Sentencia Contencioso-Administrativo 447/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 166/2022 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia nº 572-2021 dictada el 8 de octubre por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Vitoria en el Procedimiento Abreviado nº 30-2020.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia, en términos que vamos a dar por reproducidos, desestima el recurso y considera no aplicables al supuesto que los actores plantean el art. 75 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario.

El recurso en la instancia y la Apelación se plantean en términos ( con la excepción de la causa de inadmisión ) similares a los resueltos por el Juzgado nº 1 de Vitoria en la Sentencia nº 374-2021 dictada en el Procedimiento Abreviado nº 35-2020 y por esta Sección, en el Recurso de Apelación nº 40-2022, mediante la Sentencia nº 239-2022 de 1 de junio.

Es por ello que ante la ausencia de elementos que pudiesen justificar un cambio de criterio se mantiene el mismo que en aquella Apelación y que pasamos a recordarlo mediante su transcripción:

"PRIMERO. Sentencia apelada.

"...

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender, en primer lugar, que el silencio administrativo tenía sentido negativo por (i) indicarlo el Real Decreto 1777/1994 para "cualquier procedimiento cuya resolución implique efectos económicos o pueda producirlos", vigente a tenor de la STS de 28 de mayo de 2019; (ii) haberse interpuesto por el recurrente recurso de "alzada/reposición", debiendo entenderse que el interpuesto es el de reposición al no caber alzada ( art. 52 de la LBRL) y siendo el silencio administrativo, en consecuencia, desestimatorio ( art. 24.1, párrafo 3, en relación con el art. 124.2 de la LPAC); y en segundo lugar, que no procedía el cálculo del complemento de peligrosidad, toxicidad y penosidad (en adelante, PTP) conforme al art. 75 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Ayuntamiento dado que éste se refiere a gratificaciones por servicios extraordinarios debidos a circunstancias esporádicas, y el PTP está incluido en el complemento específico de los recurrentes desde la Relación de Puestos de Trabajo del año 1994, en que se pasó, para el puesto de Bombero, de un Complemento de Destino (CD) 14 a un CD 17, y de un Complemento Específico (CE) 41 con abono de la penosidad, toxicidad y peligrosidad como un plus adicional, a un CE 80 que incluía dicha PTP.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante ... solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, declarando la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, retrotrayendo las actuaciones al momento de dictarse la misma; y en su caso, y de no estimarse la nulidad, se revocara la sentencia de instancia, se estimara el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con imposición de costas a la parte contraria.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) La ahora apelante, como recurrente, manifestó desconocer el método de cálculo de la PTP, y por ello recurrió para solicitar que se calculara conforme al art. 75 del ARCT o, como última opción, de igual manera que para los Subinspectores, por principio de igualdad, pues a éstos si les consta el modo de cálculo de la PTP, sobre el 71% de su calendario y como un 20% de la RGB (salario base, más CD, más CE). La sentencia recurrida no se pronuncia en torno a la discriminación alegada respecto de los subinspectores, incurriendo en incongruencia omisiva,que debe conllevar la declaración de nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones almomento anterior al dictado de la misma para que la juzgadora de instancia se pronuncie al respecto.

2º) La recurrente no pretende que se desglose la PTP y se abone doblemente, como indica la juzgadora de instancia, sino que pretende que se esclarezca el modo de calcularla, pues del informe aportado por la Administración demandada se evidencia que los porcentajes que supone la PTP respecto la RGB varían entre las distintas categorías del cuerpo de bomberos. No existe justificación para que los subinspectores perciban la PTP desglosada de su CE, ni tampoco para que los bomberos perciban la nocturnidad y festivos fuera de dicho CE. Según el art. 65 del ARCT, la penosidad o peligrosidad estarían incluidas en el CE, aunque no habla de la toxicidad, siendo estos tres elementos complementos independientes; ni se explica por qué la penosidad asociada a nocturnidad y festivos se abona fuera de dicho CE. En definitiva, el modo de cálculo de la PTP es contradictorio, confuso y arbitrario, y no es uniforme para todas las categorías del cuerpo de bomberos.

3º) El silencio administrativo debe estimarse positivo, al haberse producido doblemente, ex art. 24.1 de la LPAC.

4º) No debió efectuarse condena en costas, visto que la Administración demandada no se pronunció en vía administrativa y la parte recurrente no pudo conocer las razones de su oposición hasta que interpuso recurso contencioso-administrativo.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la apelante.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) La apelante no realiza una crítica de la sentencia recurrida, sino que reitera los argumentos desplegados en la instancia.

2º) No existe incongruencia omisiva, pues la sentencia da respuesta a las pretensiones de la recurrente, aunque pueda no responder expresamente a alguna de las alegaciones que las sustentan.

3º) En cuanto al fondo del asunto, no existe diferencia de trato con los Subinspectores, porque el cálculo de la PTP para éstos es el que aportó la Administración demandada como documento nº 1 en la vista, y no el que alega la recurrente; y porque aquel cuerpo, de carácter técnico y con características diferencias, no es un parámetro de comparación válido.

La festividad y la nocturnidad se abonan como un plus adicional, y no dentro del CE, por su carácter variable; existiendo además acuerdo entre la parte institucional y sindical sobre su forma de abono y cuantía.

La recurrente, en fin, no prueba que el cálculo de la PTP sea confuso o arbitrario.

4º) El silencio administrativo es negativo, con remisión a lo razonado en este sentido en la sentencia recurrida.

5º) Procedía la imposición de costas visto que la juzgadora de instancia no advirtió la existencia de dudas de hecho o de Derecho.

CUARTO. La posible inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía.

Por providencia de 15 de febrero de 2022 se acordó dar traslado a las partes, al amparo del art. 33.2 de la LJCA, de la posible inadmisibilidad del recurso de apelación por no alcanzar el pleito de instancia la cuantía de 30.000 euros, ex art. 81.1.a) de la LJCA.

La apelante sostuvo que el litigio versa sobre el sentido del silencio administrativo y sobre un complemento retributivo que se pretende establecer a futuro y, asimismo, percibir el abono de cuantías pasadas no prescritas, y que por su propia naturaleza no es susceptible de cuantificación. De pretenderse tal cuantificación, no obstante, se superaría sobradamente el límite de los 30.000 euros, dado que, al reclamarse una prestación periódica, debería multiplicarse la cuantía anual, que en este caso es de 10.952,26 euros, por diez años ( art. 251.7º de la LEC).

La apelada argumentó la imposibilidad de fijar la cuantía del pleito por no haber realizadola apelante siquiera una aproximación a tal cosa en su demanda, pero se sometió al criterio de la Sala visto que tal demanda incluía la pretensión de variar los componentes salariales a futuro.

El art. 81 de la LJCA, en su apartado primero, establece que "las sentencias de losJuzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros. [...]"

Como ya hemos señalado en supuestos similares, "la cuantía, en la medida en que condiciona el procedimiento y la competencia es materia de orden público, indisponible a los litigantes y sujeta a la valoración del órgano jurisdiccional en cualquier momento, incluso de oficio y sin vinculación a lo que se haya resuelto con anterioridad en el pleito al respecto por los órganos que hayan actuado en él en tanto que se trata de materia improrrogable ex art. 8 de laLJCA" ( auto nº 106/2020, de 18 de noviembre de 2020, dictado por la Sección 2ª de esta Sala en el recurso de apelación nº 837/2020, y que cita auto del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2015 en el recurso nº 1590/2013 y sentencias del mismo Tribunal de 16 de julio de 2015 dictadas en los recursos nº 2551/2014 y 182/2015). Igualmente, "el hecho de que se hubiese fijado en su momento por el Juzgado de instancia una determinada cuantía carece de mayor relevancia ya que el art. 40.4 de la LJ permite cuestionarla para determinar la admisibilidad de los recursos. Y además, como terminamos de manifestar, la Sala no queda vinculada por la resolución del Juzgado en orden a la determinación de la cuantía ya que esto implicaría que es tal Órgano el que resuelve en definitiva sobre la competencia de la propia Sala; es esta la que debe examinar a priori su propia competencia para revisar lo resuelto en la instancia, y ha de hacerlo tanto si se hubiese planteado por alguna de las partes como si no se hubiese cuestionado y se suscitase de oficio, tal y como se desprende sin mayor dificultad de los arts. 7 y 85.5 de la LJCA" (mismo auto nº 106/2020, de 18 de noviembre de 2020, dictado por la Sección 2ª de esta Sala en el recurso de apelación nº 837/2020).

Por tanto, no resulta vinculante para la Sala el hecho de que la cuantía pudiera haberse fijado en indeterminada, ni que la sentencia de instancia diera en su pie de recurso la posibilidad de interponer recurso de apelación, como es el caso.

En este caso, la demanda cuestiona el sentido del silencio administrativo y, como pretensión principal, consigna de la de "reconocer el derecho a que las retribuciones de los demandantes se calculen de la manera expuesta en la demanda y el Acuerdo Regulador, abonando las diferencias generadas y no prescritas desde la interposición de la solicitud", y como pretensión subsidiaria, que "se calculen las retribuciones tal y como se calcula para los Subinspectores de Bomberos y se abonen las diferencias no prescritas" (folio 4 vuelto de los autos de instancia).

Se pretende, en suma, el reconocimiento de un derecho a futuro y una reclamación de cantidades no prescritas en base a tal derecho. La cuantía podría reputarse indeterminada, como así se hizo en la instancia ( art. 42.2 de la LJCA); pero ciertamente, incluso de reputarse determinada, los cálculos de la ahora apelante, y el examen del método de cálculo de la PTP que también desglosó en la instancia, evidencian que la cuantía superaría sobradamente el límite de los 30.000 euros ( art. 41.b). Primero de la LJCA, en relación con el art 251.7ª de la LEC).

El recurso de apelación debe declararse admisible, y continuar el examen del mismo sobre el fondo.

QUINTO. Resolución del recurso. La alegada incongruencia omisiva.

La apelante alegó incongruencia omisiva de la sentencia recurrida por no pronunciarse respecto su alegación de que existe discriminación en la determinación de la Penosidad, Toxicidad y Peligrosidad (en adelante, PTP) de los bomberos respecto de los subinspectores.

Este motivo debe ser examinado en primer lugar, dado que la apelante le anuda el efecto de integrar un vicio de nulidad que debería dar lugar a la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia.

La apelada se opuso a lo anterior, entendiendo que no hay incongruencia omisiva por cuanto la sentencia recurrida dio respuesta cumplida a las pretensiones de la recurrente, aunque pudiera no haberse pronunciado expresamente sobre todas las alegaciones que sustentan aquélla.

La sentencia recurrida desestimó la pretensión del recurrente en cuanto al incorrecto cálculo de la PTP por entender que ésta, desde el año 1994, venía integrada en el complemento específico de los bomberos y que por tanto no podía pretenderse un cálculo y abono independiente de la misma.

En cuanto al vicio de incongruencia omisiva invocado por la apelante, cabe recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, enunciada, entre otras, en Sentencia nº 146/2004, de 13 de septiembre, según la cual:

"En la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo, recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra lacontroversia procesal" ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 5/2001, de 15 de enero). La incongruencia omisiva o ex silentio, que es lo que ahora importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero)".

Debe distinguirse, pues, entre las pretensiones y motivos de impugnación de la recurrente, y las meras alegaciones en sustento de aquéllas.

En este caso, la ahora apelante, como recurrente, combatía el modo de cálculo de la PTP por la Administración demandada y solicitaba que el mismo se efectuara de acuerdo con el art. 75 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Ayuntamiento (ARCT), y subsidiariamente, conforme al utilizado para los Subinspectores. La sentencia recurrida desestimó recalcular la PTP por entender que ésta integra el complemento específico, por las razones que consignó. Por tanto, pese a no pronunciarse específicamente respecto del modo de cálculo que se propugnaba por equiparación a los subinspectores, del texto de la sentencia puede deducirse que se rechazaba tácitamente tal argumentación. No existe, en tales términos, incongruencia omisiva alguna.

Por tanto, este motivo de apelación debe ser desestimado.

SEXTO. Resolución del recurso. El alegado sentido positivo del silencio administrativo.

Las partes discuten el sentido del silencio administrativo, pero coinciden en los hechos probados, que serían los siguientes: los recurrentes plantearon una solicitud al Ayuntamiento de Vitoria, y ante el silencio de éste, presentaron recurso de "alzada/reposición" que no fue siquiera tramitado, frente al cual presentaron recurso contencioso-administrativo.

La sentencia recurrida fija con precisión las normas aplicables al caso, y así, razona que ante una solicitud como la de los recurrentes, el silencio administrativo es negativo en virtud del art. 2.k) del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto ("cualquier otro procedimiento no incluido en el apartado 1 del artículo 3 de este Real Decreto, cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento"), que no ha sido derogado expresamente por ninguna norma ni tampoco se colige su derogación por ser contrario a norma de superior rango salvo en ciertos aspectos indicados por el Real Decreto-Ley 8/2011, que no resultan aquí de aplicación ( sentencia del Tribunal Supremo nº 10/2019, de 28 de mayo de 2019, dictada en el recurso de casación nº 246/2016). El recurso interpuesto, que la propia recurrente calificó de forma ambigua como "alzada/reposición", debió de entenderse como recurso potestativo de reposición, dada la excepcionalidad de la alzada en el ámbito de la Administración Local ( art. 52 de la LBRL), y por tanto el silencio administrativo respecto de éste es igualmente negativo ( art. 24 de la LPAC).

Por todo lo razonado, este motivo de apelación debe ser igualmente desestimado.

SÉPTIMO. Resolución del recurso. La alegada incorrección del cálculo de la Penosidad, Toxicidad y Peligrosidad (PTP).

La apelante alegó, en esencia, que el cálculo de la PTP por parte del Ayuntamiento de Vitoria era confuso y arbitrario, y propuso dos formas de cálculo: una preferente, para realizarlo conforme al art. 75 del ARCT; y otra subsidiaria, para realizarlos conforme al método utilizado para los Subinspectores.

La apelada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que el método de cálculo de la PTP, como parte integrante del complemento específico (en adelante, CE), viene sucediéndose desde la aprobación de la Relación de Puestos de Trabajo (en adelante, RPT) de 1994, y que supone desde entonces un porcentaje diferente sobre la RGB (salario base, más complemento de destino, más complemento específico) para cada puesto de trabajo (bombero, cabo y suboficial), habiéndose fijado la PTP para los Subinspectores, a la vista de la disparidad de porcentajes, en consonancia con la de Suboficial, por parecer el puesto más asimilable a aquél.

La sentencia recurrida asumió la tesis de la ahora apelada.

Debe coincidirse con la sentencia recurrida en que la forma de cálculo de la PTP se razona debidamente en el informe del Jefe del Servicio Administrativo de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Vitoria, con el Visto Bueno del Director del Departamento de Recursos Humanos de dicho Ayuntamiento, y que obra como documento nº 1 aportado por la demandada en la vista (folios 114 a 118 de los autos de instancia).

Así, aunque hasta 1994 la PTP se abonaba como un plus diferenciado consistente en el 20% de la RGB; desde la RPT publicada ese año, modificada por Acuerdo de Pleno de 17 de diciembre de 1993 y no impugnada, los puestos de bombero ven modificada su estructura salarial y la PTP pasa a formar parte del CE. Esta estructura salarial persiste a día de hoy, y supone que la PTP ya no represente un porcentaje fijo sobre la RGB.

Tal forma de cálculo no es confusa ni arbitraria, sino que responde adecuadamente a la definición misma del complemento específico, que retribuye las condiciones particulares de los puestos de trabajo, no siendo necesario que la definición de aquél incluya expresamente el concepto toxicidad o la conjunción "y" entre los elementos "peligrosidad o penosidad" para que pueda entenderse que tal complemento incluye todos estos conceptos, como es el caso.

El art. 75 del ARCT, aunque proporcionaría una guía para el cálculo de la PTP, se refiere a situaciones esporádicas, y por tanto sus orientaciones no pueden trasladarse al supuesto actual.

La situación de los Subinspectores y el modo de cálculo de su PTP, por otra parte, queda suficientemente dilucidada en el informe ya mencionado (folios 114 a 118 de los autos de instancia). Queda acreditado que tal PTP no se calcula como refiere la apelante, que aporta en sustento de su argumentación unos cuadros de cálculo que no contrarrestan el valor probatorio del informe citado, donde se indica que la retribución de la PTP a los Subinspectores se debe a sentencia judicial y que se los equiparó a los Suboficiales, aplicándose el porcentaje que la PTP representaba sobre la RGB a fecha de ejecución de la sentencia. Efectivamente, tal porcentaje es superior para los Subinspectores y Suboficiales que para los bomberos, pero también es diferente para los cabos, por lo cual no puede pretenderse una equiparación por dichos bomberos con las categorías de Subinspector y Suboficial sin justificar por qué tal diferencia de trato es discriminatoria, lo que evidentemente no ha hecho la recurrente.

Por todo ello, procede desestimar, igualmente, este motivo de apelación.

OCTAVO. Resolución del recurso. Pronunciamiento de costas.

La apelante combate la imposición de costas en la instancia, y la apelada se opone a tal cosa.

La sentencia recurrida impuso las costas a la recurrente como consecuencia de la desestimación de su recurso, si bien las limitó en cuantía.

El art. 139 de la LJCA prevé que,"en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho."

Por tanto, la sentencia recurrida, al imponer las costas al recurrente por haber desestimado su recurso, sigue el criterio del vencimiento objetivo del precepto ya citado. La no imposición de costas, es de acuerdo con el mismo, la excepción, y no habiendo la juez de instancia apreciado serias dudas de hecho en el caso de autos, no puede ni parece conveniente, vistas las circunstancias de hecho, revisarse su apreciación en apelación.

Por tanto, este motivo de apelación debe ser igualmente desestimado y, con él, el recurso de apelación debe desestimarse íntegramente".

TERCERO.- De acuerdo con el art. 139 de la LJ será la apelante quien soporte las costas procesales.

El art. 86 de la LJ permite, en su caso, que esta resolución pueda impugnarse en Casación.

Ante lo expuesto la Sala