Sentencia Contencioso-Administrativo 4/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 280/2020 de 10 de enero del 2023

PRIMERO. Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Se interpone el presente recurso contra la Resolución nº 121/2019, de 17 de diciembre de 2019, del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento (BOPV de 30 de diciembre de 2019), por la que se dispone la publicación del Acuerdo de la misma fecha, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba la Oferta Pública de Empleo para el año 2019 de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y sus Organismos Autónomos y la segunda oferta de la Administración Educativa de la Comunidad Autónoma del País Vasco y se incorpora al Plan Estratégico para el Empleo 2017-2020 el número de plazas para el ingreso en la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza y para el acceso a la condición de personal estatutario fijo de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

Se recurre exclusivamente el Anexo I, que, conforme al art. 1 del Acuerdo, comprende "la Oferta Pública de Empleo para el año 2019 de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y sus Organismos Autónomos." Se dejan al margen del recurso, en definitiva, las plazas ofertadas en los sectores de Educación, Ertzaintza y Osakidetza.

La recurrente, ORGANIZACIÓN SINDICAL INTERINOK TALDEA, solicitó en su demanda que se estimara el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando la nulidad de la Resolución recurrida, concretamente en lo referente a su Anexo I, con expresa condena en costas a la Administración demandada.

Sustenta su recurso la parte actora en las siguientes consideraciones:

1º) Nulidad de pleno Derecho de la Resolución recurrida ( art. 47.1.g) y 47.2 de la LPAC), o, subsidiariamente, anulabilidad de la misma por incurrir en desviación de poder ( art. 48.1 de la LPAC).

Concretamente, se argumenta que la Resolución recurrida trata de eludir el TFUE (arts. 151 y 153) y el Acuerdo Marco sobre duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada. La Administración, dictando Resoluciones calificadas como instrumentos de "estabilización y consolidación", está en realidad reconociendo que con trabajo temporal se cubrieron necesidades permanentes, y que, por tanto, se produjo un abuso en tal contratación, lo que pretende solucionar convocando procesos de libre concurrencia mediante concurso-oposición donde los trabajadores temporales encontrarán pocas o nulas posibilidades de consolidación. Puede concluirse, en fin, que la Administración busca eludir la sanción al abuso en el empleo temporal.

Además, la Resolución recurrida vulnera, entre otros instrumentos normativos, la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, cuyo art. 19 determina, en relación a las Ofertas de Empleo Público, que "de la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos"; pues aquélla necesariamente generará incremento de gasto teniendo en cuenta que son muchos los empleados temporales que han demandado ante los tribunales que el abuso en su contratación temporal se sancione con la fijeza de la relación laboral, lo que daría lugar a la cobertura de la plaza que ocupan y que está incluida en la OPE; o, subsidiariamente, que se concediera una indemnización por el cese.

La demandada, ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, contestó a la demanda en el sentido de oponerse al recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, solicitando que se desestimara íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Sustenta su oposición la parte demandada en las siguientes consideraciones:

1º) La Resolución recurrida es conforme a Derecho, pues se limita a dar cumplimiento al art. 23.1 de la LFPV y art. 70 del TREBEP, al anunciar las plazas que se cubrirán por los procesos selectivos que se convocarán posteriormente, cumpliendo en última instancia el mandato constitucional de los arts. 23.2 y 103.3 de la CE.

La verdadera pretensión de la demandante es que se declare, directa y automáticamente, sin proceso selectivo previo, su fijeza en los puestos que ocupan como funcionarios interinos, y para ello argumenta que la Resolución recurrida vulnera la normativa europea sobre trabajo de duración determinada, cuando no es así, ni tal normativa se opone a la convocatoria de Ofertas Públicas de Empleo. Además, las plazas ofertadas se cubrirán por concurso-oposición, lo que más que limitar las posibilidades de los funcionarios interinos, limita las de los aspirantes sin vinculación previa con la Administración ( STS nº 67/1989, de 18 de abril, e informe del IVAP aportado como documento nº 3 de la contestación).

La Resolución recurrida no incurre en motivo de nulidad alguno. La demandante no justifica si lo que recurre es una disposición general o un acto administrativo, ni concreta la supuesta Ley a la que se opone el objeto del recurso. El auto de 16 de junio de 2020 que denegó la medida cautelar solicitada ya se pronunció en contra de la existencia de nulidad de pleno Derecho.

La Resolución recurrida tampoco incurre en motivo de anulabilidad, pues igualmente tal afirmación queda huérfana de la más mínima justificación.

No existe un fraude generalizado en la contratación temporal, pero es que, aun de haberlo, ello no afecta a la conformidad a Derecho de la Resolución ahora recurrida. La Administración demandada cita diversas sentencias de Juzgados, Salas de Tribunales Superiores de Justicia y Tribunal Supremo en relación a la abusividad en la contratación temporal, destacando que no se reconoce a los funcionarios interinos la fijeza ni se les concede indemnización al no acreditar el efectivo daño causado. Por tanto, la Resolución recurrida, al anunciar una OPE, no implicando por sí misma una cobertura de plazas sino un paso previo a la convocatoria de los respectivos procesos selectivos, tampoco supone incremento del gasto, como refiere la demandante.

SEGUNDO. Cuestión previa. La aportación documental realizada por la demandante.

La demandante, una vez quedó el procedimiento pendiente de señalamiento para votación y fallo, aportó documental consistente en sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/2018), indicando que efectuaba su aportación al amparo del art. 271 de la LEC. Dado el debido traslado a la demandada para alegaciones, ésta se opuso a su admisión por entender que el referido documento no era condicionante o decisivo para resolver el recurso. La cuestión quedó pendiente de resolverse en sentencia.

El art. 271 de la LEC, aplicable supletoriamente en la jurisdicción contencioso-administrativa en virtud de la Disposición Final Primera de la LJCA, dispone lo siguiente:

"1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia."

En el caso de autos, la sentencia del TJUE aportada por la demandante, referida a una petición de decisión prejudicial relativa a la interpretación de la cláusula 1 y la cláusula 5, punto 2, del Acuerdo Marco sobre empleo de duración determinada, y suscitada en el marco de un litigio entre varios trabajadores y su empleador, todos ellos naturales de Grecia, no resulta condicionante o decisiva para resolver el procedimiento; pues, además de no referirse al objeto de este recurso (anuncio de Oferta Pública de Empleo), no aporta una interpretación nueva y distinta respecto de la jurisprudencia preexistente del Tribunal y que la demandante ya cita en su escrito de demanda.

Por lo razonado, la aportación documental debe ser inadmitida.

TERCERO. Motivos de impugnación. La alegada nulidad o anulabilidad de la Resolución recurrida.

La demandante alegó nulidad de pleno Derecho de la Resolución recurrida ( art. 47.1.g) y 47.2 de la LPAC), o, subsidiariamente, anulabilidad de la misma por incurrir en desviación de poder ( art. 48.1 de la LPAC). En síntesis, la demandante considera que la Resolución recurrida vulnera el TFUE (arts. 151 y 153) y el Acuerdo Marco sobre duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, al prever la convocatoria de procesos de cobertura de plazas ocupadas por funcionarios interinos respecto de los cuales se produjo abuso en la contratación temporal, eludiendo así la previsible sanción derivada de tal abuso; y, además, que la Resolución recurrida vulnera la LPGE para el año 2017 al proscribir ésta el incremento de gasto y de efectivos en caso de convocarse una Oferta Pública de Empleo y suponer aquella Resolución tal incremento económico, pues son muchos los empleados temporales que han demandado ante los tribunales que el abuso en su contratación temporal se sancione con la fijeza de la relación laboral, lo que daría lugar a la cobertura de la plaza que ocupan y que está incluida en la OPE, generando duplicidad; o, subsidiariamente, solicitando que se concediera una indemnización por el cese, lo que generaría indudablemente un gasto.

La demandada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando, en primer lugar, que no puede confundirse el objeto del recurso, que es el anuncio de una Oferta Pública de Empleo; y como tal, no vulnera normativa europea alguna, pues la referida ni siquiera le resulta de aplicación al referirse al trabajo de duración determinada; ni vulnera previsiones de la LPGE al no generar un aumento del gasto, pues no convoca los procesos selectivos de cobertura de las plazas anunciadas (se está ante un paso previo a ése) ni, además, hay un riesgo real de que los eventuales procesos judiciales solicitando la fijeza de la relación laboral de los interinos o, subsidiariamente, una indemnización por su cese, den lugar a las consecuencias que propugna la demandante (ni, de hecho, están teniendo el resultado que ésta aventuraba). La Resolución recurrida, en fin, es conforme a Derecho, pues se limita a dar cumplimiento al art. 23.1 de la LFPV y art. 70 del TREBEP, al anunciar las plazas que se cubrirán por los procesos selectivos que se convocarán posteriormente, cumpliendo en última instancia el mandato constitucional de los arts. 23.2 y 103.3 de la CE.

Para resolver debidamente la controversia, procede determinar, en primer lugar, si la Resolución recurrida tiene naturaleza de disposición general o de acto administrativo, pues la demandante esgrime motivos de nulidad en ambos casos; en segundo lugar, si tal Resolución tiene por objeto constituir una solución al abuso en la contratación temporal, en cuyo caso se examinaría si tal solución es válida o supone un fraude de los derechos de los interinos, vedándoles una reparación adecuada; y, en tercer lugar, si la Resolución recurrida vulnera las prescripciones de la LPGE en cuanto a la imposibilidad de suponer un aumento del gasto.

A) La naturaleza de la Resolución recurrida.

La Resolución recurrida, de 17 de diciembre de 2019, ordenó la publicación del Acuerdo de la misma fecha, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba la Oferta Pública de Empleo para el año 2019, en lo que aquí resulta de interés por ser el objeto del recurso, de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y sus Organismos Autónomos.

Tradicionalmente, el anuncio de Oferta de Empleo Público se ha considerado acto administrativo y no disposición general, pese a que el Tribunal Supremo no siempre ha tenido un criterio estable sobre la naturaleza de tal instrumento ( sentencia nº 357/2019, de 18 de marzo de 2019, dictada en el recurso de casación nº 2528/2016).

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2006 (recurso nº 6314/1999) ya indicaba que se concluía que dado que el anuncio de Oferta Pública de Empleo tenía la consideración de acto administrativo dado que "esa fijación [del número de plazas que podían convocarse] no exterioriza el establecimiento de una ordenación o regulación abstracta, y destinada a ser ulteriormente aplicada en una pluralidad absolutamente indeterminada de casos concretos, pues lo que incorpora es una decisión consistente en declarar una concreta situación jurídica con unos efectos y una duración temporal claramente determinados. Por consiguiente, esa fijación de las plazas [que podían convocarse en un año] utilizando los términos que ha venido empleando esta Sala cuando ha abordado esta cuestión de la distinción entre normas y aplicaciones de ellas, no era un acto ordenante sino un acto ordenado."

Igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2007 (recurso nº 4281/2002) razona que "la Oferta Pública de Empleo impugnada en el proceso de instancia no es, desde luego, una disposición de carácter general sino un acto administrativo [...], por medio del cual se da a conocer la previsión sobre las plazas que se ofertarán a lo largo del ejercicio. Es un acto dictado en materia de personal, pero no determina el nacimiento de ninguna relación de servicio pues ni siquiera alberga la convocatoria de la plaza."

En idénticos términos, y en sentencias más recientes, se han pronunciado las Salas de los distintos Tribunales Superiores de Justicia; debiendo destacarse la sentencia de 26 de marzo de 2021, del TSJ de Castilla y León, sede Valladolid (recurso nº 584/2019), que refiere que la Oferta Pública de Empleo es un "instrumento de gestión de la provisión de las necesidades de personal de las Administraciones Públicas" según el art. 70 del TREBEP y que, en tal condición, "se limita a definir con carácter genérico las plazas que vayan a ser objeto de ulteriores convocatorias, pero sin innovar o modificar las relaciones de puestos de trabajo. [....] No es un instrumento idóneo para establecer las condiciones de ingreso en los distintos cuerpos o escalas ni cualquier otra cuestión que modifique el régimen jurídico del empleo público." Además, "el Tribunal Supremo ha fijado con claridad que la Oferta de Empleo Público debe ejecutarse en el plazo de tres años, plazo de caducidad que es una consecuencia propia de un acto administrativo que se extingue y no de un Reglamento."

De igual forma, esta Sala ha declarado en varias ocasiones el carácter de acto administrativo, y no de disposición general, de la Oferta Pública de Empleo, debiendo destacarse a tal fin las sentencias nº 678/2012, de 12 de diciembre (recurso nº 2030/2011), nº 756/2013, de 30 de diciembre (recurso nº 122/2011) y nº 420/2017, de 6 de noviembre (recurso nº 651/2016).

Frente a la anterior doctrina, la demandante nada razona acerca de la naturaleza de la Resolución recurrida, más allá de consignar causas de nulidad de la misma para las dos posibilidades; y la Administración demandada, en clara contradicción con la consideración de acto administrativo que confiere a la Resolución recurrida en el expediente administrativo (Memoria del Director de Función Pública, obrante en los folios 1 a 8), que se infiere de su propia forma y denominación (mero Acuerdo, frente a Decreto) y de su modo de tramitación (que no sigue el procedimiento de elaboración de disposiciones generales), refiere que la misma es una disposición general por así haberlo entendido el auto del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 (recurso nº 396/2019) respecto del Real Decreto 211/2019, de 29 de marzo, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2019, de contenido similar.

Ciertamente, el auto del Tribunal Supremo ya citado consigna la naturaleza de disposición general del Real Decreto recurrido, pero éste, pese a su título y aparente similitud con la Resolución aquí recurrida, tiene un contenido que excede notablemente del de ésta.

Así, el Acuerdo que publica la Resolución aquí recurrida, tras el correspondiente Preámbulo, tiene literalmente el siguiente contenido:

"Artículo 1.- Aprobar la Oferta Pública de Empleo para el año 2019 de la Administración General de la Comunidad autónoma del País Vasco y sus Organismos Autónomos, que incluye el total de vacantes que se relacionan en el Anexo I del presente Acuerdo.

Artículo 2.- Aprobar la segunda Oferta Pública de Empleo para el año 2019 de la Administración Educativa de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que incluye el total de vacantes que se relacionan en el Anexo II del presente Acuerdo.

Artículo 3.- Las correspondientes convocatorias concretarán el procedimiento y los requisitos para el acceso a las plazas ofertadas, así como la distribución de las plazas reservadas a personas con discapacidad.

Artículo 4.- Incorporar al Plan Estratégico para el Empleo 2017-2020 las plazas para el ingreso en la categoría de agente de la escala básica de la Ertzaintza de la XXIX promoción y de la ampliación de la XXVIII promoción, que se indican en el Anexo III.

Artículo 5.- Incorporar al Plan Estratégico para el Empleo 2017-2020 las plazas de la Oferta Pública de Empleo de Osakidetza-Servicio vasco de salud para el acceso a la condición de personal estatutario fijo, que se indican en el Anexo IV.

DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA.- Ordenar la publicación en el Boletín Oficial del País Vasco.

DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA.- El presente Acuerdo surtirá efectos desde el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del País Vasco."

Se trata, en fin, del mero anuncio de una oferta de plazas para el año 2019, pero no contiene una regulación u ordenación abstracta dirigida a innovar o modificar el ordenamiento jurídico.

Por el contrario, el Real Decreto 211/2019, de 29 de marzo, que examinó el Tribunal Supremo en su auto de 15 de enero de 2020, incluye preceptos relativos a los "criterios generales de aplicación en los procesos selectivos y sobre la publicidad y gestión de los mismos" (art. 3), entre los que está la posibilidad de demorar la realización de ejercicios para personas en situación de embarazo de riesgo o de parto o de que las bases de las convocatorias establezcan la conservación de la nota de los ejercicios, así como la previsión de que deba valorarse como mérito en la fase de concurso de la experiencia previa; "promoción interna" (art. 5), que consigna la posibilidad de que el personal laboral fijo pueda participar en estos procesos selectivos o que deban valorarse como méritos en la fase de concurso los servicios efectivos prestados previamente y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición de personal laboral fijo; y se regula la "encomienda de gestión" (art. 6) a los diversos Departamentos Ministeriales para la convocatoria y resolución de pruebas selectivas para personal laboral fijo.

En definitiva, el Real Decreto 211/2019, de 29 de marzo, realiza una regulación u ordenación abstracta que innova o modifica el ordenamiento jurídico, y que va más allá del mero anuncio de las plazas que se ofertarán en un año concreto, por lo que tiene efectivamente naturaleza de disposición de general.

Las diferencias entre los textos de la Resolución aquí recurrida y el Real Decreto antes mencionado justifican que, respecto de la primera, deba mantenerse el tradicional criterio de que se trata de un acto administrativo, y no de una disposición general.

B) El objeto de la Resolución recurrida y la alegada vulneración de la normativa y jurisprudencia europeas sobre sanción del abuso en la contratación temporal.

El Acuerdo de aprobación de la OPE para el año 2019 publicado por la Resolución recurrida se dicta en cumplimiento del art. 23.1 de la LFPV y del art. 70.1 del TREBEP y tiene por objeto, según su propio articulado, "dar cumplimiento a las políticas de estabilización de empleo del Gobierno Vasco y se incorporan, como plazas de empleo público, al Plan Estratégico para el Empleo 2017-2020 en el año 2019, un total de 6.592 plazas" (folio 21 de los autos).

De la Memoria del Director de Función Pública (folios 1 a 8 del expediente administrativo) se infiere que tales plazas "provienen de la tasa de reposición y de la tasa adicional de estabilización, cuya regulación se contiene en la Ley 6/2018, de 3 de julio, de PGE para el año 2018."

El art. 19.Uno.2 de la mencionada Ley prevé que "las Administraciones Públicas que en el ejercicio anterior hayan cumplido los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública y la regla de gasto, tendrán una tasa de reposición del 100%", y el art. 19.Uno.9 del mismo texto legal determina que "además de lo establecido en el art. 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de PGE para el año 2017, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores al 31 de diciembre de 2017 en los siguientes sectores y colectivos: personal de los servicios de administración y servicios generales, de investigación, de salud pública e inspección médica así como otros servicios públicos. [...] Las ofertas de empleo que articulen estos procesos de estabilización deberán aprobarse y publicarse en los respectivos Diarios Oficiales en los ejercicios 2018 a 2020 y serán coordinados por los Departamentos ministeriales competentes."

Por tanto, el objeto de la Resolución recurrida es, en parte y al menos en cuanto a la tasa adicional para la estabilización de empleo temporal, incluir entre las plazas objeto de convocatoria las que han estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpida al menos durante tres años.

La demandante refiere que esto es contrario a la normativa y jurisprudencia europeas sobre sanción del abuso en la contratación temporal, citando como causa de nulidad la del art. 47.1.g) de la LPAC o, subsidiariamente, causa de anulabilidad del art. 48.1 de la LPAC; y refiriendo que las normas infringidas serían el TFUE (arts. 151 y 153) y el Acuerdo Marco sobre duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada.

Para situar la cuestión debatida, cabe recordar que el art. 47.1.g) de la LPAC refiere que "los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: [...] g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley." Por su parte, el art. 48.1 de la LPAC determina que "son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder."

El art. 151 del TFUE, por su parte, prevé que la Unión Europea y los Estados miembros tengan por objetivo común "el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones." El art. 153 del TFUE consigna los ámbitos en que la Unión apoyará y completará la acción de los Estados miembros para alcanzar los objetivos anteriores. El Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada prevé, en su cláusula 5, medidas destinadas a "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada en los Estados miembros."

Es evidente, de la lectura de los instrumentos normativos de contraste propuestos por la demandante (TFUE y Acuerdo Marco), que no se consigna causa de nulidad expresa en que la Resolución recurrida haya podido incurrir. Debe desestimarse la pretensión de nulidad aducida y examinar, en cambio, la de anulabilidad, pues la demandante argumenta que existe infracción del ordenamiento jurídico en el actuar de la Administración al pretender ésta privar de efecto útil a la Directiva 1999/70/CE, que incluye el Acuerdo Marco ya citado.

A tal fin, debe señalarse que, aunque la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo Marco regulan el contrato de duración determinada, parten de la constatación de que "los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral entre empresarios y trabajadores" (Preámbulo), por lo que tratan de prevenir la utilización abusiva de la contratación temporal (cláusula 5) pero no se oponen en modo alguno a la convocatoria de Ofertas Públicas de Empleo ni a la inclusión en las mismas de las plazas ocupadas temporalmente. Con dicha inclusión, la Resolución recurrida busca un objetivo pretendido por la Directiva, y que es fomentar el trabajo indefinido, o como indica la propia Resolución, lograr la estabilización en el empleo, lo que le permitirá reducir la tasa de cobertura temporal de las plazas hasta que se sitúe "por debajo del 8%" (art. 19.Uno.9 de la LPGE para el año 2018).

Incluir las plazas ocupadas temporalmente en la Oferta Pública de Empleo no frustra la posibilidad de sancionar la utilización abusiva del contrato de duración determinada, si ésta se constata en cada caso concreto, dado que las concretas sanciones se imponen por cada Estado miembro y no están tasadas en el Acuerdo Marco (baste leer la cláusula 5) y no son necesariamente las que propugna la demandante (conversión automática del contrato temporal en fijo, y consiguiente cobertura de la plaza ocupada).

Como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18), los Estados miembros "disponen a este respecto de un margen de apreciación" (ap. 84), pudiendo elegir los medios para lograr la prevención del abuso en la utilización del contrato de duración determinada "siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco" (ap. 85), sin que la cláusula 5 del Acuerdo Marco establezca "sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos", correspondiendo "a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco" (ap. 86). Concluye el Tribunal de Justicia que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada" (ap. 87).

Esta última conclusión actúa en contra de las pretensiones de la demandante, que considera que la sanción a la utilización abusiva del contrato de duración determinada debe ser la transformación de los contratos temporales en fijos, y, en consecuencia, la cobertura de las plazas ocupadas, con lo que éstas no podrían ser incluidas en Ofertas Públicas de Empleo como la que aquí se recurre.

Pero es que, además de lo anterior, la Resolución recurrida no trata de ser una sanción a la utilización abusiva de la contratación temporal. Nada en su texto permite deducir tal cosa, ni, además, sería en principio tal solución una sanción idónea a los fines pretendidos, pues el propio Tribunal de Justicia, en la sentencia ya citada, refiere que "ninguna de las medidas nacionales mencionadas en el apartado 82 de la presente sentencia [entre ellas, la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas de manera provisional por empleados públicos con relaciones de servicio de duración determinada] parece estar comprendida en alguna de las categorías de medidas contempladas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c) del Acuerdo Marco" (ap. 92), y aunque podría calificarse de "medida legal equivalente para prevenir los abusos" en el sentido de dicha cláusula (ap. 95), lo cierto es que no "resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que [...] su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador" (ap. 97).

La Resolución recurrida pretende, en fin, anunciar las plazas que se convocarán en la Oferta Pública de Empleo del año 2019, lo que incluye las ocupadas con carácter temporal y de forma ininterrumpida durante al menos tres años, pero no tiene el fin de constituir una medida sancionadora de la utilización abusiva del contrato de duración determinada. Ambas cosas, esto es, el objeto de la Resolución recurrida (anunciar las plazas a convocar y reducir la temporalidad en el empleo público) y las pretensiones de la demandante (que se reconozca y sancione la utilización abusiva del contrato de duración determinada) van por caminos distintos.

Así, aunque la demandante ha tratado de anudar en este procedimiento su pretensión a la disconformidad a Derecho de la Resolución recurrida, es evidente que aquélla no puede prosperar.

C) Las consecuencias de la Resolución recurrida y la alegada vulneración de la LPGE del año 2017.

La demandante impugna también la Resolución recurrida por infringir la LPGE para el año 2017, al razonar que ésta proscribe el incremento de gasto y de efectivos en caso de convocarse una Oferta Pública de Empleo, y al suponer aquella Resolución tal incremento económico.

El art. 19 de la LPGE para el año 2017 determina que "de la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos [...]".

La demandante razona que son muchos los empleados temporales que han demandado ante los tribunales que el abuso en su contratación temporal se sancione con la fijeza de la relación laboral, lo que daría lugar a la cobertura de la plaza que ocupan y que está incluida en la OPE, generando duplicidad; o, subsidiariamente, solicitando que se concediera una indemnización por el cese, lo que generaría indudablemente un gasto.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la demandante asume, en primer lugar, que existe una utilización abusiva y generalizada del contrato de duración determinada en la función pública, lo que a priori no puede tenerse por acreditado; y, en segundo lugar, que tal situación se sancionaría con la conversión de la contratación temporal en fija o con la concesión de una indemnización, lo que no está sucediendo a día de hoy, visto el estado de nuestra jurisprudencia (baste señalar las sentencias del Tribunal Supremo nº 1425/2018 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre de 2018, y nº 1567/2021, de 22 de diciembre de 2021).

Las plazas incluidas en la Oferta de Empleo Público recurrida, como refiere la Memoria del Director de Función Pública (folios 1 a 8 del expediente administrativo) " se corresponden con puestos vacantes incluidos en la relación de puestos de trabajo y dotados presupuestariamente, existiendo un número suficiente de vacantes en la Administración General [...] para realizar la Oferta de Empleo Público para el año 2019."

La Resolución recurrida, en consecuencia, no infringe la LPGE para el año 2017, debiendo desestimarse igualmente la pretensión de la demandante en este punto.

Por todo lo razonado, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado íntegramente.

CUARTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la desestimación del recurso contencioso-administrativo, pero vistas, no obstante, las dudas de Derecho que subyacen al caso, y que incluso han dado lugar a la admisión de recursos de casación en los que se cuestiona "si para aprobar la oferta pública de empleo para la estabilización del empleo temporal, el art. 19.Uno.9 de las LPGE 2017 y 2018 vulnera la cláusula 5 de la Directiva sobre trabajo temporal y, en su caso, si deben ser desplazadas por el principio de la primacía del Derecho de la Unión, con independencia de su rango legal, aplicándose directamente el Acuerdo Marco" ( auto del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2022, recurso nº 3960/2021), no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,