La parte apelada-demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Es ponente la Iltma. Sra. Doña ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO .- Auto impugnado. Motivos de la apelación y de la oposición a la apelación.-
Se combate en este grado de apelación auto del juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 por el que se desestima la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por la Delegación de Gobierno en Navarra por periodo d e 8 años .
La ratio decidendi del citado auto estriba en que " no se cumplen los requisitos para la estimación de la medida cautelar solicitada, no se acredita suficiente fomus bonis iuris, ya que la situación física del interesado en España no le otorga apariencia de buen derecho. Partimos de una situación de irregularidad con orden de retorno a su país de origen en 2019. No consta arraigo laboral, social y/o familiar de entidad a proteger y acreditado. Se hace referencia a la convivencia de un hermano y su mujer e hija, pero además de ser referida dicho arraigo a un hermano, no integrado en el concepto de vida familiar protegible, en todo caso situación de interdependencia y desamparo a proteger que no se ha acreditado. Y además de no acreditarse situación de arraigo protegible, en todo caso sería contradictorio con las detenciones practicadas entre 2019 y 2022, por delitos como hurto, desordenes públicos y con condenas por ellas, en la forma señalada en la Resolución impugnada, a la que por economía procesal me remito."
Se basa la apelación, la no suspensión de la orden vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, " pues cabe la posibilidad de que mi representado obtenga la revocación de la orden de expulsión que se recurre y que dado que no se suspende el acto , tenga o no tenga defensa, no pueda ni tan siquiera conocer el resultado del mismo si es expulsado. Esta imposibilidad de conocer el resultado del recurso deriva de que el país de origen Georgia no destaca por su situación pacifica, ni tranquilidad geopolítica, no sabemos como el juzgado lo pondría en conocimiento de mi mandante, ya que desde luego esta letrada desconoce el medio de ponerse en contacto con alguien que resida en este país , donde ni siquiera sabríamos , ni donde reside ni la capacidad de comunicación en aquel lugar".
Insiste en que cuenta con arraigo familiar, pues su hermano , cuñada y sobrinas residen en España, donde el lleva casi tres años , lo que le da derecho a solicitar autorización de residencia.
Y concluye que "si no procede la suspensión de la resolución que se recurre, carecería de sentido la continuación del recurso, puesto que mi patrocinado no se encontraría en España SE ENCONTRARIA EN GEORGIA y no podría aportar las pruebas necesarias para la defensa de sus intereses impidiéndole el derecho a la tutela judicial efectiva que promulga el Art. 24 de la CE y que abarca la ejecución de las sentencias. El Art. 130.2 de la LJCA 29/98 , de 13 de julio contempla que la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero (...) A sensu contrario hemos de interpretar que si no existe un grave perjuicio para el interés general ha de concederse dichas medida cautelares., ya se ha explicado en las alegaciones precedentes respecto a esta materia.
Las anteriores alegaciones no implican PERTURBACIÓN GRAVE DE LOS INTERESES GENERALES, máxime si estos están fundamentados en los flujos migratorios es más, si la expulsión se ejecutase supondría una perturbación grave Todo ello acredita la APARIENCIA DE UN BUEN DERECHO O "FUMUS BONI IURIS" que justifica la suspensión en orden a asegurar la efectividad de la ulterior sentencia que recaiga teniendo por objeto preservar el resultado del proceso, de manera que una ejecución anticipada no frustre las consecuencias inherentes a la tutela judicial efectiva ( Auto TS Sala3ª 30/9/88 "
Se opone la Abogacía del Estado que señala que no se acreditan elementos reveladores de un arraigo solvente en España que justifiquen excepcionar el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas. "Debiendo reiterarse que (i) la situación de irregularidad del interesado es clara, habiendo sido objeto ya el 15/03/2019 de una orden de retorno a su país de origen; (ii) que constan múltiples detenciones practicadas entre 2019 y 2022, por delitos de hurto y desórdenes públicos, y múltiples condenas (19) dictadas hasta el año 2023 por delitos de hurto todas ellas, lo que abunda en la idea de una falta de arraigo social que deba ser contemplado; (iii) que no existe otro tipo de arraigo laboral o familiar en España, que esté suficientemente demostrado y resulte especialmente protegible, sin que sirva a estos efectos la invocación de su supuesta convivencia con un hermano adulto y la familia de este, y ello porque, aparte de que la relación entre hermanos adultos no integra per se el concepto de vida familiar protegible, tampoco se ha acreditado la real convivencia y sobre todo la existencia de una interdependencia mutua que, en caso de expulsión del interesado, acarrease una situación de verdadero y real desamparo en los demás miembros de la supuesta unidad familiar."
SEGUNDO. Criterio de esta Sala en casos semejantes. Ponderación de los intereses en conflicto. -
La resolución al caso pasa por recordar lo que esta Sala viene declarando en supuestos semejantes, y citamos a título de ejemplo la sentencia dictada en el rollo 196/2020 de fecha 21 de julio o la sentencia dictada en el rollo 451/2021 que a su vez viene a recoger la doctrina sentada en anteriores resoluciones, según la cual:
"SEGUNDO .- Doctrina de esta Sala sobre las medidas cautelares y su aplicación a los recursos sobre extranjería.
Lasentencia 291/18 de 10 de septiembre, rollo de apelación 221/18 señala:
SEGUNDO.- Sobre los criterios generales para la adopción de las medidas cautelares en sede judicial contencioso-administrativa.
Elart 130 de la LJCA 1998 establece: "1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.- La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada.".
Dos son los parámetros fundamentales en que se enmarca la adopción de las medidas cautelares: La Garantía de la efectividad de la Sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legitima del recurso, todo ello a la luz de la valoración de los intereses concurrentes.
Así para la adopción o denegación de la suspensión de las medidas cautelares en sede Jurisdiccional contencioso-administrativa, conforme a la regulación legal y a la luz de la Jurisprudencia deben seguirse y ponderarse los siguientes criterios:
1ºLa valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso (lo que supone la preservación al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva en esta fase cautelar); esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de los siguientes requisitos:
a) el periculum in mora, requisito fundamental que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la suspensión puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de difícil o imposible reparación -interpretado conforme al criterio que luego se expone-, toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación a la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse -en esta fase- para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.
Ahora bien la exigencia de la acreditación siquiera indiciaria de la existencia de tales daños, no es sino expresión de la instrumentalidad de la medida cautelar para con el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo entenderse este requisito en el sentido de daño o perjuicio, de situación en suma, de difícil o imposible reparación pero no como equivalente a "de imposible o difícil valoración económica" sino como equivalente a "impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva"; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.
Es decir que ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales ( ATS 8-5-2012 ).
b) el denominado fumus bonis iuris o apariencia fundada de buen derecho, esto es la existencia, prima facie, de datos relevantes, que sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares- dé la apariencia de buen derecho, esto es que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito (en los términos y límites previstos por nuestra Jurisprudencia STS 14-12-2015 .
Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( ATS de 20 de mayo de 1993 ).
Esta doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.
Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros y sin ánimo exhaustivo, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.
c) Y un requisito procesal: La necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
y 2º La ponderación y valoración de los intereses en conflicto, esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; Y así:
a) El criterio de la previa ponderación de los intereses concurrentes en conflicto es adicional y complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia:"al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia"....cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( STS 10-11-2003 , 29-1-2010 , ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).
b) Y además tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado (que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse perjuicios graves de los intereses generales o de tercero .
En esta valoración se incluye lo que la doctrina venía denominando, y que continúa vigente, como "el interés publico relevante" al entender que la adopción de la suspensión exigía una valoración de la afectación que supondría su adopción para el interés público.
TERCERO .- Sobre la aplicación de los criterios generales al ámbito de la extranjería.
Los citados criterios legales tienen plena aplicación al ámbito que nos ocupa y tienen su traslación en la siguiente doctrina Jurisprudencial reiteradamente expuesta por esta Sala:
1.-En primer lugar debemos afirmar que la expulsión/orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación (mucho menos conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva que queda plenamente preservado). Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala ( STSJ 28-11-2005 por citar de las últimas): "Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: "Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.".
Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.
2.- En este punto debemos reseñar que en sede cautelar no procede entrar en el fondo del asunto, pero ello no excluye que debe hacerse una valoración prima facie, y a efectos meramente cautelares, de esa "apariencia fundada de buen derecho" (" finalidad legítima del recurso") que pueda fundamentar la petición de adopción de medidas cautelares conforme a la doctrina expuesta ut supra.
O empleando los términos de la LEC al regular las medidas cautelares en su artículo 728 ("Peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución") en su apartado 2 , el Tribunal no solo puede sino que debe valorar todos los datos y justificaciones en relación a la pretensión concretamente articulada en la demanda "que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión".
Eso es lo que procedemos a realizar en esta sede.
Y es que no basta una invocación al arraigo (familiar y/o laboral- social, como constitutivos "de los daños de imposible o difícil reparación") con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia (naturaleza, contenido y efectos) y los motivos invocados para su nulidad (a los efectos de apreciar el fumus bonis iruis que permita apreciar la frustración " legítima" del recurso contencioso).
Las medidas cautelares solicitadas y su fundamentación deben ponerse necesariamente en relación con el concreto acto impugnado (su naturaleza, fundamento y efectos) y los motivos del mismo y su correspondiente articulación en el proceso judicial.".
TERCERO .- Aplicación de dicha doctrina y resolución del caso.
En el recurso de apelación se invoca la pérdida de la finalidad del recurso, de manera genérica y la existencia de arraigo.
En el presente caso, conforme a lo reseñado, no consta ni siquiera indiciariamente acreditado, el necesario fumus bonis iuris (apariencia fundada de buen derecho) dado que el apelante nunca ha ostentado permiso de residencia, sin que hayan realizado trámite alguno para obtenerlo durante el año que lleva residiendo en España, incluso se encontraba trabajando en labores de vigilancia del Hotel Montes del Cierzo sito en Tudela, sin autorización para ello, habiendo presentado documentos de otra persona en el momento de ser requerido de identificación por los agentes de la Policía Nacional. Así mismo, no se prueba perjuicio que vaya más allá de los derivados de la ejecución del acto administrativo dado que no se acredita arraigo especialmente cualificado. No tienen tal entidad ni la residencia en España pues no ha sido legal, ni los "lazos afectivos" que se hayan podido establecer y sobre los que nada se prueba, ni la expectativa de obtener o mantener un empleo, pues son todas ellas actuaciones comunes a muchas personas en su situación y por ello no acreditan ese arraigo intenso que permita suspender la resolución administrativa. Finalmente tampoco es constitutivo de perjuicio irreparable la dificultad económica señalada para un posible retorno en el caso de estimarse la demanda ni la alegada dificultad para ponerse en contacto con la letrada para defensa en juicio, pues son perjuicios absolutamente hipotéticos y no acreditados. Desde la perspectiva expuesta, no aparece como desproporcionada la medida impuesta.
En definitiva, la valoración del auto de instancia es conforme a derecho por lo que el presente recurso de apelación ha de ser desestimado."
TERCERO. Aplicación de la doctrina expuesta al concreto caso y valoración de las circunstancias concurrentes. Adecuación a derecho del auto recurrido.
A la vista de lo actuado, y de los datos obrantes que pueden aportar luz para el esclarecimiento de la presente vía de tutela cautelar, la pretensión del recurrente no puede prosperar y ello porque, en línea con la doctrina expuesta, no acredita elementos reveladores de un arraigo solvente y sustancial en territorio español. El recurrente no acredita arraigo ni familiar, ni laboral ni social , desde luego que no tiene esa intensidad la relación con su hermano que tampoco prueba, y por el contrario cuenta con numerosas diligencias policiales por delitos diversos -hurto y desordenes públicos, y con 19 condenas penales por hurto , además de no haber cumplido una orden de salida previa. Es decir,estas circunstancias no apuntan un fumus favorable a su pretensión y no constando la irreparabilidad del perjuicio que derivaría de la no suspensión de la medida, tal y como se hace constar en el auto apelado, dado que además la defensa en juicio del apelante está garantizada mediante su defensa letrada, y su representación mediante procurador, que es a quien se entregaran las notificaciones pertinentes, procede desestimar el presente recurso de apelación.
CUARTO. Costas procesales.-
En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.. ".
2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".
Desestimado el recurso de apelación, se imponen las costas a la parte apelante.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
