; 08-09-2020 a 31-03-2021 y 28-04-2021 a 02-07-2021, y el alta de oficio que hoy nos ocupa, tiene efectos desde el 14 noviembre de 2021 y se acuerda por resolución de 20 de junio de 2022.

Es decir, ya por resolución de 7 de febrero de 2022 se le da de alta de oficio en la empresa CEDIPSA CCC NUM003. Y la posterior reproduce el alta de oficio del mismo trabajador en la citada empresa, por periodo distinto y ello en base a los mismos fundamentos fácticos y jurídicos.

Nos encontramos entonces hoy que, al socaire de este recurso se pretende reabrir un debate que no es posible pues la resolución posterior de la que trae causa la resolución hoy recurrida, y que se refiere a un alta y encuadramiento posterior indebido, y contumaz, todo hay que decirlo, no es sino una acto reproducción de otro anterior, firme y consentido respecto del cual no cabe ya recurso contencioso administrativo de conformidad con lo dispuesto en el art 28 de la LJCA, según el cual: " No es posible recurrir ni los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes, ni los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma".

Se nos dice por las partes, incluida la TGSS, al evacuar el traslado conferido que, aunque el fundamento de la resolución de 22 de julio de 2022, objeto del presente rca, referida al alta de D Abelardo en CEDIPSA por el periodo de 14 noviembre de 2021, en adelante, es el mismo que el de la Resolución de la TGSS de 7 de febrero de 2022, la cual devino firme , firmeza que se constató en sentencia de esta Sala de 5 de abril de 2023, no obstante los periodos a los que se refieren ambas resoluciones son distintos. Se ha de advertir a este respecto se nos dice algo que ya sabíamos, por contra nada se argumenta sobre la naturaleza del acto recurrido a los efectos del art 28 LJCA, que es para lo que se acordó el traslado.

Se dice por la TGSS : "- La Resolución de 7-02-22, tal y como consta en la Resolución administrativa impugnada, se refiere a los siguientes movimientos de alta y baja: alta 1-07-17, fecha de baja 10-12-2018; fecha de alta 8-09-20, fecha de baja 31-03-2021; fecha de alta 28-04-21, fecha de baja 2-07-21.

La Resolución de 22-07-22 objeto del presente Procedimiento, se refiere al periodo de 14-11-2021, en adelante (mecanizado como alta en CEDIPSA).

Dicha alta inicialmente fue en la empresa SIMONE BORGES MOURA con fecha 14-11-2021, fecha posterior a la visita inspectora (28-04-21), por ello, no fue incluida en Acta de Liquidación ni en la demanda ante la Jurisdicción Social, que únicamente atañe a trabajadores afectados por el Acta."

CEDIPSA por su parte se limita a adherirse a las alegaciones de la TGSS y pide que se continúe con la tramitación del presente procedimiento.

Sentado lo anterior se ha de señalar que de acuerdo con consolidada jurisprudencia uno de los principales aspectos que ha de tenerse en cuenta a la hora de valorar la posibilidad o no de recurrir un acto administrativo es si el contenido del mismo viene a reproducir el contenido de otro acto administrativo anterior, que pudo ser recurrido en su momento y no lo fue, y, por tanto, ha devenido firme y consentido, con tal de evitar así una vía alternativa para impugnar el contenido de un acto que ya no debería ser recurrido. La posible problemática ante la que nos podemos encontrar en la práctica diaria consiste en discernir qué requisitos debe reunir un acto administrativo para que pueda ser considerado como un acto que no es más que la reproducción de otro anterior.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de marzo de 2.019, nº 200/2019, rec. 6/2017 [ ECLI: ES:TSJCV:2019:2062], cuyo Fundamento de Derecho Quinto resume la jurisprudencia reciente en dicha materia y argumenta: "(...) En cuanto a los conceptos de acto reproducción de otro anterior y acto consentido, debe entenderse en el sentido de que ambos aluden al mismo fenómeno, es decir, que el segundo acto establezca lo mismo que el primero, lo cual explica que la jurisprudencia y doctrina reduzcan la prohibición a un solo tipo de actos, hablando por lo general de actos confirmatorios.

El Tribunal Constitucional ha venido considerando que la prohibición establecida por el artículo 28 de la LJCA es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto sirve al principio general de seguridad jurídica ( STC 126 /1984 ; STC 48/1998 ; STC 24/2003 ; STC 182/2004 ; STC 87 /2008 , entre otras ) y por otro lado, que dicha causa ha de ser objeto de interpretación restrictiva, con la finalidad de lograr dicha compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 132 /2005 ).

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha seguido la línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional, aplicando el precepto con un criterio restrictivo y exigiendo una completa identidad entre el acto que quedó consentido y el confirmatorio del anterior ( STS de 6 de abril de 2011, Rec 1786/2007 ). La STS de 26 de mayo de 2000, Rec 5456/1994 establece "para estimar que un acto administrativo es reproducción o confirmación de otro anterior consentido y firme es necesario que concurran los siguientes requisitos: identidad de contextos, que se trate de los mismos hechos y argumentos y que el acto dictado últimamente no amplíe o restrinja el inicialmente adoptado en su contenido y fundamento. O, dicho en otros términos, que el segundo acto o decisión administrativa no represente la más mínima novedad del anterior, del que debe constituir una simple reiteración. La identidad de ambos acuerdos debe ser absoluta para poder entender que revela un aquietamiento con una decisión administrativa anterior, aunque no se exija la coincidencia literal entre el primer acto y el segundo". En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias entre las cuales podemos citar la STS de 21 de junio de 2004, Rec 2567/2002 ; STS de 1 de diciembre de 2009, Rec 12/2007 ; STS de 6 de octubre de 2009, Rec 2315/2005 ; STS de 6 de abril de 2011, Rec 1786/2007 y STS de 22 de marzo de 2012, Rec 6034/2009 , si bien esta última sentencia precisa que no es suficiente para poder hablar de un acto confirmatorio la mera semejanza de argumentaciones o criterios vertidos en el acto confirmado.

La exigencia de identidad ha sido aplicada por la doctrina jurisprudencial entendiendo que tal identidad queda excluida cuando quien actúa en uno y otro acto es una administración distinta, cuando varían las personas destinatarias de los actos, o cuando existen disparidades entre los hechos en que los actos sucesivos se basan, en su fundamentación jurídica o entre las pretensiones ejercitadas por los administrados. Pero la advertencia de que la identidad no debe entenderse en el sentido de igualdad literal entre los dos actos, el consentido y el confirmatorio, priva a esta doctrina de su carácter aparentemente automático. En cada sentencia el juez o Tribunal deberá realizar un análisis casuístico comparativo entre los actos, rechazando la inadmisión cuando aprecia que no existe identidad suficiente entre el acto consentido y el sucesivo.".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 15 de junio de 2.020, nº 302/2020, rec. 456/2018 [ ECLI: ES:TSJCV:2020:1781], en su Fundamento de Derecho Sexto, incide en dicha afirmación con los argumentos arriba reproducidos, amparando que el acto impugnado enjuiciado en la citada sentencia sea susceptible de acceder al recurso, ya que no se trata de un acto consentido y firme confirmatorio de otro anterior, sino de un acto con sustantividad propia e individualizada.

Vemos, por tanto, que la jurisprudencia exige que para poder hablar de actos administrativos que sean reproducción o confirmación de otro anterior consentido y firme han de concurrir los siguientes requisitos:

1.- Que se dé una identidad de contextos.

2.- Que se trate de los mismos hechos y argumentos que los del acto administrativo anterior.

3.- Que el acto dictado últimamente no amplíe o restrinja el inicialmente adoptado en su contenido y fundamento.

En definitiva, como vemos de la jurisprudencia arriba reproducida, es preciso que el acto administrativo dictado con posterioridad no represente la más mínima novedad sustantiva del anterior, del que debe constituir una simple reiteración

Y ello sin perjuicio de las vías que en su caso puedan reservarse a la parte demandante tal y como dice la STS 1 de febrero de 2021 Rec. Casación 3290/2019, la vía prevista por nuestro ordenamiento jurídico para remover los actos administrativos que no fueron recurridos a tiempo, pero a los que se les imputa un vicio de nulidad de pleno Derecho.

(...)

En conclusión, a juicio de esta Sala, se dan los requisitos para identificar el acto administrativo recurrido como acto de reproducción del otro anterior idéntico en hechos y fundamentos jurídicos, por lo que, no es admisible el presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.- Costas procesales.

Conforme a lo prevenido en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente