Sentencia Contencioso-Administrativo 565/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 484/2022 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Objeto del recurso; sentencia apelada.

1.- El ayuntamiento de Abanto-Zierbena recurre en apelación la sentencia nº 40/2022, de 21 de marzo del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Bilbao, que estimó el recurso 257/2019, interpuesto por Construcciones Pelayo Galán S.A. contra decreto de la Alcaldía nº 1143, de 11 de julio de 2019, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 21 de marzo de 2019, que dispuso convocar a Construcciones Pelayo Galán S.A., en la persona de su representante legal, al objeto de otorgar el acta de cesión gratuita de una parcela de 897,89 metros cuadrados, destinada a zona pública de estacionamiento y recreo, y el vial de 63 metros cuadrados para acera pública de la carretera C-639, resoluciones que declaró no ajustadas a derecho y anuló.

2.- La sentencia apelada, en el fundamento de derecho primero recoge los acuerdos recurridos y resume la posición de quién fue demandante, en el sentido de defender la prescripción, al señalar que en el año 2019 el ayuntamiento requería para efectuar una cesión obligatoria y gratuita de unos terrenos, por entender que la cesión debía de haberse efectuado en el año 1990.

En el fundamento jurídico segundo, en relación con el objeto del debate y la posición del Ayuntamiento demandado, retoma la relación de hechos que traslada el ayuntamiento, haciéndolo como sigue en 11 apartados:

<< 1. El 30 de marzo de 1987, Luis Antonio presentó un escrito en el Registro del Ayuntamiento de Abanto-Zierbena, en el que expuso su intención de construir 5 viviendas unifamiliares en el Barrio de San Fuentes.

2. En dicho escrito, decía que la superficie de la parcela sobre la que pretendía construir las viviendas era de 1.700 m2 y 800 m2 para uso público.

3. El 27 de julio de 2017 (sic) solicitó licencia de obras. [- la licencia se solicitó en el año 1987, en escrito de fecha 23 de julio y proyecto visado el 27 de julio de 1987 , folios 1 y ss. del correspondiente expediente -] En el proyecto presentado se decía que el proyecto partía de una superficie de parcela de 2.624 m2. El edificio estaba proyectado en la parte central del solar, quedando una parte de la superficie del solar destinada a esparcimiento y recreo. Este espacio se preveía para uso público.

4. Por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 2 de octubre de 1987, se otorgó licencia de obras para el movimiento de tierras a cota 0, en la finca de su propiedad.

5. Consta a los folios 119 y 120 del expediente administrativo, los informes del arquitecto y del secretario municipal en los que se pone de manifiesto que es procedente el otorgamiento de la licencia de obras y la legalización de las mismas, indicando que "deberá formalizar en el plazo de un mes la cesión en escritura pública a favor del Ayuntamiento de Abanto Zierbena de los terrenos que resultan de cesión obligatoria".

6. La Comisión de Gobierno, en sesión de 22 de diciembre de 1989, acordó otorgar la licencia.

7. Por Comisión de Gobierno de 13 de noviembre de 1992, se acordó conceder la licencia de primera ocupación de las cinco viviendas. El acuerdo fue notificado al interesado el 16 de septiembre de 1993 y no ha sido recurrido, tratándose de un acto firme y consentido.

8. El 3 de diciembre de 2018, el Asesor Jurídico del Ayuntamiento emitió un informe en el que emitió la siguiente propuesta (folio 140, del expediente administrativo):

"Conceder a Construcciones Pelayo Galán, S.A., trámite de vista y audiencia por un plazo de quince (15) días hábiles respecto a la propuesta de convocatoria para otorgar el acta de cesión obligatoria de los terrenos destinados a zona de esparcimiento y recreo (897,89 m2) y vial (63 m2), contados a partir del siguiente al de la recepción de la presente notificación, durante el cual podrá formular cuantas alegaciones y presentar la documentación que estime pertinentes en defensa de sus derechos e intereses".

9. El 28 de febrero de 2019, Construcciones Pelayo Galán, S.A., presentó alegaciones (folio 144 del expediente administrativo), que fueron informadas por el asesor jurídico (folio nº 148 del expediente administrativo) y por el arquitecto (folio nº 149 del expediente administrativo).

10. El 21 de marzo de 2019, la Junta de Gobierno Local desestimó las alegaciones.

11. Presentado recurso de reposición (folio 161 del expediente administrativo), el mismo fue desestimado (folio 170 del expediente administrativo) >>.

Tras ello retoma lo que expuso el ayuntamiento sobre la prescripción, con consideraciones en relación con la aplicación del texto refundido de 1976, y sobre el rechazo a la existencia de desviación de poder.

La justificación del pronunciamiento estimatorio del recurso la da la sentencia apelada en el fundamento de derecho tercero, titulado como respuesta al caso planteado, en el que se razona como sigue:

<< La respuesta al caso planteado, obliga a atender a los motivos e impugnación alegados por la parte actora, comenzando por la prescripción.

Así, al folio 131 del expediente administrativo, consta que el Ayuntamiento en diciembre de 1989 acordó otorgar la licencian de obras, si bien condicionada a formalizar en el plazo de un mes la cesión en escritura pública a favor del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana de los terrenos que resultan de la cesión obligatoria.

Como se ha indicado anteriormente, en el acuerdo de 21 de marzo de 2019 se compele a otorgar el acta de cesión gratuita, conforme a lo resulto en el año 1989.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 5ª, S 04-10-2021, nº 1202/2021, rec. 2308/2020 (PTE.: Olea Godoy, Wenceslao), en relación a los plazos de prescripción en materia urbanística, ha resuelto que el plazo de prescripción a considerar respecto de la acción de la Administración para exigir el pago de las cuotas de urbanización es el de quince/cinco años previsto para las acciones personales en el art. 1964 CC, vista la falta de una previsión específica en la normativa urbanística sobre la prescripción de tales obligaciones, por lo que hay que acudir al plazo general de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado un término especial establecido en dicho artículo, de quince años, que se redujo posteriormente a cinco años por la correspondiente modificación legislativa efectuada (FJ 2 y 3).

En el presente caso, no nos encontramos ante una cuota de urbanización sino ante una acción para exigir el otorgamiento de un acta de cesión gratuita, por lo que el argumento expuesto en el párrafo anterior, siendo ambos casos idénticos en cuando a su naturaleza jurídica, obligan a llegar a idéntica conclusión. Habiéndose superado en exceso el plazo de 15 años, concurre el supuesto de prescripción alegado, por lo que la demanda debe ser estimada >>.

SEGUNDO. - Recurso de apelación del Ayuntamiento de Abanto-Zierbena.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, por la que se revoque la apelada y se confirme la legalidad de la actuación administrativa impugnada en primera instancia.

En el apartado antecedentes destaca, en primer lugar, el origen del conflicto, en concreto la obligación de cesión de suelos derivada de la promoción inmobiliaria desarrollada por la mercantil demandante.

Insiste en reiterar la referencia a licencia concedida el 22 de diciembre de 1989, para la construcción de cinco viviendas en el barrio de Sanfuentes, condicionada a la cesión en escritura pública, a favor del Ayuntamiento, de los terrenos que resulten de cesión obligatoria, con remisión al folio 131 del expediente, destacando que es una cesión de suelos que no se ha verificado todavía, que justificó adoptar el acuerdo recurrido en la instancia y que ha anulado la sentencia apelada.

Se remite a los antecedentes a los que ya se refirió en primera instancia, y destaca la relevancia de la licencia de construcción antes aludida, para enlazar con lo que considera antecedentes inmediatos al recurso contencioso administrativo, enlazando con la solicitud de acceso al expediente en septiembre de 2018, por parte de Pedro Jesús con requerimiento a Construcciones Pelayo Galán S.A, dirigido al cumplimiento de sus obligaciones de cesión, enlazando con acuerdos recurridos en la instancia.

Tras tener presente lo que razona y concluye la sentencia apelada, el Ayuntamiento expone los motivos que son básicamente tres.

1.- En primer lugar, considera relevante integrar los antecedentes, en concreto, tener en cuenta todos los antecedentes concurrentes en el caso, para defender que con ellos no hay prescripción del deber, motivo en el que se razona como sigue:

<< La recurrida termina concluyendo que ha prescrito el derecho del Ayuntamiento a exigir la cesión de los terrenos a que se condicionaba la concesión de la licencia. Si consideramos solo el relato de hechos tenido en cuenta por la recurrida es posible que esa sea la única conclusión obtenible. Pero lo cierto es que la recurrida no ha tenido en cuenta otros hechos que constan en autos y cuya consideración habría excluido la concurrencia de la prescripción, toda vez que habría sido interrumpida de forma indubitada. Veamos.

2.1.1 El dies a quo del cómputo.

A efectos de saber si ha prescrito o no el derecho del Ayuntamiento a exigir la cesión tenemos que poner un día inicial para el cómputo del plazo de prescripción. Es la propia demanda la que nos va a dar el dato.

En el hecho previo, apartado 3, primer párrafo de la pág 2 de la demanda, se nos dice (subrayado original):

"... es decir, el 7/2/2019, pretende contra mi mandante, la eficacia y ejecución del acto administrativo (...) dictado el 22/12/1989, y notificado el 19/3/1990, y para el que el dies a quo comenzó el 19/4/1990 transcurrido un mes desde la notificación".

En conclusión, el cómputo del plazo de prescripción del derecho del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana para exigir la cesión comenzaría en 19 de abril de 1990.

2.1.2 El plazo de prescripción.

Hemos dicho que la STS nº 1202/2021 de 4 de octubre de 2021 (Rec. Cas. 2308/2020), fija en cinco años el plazo de prescripción del derecho de la Administración a exigir el cumplimiento de las obligaciones de cesión, de acuerdo con la reforma operada en el artículo 1964 Cc a propósito de las acciones personales. Ahora bien, antes de esa reforma del artículo 1964 Cc (operada por Ley 42/2015, de 5 de octubre) el plazo de prescripción de las acciones personales era de 15 años. Y por ello, habrá de verse si en los 15 años subsiguientes al 19 de abril de 1990 se ha interrumpido o no el cómputo del plazo de prescripción.

2.1.3 Interrupción de la prescripción.

Como vamos a exponer a continuación, la prescripción del derecho del Ayuntamiento se interrumpió cuando el Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana incluyó en una reparcelación como propias, y con pleno conocimiento de PELAYO GALÁN SA, las parcelas que empresa debía ceder como consecuencia del otorgamiento de la licencia de diciembre de 1989 (apartado 1.2 anterior).

El demandante ha aportado con su demanda los documentos de los que vamos a valernos para desmentir la prescripción:

-El documento nº 3 de la demanda: expediente administrativo correspondiente al Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución "Sanfuentes" 12 de Abanto y Ciérvana.

-El documento nº 4 de la demanda: la Sentencia 58/2018, de 18 de abril, recaída en el recurso nº 330/2016, seguido ante el Juzgado nº 1 y referido a la citada Reparcelación de la Unidad de Ejecución Sanfuentes 12.

En fecha de 24 de noviembre de 2014, Dña. Dolores, Arquitecta de profesión y actuando en representación de D. Alfonso, presentó al Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana para su tramitación el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución "Sanfuentes" 12 (UE-SF-12), ubicada en el barrio de Sanfuentes del referido municipio de Abanto y Ciérvana (folios 1 a 40 del expediente).

En dicho proyecto de reparcelación constaba la parcela inicial nº 1, de titularidad del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana. La finca se describía como sigue (folios 11 y 12):

"PARCELA INICIAL NÚMERO UNO

-Titular: Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana.

-Título: Parcela Municipal de cesión por la promoción de viviendas 30, 32, 34, 36 y 38 de la avenida de Los Chopos de Abanto y Ciérvana. Segregación a practicar.

Descripción: finca 5130. Urbana: Heredad en el Muente, barrio de Sanfuentes, jurisdicción del ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, que mide 26 a y 24 centiáreas, y linda con otras tierras que son: al Norte, camino de servidumbre; al Sur, la carretera de Ciérvana y de Jesús Luis y de los herederos de Fernando; al Este, de Arturo, la Sociedad Franco Belga y Benito y al Oeste, de Bernardino, descrita en la inscripción 1ª. (...)

(...) E.- Sin perjuicio de dichas normas legales y particulares complementarias, el señor Luis Antonio, para la Sociedad que representa, se reserva para sí y sus causahabientes, los siguientes derechos y facultades: 1º.- El terreno sobrante de edificación en sus dos porciones, una de ochocientos noventa y siete metros con ochenta y nueve decímetros que están y quedan destinados a zona pública de esparcimiento y recreo del ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, según licencia de obras concedida, que se ceden o cederán a dicho Ayuntamiento para dichos fines y que no tendrá la consideración de elemento común del inmueble.

El terreno sobrante, que corresponde a parte de la denominada UE-SF-12 del Barrio de Sanfuentes, de reciente medición, resulta tener una superficie de ochocientos cuarenta y ocho metros y cincuenta decímetros cuadrados (848,50 m2). Linda a norte y este con parcelas privativas; a sur con parcelas privativas y parcela inicial número tres; y a oeste con las parcelas iniciales números dos y tres.

Inscripción registral: En el registro de la Propiedad de Portugalete, al tomo 1033, libro 141 de Abanto y Ciérvana, folio 86, finca número 5130.

Cargas: Según propiedad, la finca descrita se encuentra libre de cargas y gravámenes".

Como se ve, se trataba de la parcela que cuya cesión se ha exigido a CONSTRUCCIONES PELAYO GALÁN SA por parte de la actuación recurrida en la instancia. El Ayuntamiento, que creía que la cesión era innecesaria, tramitó la reparcelación como si la parcela fuera suya.

En fecha de 27 de noviembre de 2014 se aprobó inicialmente el Proyecto de Reparcelación. Como no fue posible la notificación directa a CONSTRUCCIONES PELAYO GALÁN SA, se practicó la notificación edictal (BOB nº 11, de 19 de enero de 2015, folio 84 del documento 3.1 aportado por la actora con la demanda).

Posteriormente, la reparcelación fue definitivamente aprobada por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha de 18 de marzo de 2015 tal y como consta a los folios 166 a 169 del documento 3.3 aportado por la actora con la demanda. Otra vez fue imposible la notificación de la resolución a CONSTRUCCIONES PELAYO GALÁN SA, lo que motivo su publicación en el BOB del día 6 de mayo de 2015 (folio 210).

Es decir, antes de que hubieran transcurrido quince años desde el 19 de abril de 1990, el Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, con pleno conocimiento de CONSTRUCCIONES PELAYO GALÁN (notificación edictal del día 19 de enero de 2015) ya había aportado a una reparcelación (Reparcelación de la Unidad de Ejecución "Sanfuentes" 12) como propios los suelos que resultaban de la obligación de cesión de CONSTRUCCIONES PELAYO GALÁN SA. Es decir, el Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana ya había realizado ante la promotora actos dominicales inequívocos que ponían de manifiesto su propia consideración como titular de los terrenos. El derecho no había prescrito, entre el 19 de abril de 1990 y el 19 de enero de 1995 no habían pasado 15 años. Faltaba poco, pero el plazo no transcurrió íntegro; la prescripción se vio interrumpida por la aprobación inicial (debidamente notificada a CONSTRUCCIONES PELAYO GALÁN SA) del proyecto de reparcelación en el que se incluían como propios del Ayuntamiento los suelos que hoy nos ocupan.

Posteriormente, CONSTRUCCIONES PELAYO GALÁN SA interpuso recurso contencioso-administrativo contra la aprobación definitiva de la reparcelación (Recurso Contencioso-administrativo nº 330/2016, seguido en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1), recayendo la Sentencia nº 58/2018, de 18 de abril de 2018 (documento nº 4 de la demanda). El recurso se interponía en reclamación precisamente del dominio de las referidas parcelas.

Obviamente, a partir de este último dato, el plazo de prescripción - por corto que fuera, de 5 años tras la reforma del artículo 1.964 Cc - debería volverse a contar desde la firmeza de esa sentencia y sin duda no habría transcurrido íntegramente cuando el Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana dictó la actuación que ha sido anulada por la sentencia recurrida.

La conclusión solo puede ser una: no hay prescripción. El transcurso del plazo de prescripción fue interrumpido por la aprobación inicial de la reparcelación de la UE Sanfuentes 12 (debidamente notificada a CONSTRUCCIONES PELAYO GALAN SA), debiéndose volver a computar el plazo a partir de la firmeza de la sentencia que puso fin al recurso jurisdiccional seguido contra la aprobación definitiva de la reparcelación >>.

2.- En segundo lugar, defiende que la prescripción debe de ser objeto de un tratamiento restrictivo, lo que soporta al trasladar lo que sigue:

<< Expuestos los hechos, solo cabría poner en duda nuestra tesis principal si no se reconociese a la aprobación inicial de la reparcelación virtualidad suficiente para interrumpir el cómputo del plazo de prescripción de 15 años.

Creemos que tal cosa no es posible, el Ayuntamiento aprobó inicialmente la reparcelación en la inteligencia de que la parcela inicial nº 1 (la que debió ceder debidamente CONSTRUCCIONES PELAYO GALÁN SA) era suya y por eso no acometió iniciativa ninguna para reclamársela a nadie.

Tanto es así que al momento de inscribirse la reparcelación de la UE Sanfuentes 12 (folios 273 a 285 del expediente de la reparcelación, documento 3, parte 5, de la demanda), el Registrador de la Propiedad verificó la segregación de los suelos a ceder en los términos obrantes en el apartado "OPERACIONES REGISTRALES EN LAS FINCAS DE ORIGEN" (folio 273 de ese expediente) diciendo:

"1º) Se ha segregado de la finca 5.130 el terreno libre de edificación según el apartado E) de las normas de la comunidad y rectificado la descripción en cuanto a la cabida, de la finca aportada identificada como finca de origen número 1, todo ello como acto previo del Proyecto de equidistribución de la UE-SF-12 Sanfuentes y de conformidad con el artículo 8 apartado 1º y 2º de las Normas Complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística.

2º) Se ha INMATRICULADO la finca de origen número 2, a favor del AYUNTAMIENTO DE ABANTO Y CIERVANA de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 8 apartado 1º de las Normas Complementarias."

¿Para qué iba a tomar el Ayuntamiento ninguna iniciativa si el propio Registro de la Propiedad le consideraba titular del suelo?

Los hechos desmienten a la recurrida: el Ayuntamiento se consideraba titular de los suelos y llevó a cabo actos concluyentes en ese sentido y con conocimiento pleno de CONSTRUCCIONES PELAYO GALÁN SA. Y lo hizo antes de que transcurrieran 15 años desde el dies a quo que el propio demandante ha localizado en el día 19 de abril de 1990.

En estos términos no cabe sino revocar la sentencia, no ha concurrido prescripción en el caso porque además la prescripción debe ser interpretada de forma restrictiva. Así se explica en la STS, Sala de lo Civil, de 2 de noviembre (Recurso 605/1999), que exige cesación o abandono en el ejercicio del derecho. Dice la STS:

[...]

En el caso que nos ocupa no hay tal cesación o abandono. Dentro del plazo de 15 años (plazo de ejercicio de las acciones personales hasta la reforma de 2015) el Ayuntamiento aprobó inicialmente una reparcelación considerando suyos los suelos que nos ocupan y con pleno conocimiento de CONSTRUCCIONES PELAYO GALAN SA. Consideración que fue confirmada por el Registrador de la Propiedad que inscribió la reparcelación en los términos recogidos antes. No puede pues apreciarse prescripción del derecho de la Administración a exigir la cesión de los suelos >>.

3.- Como tercer motivo, se defiende y destaca que el instituto de la prescripción no opera en el caso en cuestión, porque el destino de los suelos de cesión es el dominio público.

Ello para dar respuesta al soporte de la sentencia apelada, en la STS de 14 de octubre de 2021 (casación 2308/2020), para aprovechar para discrepar de la aplicación al caso de la doctrina casacional plasmada en dicha sentencia, retomando lo que exactamente se trasladó en la misma, así en su FJ 3º:

<< [...] Conforme a lo razonado en el anterior fundamento y atendiendo al orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debemos concluir, en respuesta a la cuestión que suscita interés casacional, conforme a lo que ya se declaró por la Sala en la sentencia de referencia, que "el plazo de prescripción a considerar respecto de la acción de la Administración para exigir el pago de las cuotas de urbanización es el de quince/cinco años previsto para las acciones personales en el art. 1964 del Código Civil >>.

Ello para defender que la diferencia esencial con el caso de autos es que la obligación de abono de cuotas de urbanización es diferente de la cesión que corresponde a la mercantil, Construcciones Pelayo Galán S.A, destacando que el destino de los suelos a ceder como consecuencia del proceso de urbanización es el dominio público, imprescriptible, con remisión al artículo 132 de la Constitución.

Argumento que se traslada para el supuesto de que el plazo de prescripción no hubiera sido eficazmente interrumpido, en los términos que se defiende, por lo que tampoco cabría apreciar la prescripción, por ser relevante, que los bienes a ceder se integran en el dominio público.

TERCERO. - Oposición de Construcciones Pelayo Galán S.A.

Interesa que se desestime el recurso de apelación y que se confirme la sentencia apelada.

En el alegato previo destaca, con remisión a sentencias del Tribunal Supremo, que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no era la competente para pronunciarse sobre cuestiones relativas a la propiedad, por estar atribuidas a la Jurisdicción Civil, para señalar que si no es competente la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en menor medida puede resultar competente la Administración, par,a al margen de la Jurisdicción Civil, autoproclamarse propietaria de una finca y adoptar resoluciones administrativas que tratan de dar cobertura a lo que se califica de fraude de Ley.

Incluso se llega a aludir que estaríamos ante un supuesto de artimaña de la Administración para eludir resoluciones judiciales, y tratar de dar cobertura a ilícitos varios que concurren en la actuación que se había puesto de manifiesto en el expediente, así como en la aprobación del proyecto de reparcelación de la UE-SF-12, dirimido en el recurso ordinario 330/2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao.

Se refiere a las dos fincas que solicita el Ayuntamiento que la apelada proceda a la cesión, a ellas nos hemos referido.

Tras ello, se remite a la contestación a la demanda, a lo que con ella se argumentó, (i) por un lado, que la cesión obligatoria del suelo, se consignó en el acuerdo de 22 de diciembre de 1989, por el que se otorgó licencia en su día solicitado; (ii) en segundo lugar, que la cesión ya estaba materializada y solo se insta al otorgamiento de la correspondiente acta de cesión, y (iii) en tercer lugar, que el acuerdo de concesión de licencia no fue recurrido en su momento, por lo que era firme y consentido.

Destaca lo que se recogió en la condición de la licencia de cesión de los terrenos que resultaran de cesión obligatoria, destacando lo de resultar de cesión obligatoria, ya que solo esos y no otros se tenía obligación legal de ceder.

También responde a la afirmación de la Administración de que la cesión ya estaba consignada, y lo que se pedía era el otorgamiento, a lo que responde que es palmario que la finca no está cedida, con remisión a la aprobación del proyecto de reparcelación, remitiéndose nuevamente al procedimiento ordinario 330/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao.

También responde al alegato de que el acuerdo de 22 de diciembre de 1989, que otorgó la licencia era firme y consentido, remitiéndose nuevamente al contenido del mismo, reconociendo que no fue recurrido, pero tampoco cedida la finca, porque del contenido de dicha resolución, únicamente se puede concluir la obligación ceder las cesiones obligatorias legales, por ello, el frente de la parcela para urbanizar la misma, acera junto a la carretera, como se dice se cedió de hecho y reconoció en el título, únicamente para la acera.

Destaca que con esos hechos se desprende que la licencia de 1989 no se condicionó a la entrega de cesiones no obligatorias.

Con ello pasa a responder a los motivos del recurso de apelación.

Responde al alegato del recurso de apelación con el que se defiende que no había prescripción del derecho, también al alegato con el que se defiende por el Ayuntamiento que la prescripción debe tratarse de forma restrictiva, y como veíamos finalmente en relación a la inexistencia de prescripción por tratarse de suelos destinados a dominio público.

En el primer ámbito para oponerse a la afirmación de que no había prescripción del derecho, trasladó la apelada lo que sigue:

<< Señala el recurrente como dies a quo del cómputo el 19/04/1990.

Entiende el recurrente como plazo de prescripción el de 15 años.

Propone el recurrente como interrupción de la prescripción, cuando el Ayuntamiento incluyó como propias las parcelas en un Proyecto de Reparcelación. Proyecto de la Unidad de Ejecución "Sanfuentes 12 (UE-SF-12)", que se presentó ante el Ayuntamiento el 24/11/2014. Se aprobó inicialmente el 27/11/2.014 y aprobó definitivamente el 18/03/2015. Y realizando notificación edictal el 19/01/2015.

Y concluye con ello sobre el cómputo (página 8 de 11 del recurso): "Es decir, antes de que hubieran transcurrido quince años desde el 19/04/1990, el Ayuntamiento de Abanto y Ciervana, con pleno conocimiento de CONSTRUCCIONES PELAYO GALÁN (notificación edictal del día 19 de enero de 2015) ya había aportado a una reparcelación como propios los suelos... El derecho no había prescrito, entre el 19 de abril de 1990 y el 19 de enero de ¿1995? no habían pasado 15 años. Faltaba poco, pero el plazo no trascurrió íntegro."

Siendo aquí donde se desentraña como puede concluir la recurrente la no prescripción... Entendemos que por error, ya que en caso contrario sería demasiado grosero tratar de inducir así al errar al Tribunal. Y es que donde el dies ad quem según el propio recurrente es 19 de enero de 2.015, (y así lo señala la recurrente como fecha de publicación por edictos del Proyecto). De súbito y para el cómputo, lo sustituye con simple cita la recurrente, por el 19 de enero de 1.995. Haciendo así desaparecer del cómputo 20 años. Y donde el plazo trascurrido es de 25 años, desde 19/04/1990 hasta 19/01/2.015, lo "secciona" y pasa a ser de menos de cinco años desde el 19/04/1990 hasta el ficticio 19/01/1995 >>.

En segundo lugar, con relación la aplicación restrictiva de la prescripción expone lo que sigue:

<< Motiva aquí también el recurso sosteniendo que el Ayuntamiento aprobó inicialmente la reparcelación dentro de l plazo de 15 años... cuando lo fue transcurridos más de 25. Pero no queremos obviar, que no estamos ante una simple y suficiente cuenta o cómputo de plazos, obligado por seguridad jurídica. Sino que asiste el derecho igualmente a la demandante en el fondo, ante la no obligación de ceder. Lo cual siendo expuesto y motivado en nuestra demanda en este contencioso-administrativo, no ha sido afrontado de contrario. Callando ante la realidad de que la licencia no dispone obligación de ceder más que lo legal... y lo legal no incluía la finca que se pretende >>.

Por último, en cuanto a que no opera la prescripción como consecuencia de estar ante cesión de dominio público, destaca que nunca ha sido dominio público, ni por que legalmente fuera suelo a ceder ilegalmente, ni porque haya sido cedido sin ser legalmente exigible.

Insiste que se parte de la premisa errónea, de que el acuerdo de concesión de licencia de 1989, imponía la obligación de ceder el terreno sobrante de la edificación de 897,89 m2, remitiéndose nuevamente a los términos exactos, reiterando que la cesión a favor del Ayuntamiento lo era de los terrenos que resultan de cesión obligatoria, recalcando lo de cesión obligatoria, nunca otros terrenos cuya cesión no tiene obligatoriedad legal, ámbito en el que la mercantil apelada expone ampliamente su argumentación.

CUARTO. - Prescripción del ejercicio de las potestades de ejecución del Ayuntamiento; relevancia de estar ante la declaración judicial firme de titularidad dudosa de la parcela sobre la que se debate.

Al entrar a resolver las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación de la Administración demandada, debemos partir de destacar que la sentencia apelada justificó el pronunciamiento desestimatorio del recurso al apreciar prescripción, el plazo de prescripción de 15 años trasladable de la doctrina jurisprudencial sobre el plazo de prescripción aplicable al requerimiento de cuotas de urbanización, y ello en relación con las resoluciones administrativas con las que el Ayuntamiento requirió a Construcciones Pelayo Galán S.A. otorgar acta de cesión gratuita de una parcela de 897,89,m2, según el Ayuntamiento, destinada a zona publica de estacionamiento y recreo, así como un vial de 63 metros cuadrados para acera pública, junto a la carretera C-639.

Lo primero que debemos destacar, en relación con las consideraciones que vamos a hacer, es que, analizado el conjunto del expediente administrativo, o de los expedientes administrativos que trasladó el Ayuntamiento, identificados como L- 89-468, en relación con la licencia de obras y L-90-316, en relación la solicitud licencia de primera ocupación, es que el debate u oposición por la mercantil demandante se ha centrado en los 897,89 m2, dado que en el curso del expediente y en las alegaciones realizadas, singularmente en el expediente iniciado con informe del Asesor Jurídico del Ayuntamiento de 3 de diciembre de 2018, que tras el trámite de alegaciones concluyó en las resoluciones recurridas en primera instancia, la mercantil requerida no mostró oposición a lo pretendido por el Ayuntamiento en relación con los 63 m2 para acera pública, al considerar que en relación con ellos era pacifica la cesión realizada y estar integrados en tal elemento de viabilidad pública.

Tras ello, la Sala tiene que ratificar que el inicio del singular expediente de requerimiento de cesión que arrancó con el informe del Asesor Jurídico del Ayuntamiento de 3 de diciembre de 2018, ha de ponerse en relación con la sentencia 58/2018, de 18 de abril de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao, que dio respuesta al recurso 330/2016, a instancia de Construcciones Pelayo Galán S.A., contra la desestimación presunta por silencio del recurso de reposición interpuesto el 21 de marzo de 2016 contra acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación de la UE-SF-12, LO126-14 de fecha 18 de marzo de 2015.

En lo que interesa ese pronunciamiento estimatorio se ratificó al concluir que la parcela de aportación nº 1, que ha de ponerse en relación con la superficie referida de 897,89 m2, que en el documento reparcelatorio figuraba como de titularidad del Ayuntamiento apelante, debía de calificarse de titularidad dudosa.

Tras ello debemos partir de que no consta ni que Ayuntamiento ni que la mercantil apelada, tras dicha sentencia, iniciaran el oportuno proceso ante la jurisdicción civil para despejar la conclusión de titularidad dudosa, a efectos de atribuir a uno u otro la titularidad y por ello las consecuencias económicas en el ámbito de reparcelación, como consecuencia de la sentencia referida, porque estando al artículo 103.4 del Reglamento de Gestión Urbanística es el Ayuntamiento el que debe asumir la representación de los derechos e intereses de las titularidades dudosas, pero con esa consideración y por ello con provisionalidad.

Todo ello justificado en la razón de ser de tal previsión ordenamiento jurídico urbanístico, consistente en no obstaculizar el desarrollo del proceso urbanístico con independencia de la existencia ya de litigios, en el supuesto de acreditarse la situación como litigiosa, o de titularidad dudosa como ocurrió en este caso.

Con ese punto de partida, ya tenemos que sacar una conclusión relevante, en relación con lo que incide también la oposición de la mercantil apelada, que el Ayuntamiento estaba en una situación en la que para despejar la titularidad de la parcela que inicialmente venia atribuida a él en el proyecto de reparcelación, tras la sentencia referida solo podía darse tras el oportuno acuerdo con la parte en contradicción, la mercantil Construcciones Pelayo Galán S.A., o activando el oportuno procedimiento jurisdiccional ante el orden civil, para lo que así mismo estaba legitimada para llevarlo a cabo dicha mercantil, sin que, como hemos referido, conste que ni una ni otra parte hayan activado la preceptiva intervención del orden jurisdiccional civil para despejar la condición de dudosa sobre la titularidad de la superficie o parcela en cuestión.

A continuación debemos significar, en relación con el ejercicio de las potestades administrativas, que el propio Ayuntamiento las soporta en la condición que impuso ya en la licencia de obras de 22 de diciembre de 1989, la obligación de ceder en el plazo de un mes en escritura pública a favor del Ayuntamiento los terrenos de cesión obligatoria, así como que en la escritura pública de declaración de obra nueva, que debía formalizarse la transmisión al Ayuntamiento de los terrenos de cesión obligatoria, lo que enlaza con la escritura de declaración de obra nueva, división horizontal y normas de comunidad de la edificación, que constan en el expediente; escritura de 22 de diciembre de 1989, que enlaza con la solicitud de licencia de primera utilización el 23 de julio de 1990, y la licencia finalmente concedida el 13 de noviembre de 1992.

Escritura de declaración de obra nueva, división horizontal y normas de comunidad, que como reflejan los documentos que obran en el expediente L-90-316 sobre licencia de primera ocupación de las cinco viviendas unifamiliares, y trasladó la contestación del Ayuntamiento, recoge lo que sigue:

<< [...]

URBANA, TERRENO descrito en la inscripción 1ª (Heredad en el Muente, Barrio de Sanfuentes, jurisdicción de Abanto y Ciervana, que mide 2624 m2...) Construcciones Pelayo Galan S.A. [...] Ocupa el edificio, que adopta la forma rectangular, una superficie del terreno solar de 301,91 m2, quedando el resto hasta completar la superficie del solar, dividido en las porciones que se dirán y para los usos que también se determinan: 897,89 m2 situado en el lindero Este del terreno sobrante cuyo uso exclusivo corresponderá a la vivienda del portal numero cinco o derecha derecha (...), que se destinarán a zona pública de esparcimiento y recreo del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, según licencia de obras concedida y que se ceden o cederán a dicho Ayuntamiento para tal fin. 63 m2, aproximadamente, para la acera pública de la carretera C-639 en todo el frente a la rnisma del edificio, que se ceden o cederán a dicho Ayuntamiento para tal fin, 288,70 m2, elemento común del edificio, (...) 1072,50 m2, elemento común del total edificio, subdividido a su vez, en nueve trozos

NORMAS DE COMUNIDAD (...) E).- Sin perjuicio de dichas normas legales y particulares complementarias, el señor Luis Antonio, para la sociedad que representa, se reserva para sí y sus causahabientes los siguientes derechos y facultades: 1°.- El terreno sobrante de edificación en sus dos porciones, una de 897,89 m2 que están y quedan destinados a zona pública de esparcimiento y recreo del Ayuntamiento de Abanto Zierbena, según licencia de obras concedida, que se ceden o cederán a dicho Ayuntamiento para dichos fines y que no tendrá consideración de elemento común del inmueble. Y la otra de 63 m2 para la acera pública de la carretera C-639 en todo el frente a la misma del edificio. que igualmente se cede o cederá a dicho Ayuntamiento para tal fin. como ya lo está ahora, y que tampoco tendrá la consideración de elemento común.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Portugalete al Tomo 1 033, Libro 141, Finca n° 5.130 duplicado inscripción 4ª.

[...] >>.

En relación con esos antecedentes, el ayuntamiento ha venido insistiendo en que entendió que la cesión se había formalizado con la escritura de obra nueva, división horizontal y normas de comunidad, enlazando con la licencia de primera ocupación concedida por acuerdo de 13 de noviembre de 1992, notificado el 16 de septiembre de 1993, siendo resoluciones firmes.

Las conclusiones que saca el Ayuntamiento deben quedar desterradas en el presente supuesto, soportado, como obligado punto de partida, en la firmeza de la sentencia 58/2018 del Juzgado nº 1 de Bilbao a la que antes nos referíamos, en la que la titularidad de la parcela sobre la que existe el debate se vino a calificar como dudosa, por tanto, con independencia de que en el proyecto de reparcelación se hubiera considerado que la identificada como parcela 1 era de titularidad municipal.

Así se plasmó en la documentación presentada el 24 de noviembre de 2014 en relación con el proyecto de reparcelación, inicialmente aprobado el 27 de noviembre de 2014 y de forma definitiva el 18 de marzo de 2015, contra el que se siguió el recurso contencioso administrativo 330/2016, ante el Juzgado nº 1 de Bilbao, a la que nos hemos referido, en el que recayó la sentencia 58/2018, con la relevancia del pronunciamiento que concluyó de estimación parcial, para declarar de dudosa titularidad la parcela en cuestión, por ello dejando sin efecto la consideración que en el documento se hizo de titularidad municipal, enlazando con la posición que había mantenido con carácter previo el Ayuntamiento, sobre las consecuencias derivadas de la licencia de obras y la licencia de primera ocupación.

La Sala tiene que ratificar que, en el ámbito del ejercicio de las potestades de ejecución del Ayuntamiento, sí operó la prescripción, porque en aquel momento el plazo de aplicación era de 15 años, el subsidiario que recogía el artículo 1964 del Código Civil, tras 2015 reducido a 5 años, pero que no incide en nuestro supuesto, y ello sin entrar en aplicación subsidiaria la doctrina jurisprudencial sobre el plazo de prescripción de las cuotas de urbanización, dado que lo que era de aplicación era la reiterada y clásica doctrina jurisprudencial en relación con el plazo de prescripción de la potestad de ejecución de las Administraciones públicas en relación con sus actos firmes y consentidos, a lo que se ha referido la Sala en distintos pronunciamientos, sobre haremos aquí referencia a la doctrina jurisprudencial plasmada, entre otras, en la STS de 5 de junio de 1987, de 17 de febrero de 2020, recurso 5038/1994, que establece, en relación con la disciplina urbanística, que:

<< aun cuando no se halla legalmente previsto un concreto plazo de prescripción, por exigencias del principio de seguridad jurídica, es de aplicación analógica el plazo de prescripción de las ejecutorias, de forma que la ejecución de los actos administrativos que disponen la restauración de la legalidad urbanística mediante la demolición de lo ilícitamente construido se halla sujeta al plazo de prescripción de 15 años que prevé el art. 1964 del Código Civil >>.

Ese plazo de prescripción se cumplió en este caso partiendo de la fecha 19 de abril de 1990 como día inicial que defiende le Ayuntamiento, por lo que el plazo de 15 años nos llevaría a dicha fecha de 2005, incluso en relación con la licencia de primera utilización de 1992, que nos llevaría al 2007, dado que, en contra de lo que defiende el Ayuntamiento, no pudo interrumpirlo el desarrollo del proyecto de reparcelación, dado que como antes referíamos, estando a los antecedentes, el documento se presentó el 24 de noviembre de 2014 e inicialmente se aprobó el 27 de noviembre de 2014, con traslado para alegaciones, por lo que lo fue superado con creces el plazo de prescripción, no pudiendo sino considerar un simple error material lo que al respecto se defiende en el escrito del Ayuntamiento, porque ratificamos que los 15 años se hubieran producido el 19 de abril de 2005 -en su caso 2007- y las actuaciones más remotas del proyecto de reparcelación son todas manifiestamente posteriores a dicha fecha.

Sin necesidad de incidir en el concreto inicio del procedimiento de exigencia de la cesión con el informe del Asesor Municipal de 3 de diciembre de 2018, con traslado para alegaciones a la mercantil Construcciones Pelayo Galán S.A., que las realizó en los términos que hemos ido refiriendo.

Por ello, la Sala tiene que rechazar que no hubiera operado la prescripción como defiende el recurso de apelación, incluso integrando el conjunto de las actuaciones que obran en el expediente, superando los antecedentes que tuvo presente la sentencia apelada.

Así debe ser, sin necesidad de realizar aplicación restrictiva de la prescripción, en los términos que defiende el Ayuntamiento conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dado que, si efectivamente así es, en este caso ninguna relevancia puede tener por los datos cronológicos referidos, dado que el plazo de 15 años se habría producido en abril de 2005 cuando las actuaciones del procedimiento reparcelatorio no arrancan hasta el año 2014.

Un último alegato subsidiario traslada el Ayuntamiento para oponerse a la prescripción, el estar ante la cesión de dominio público, destacando la diferencia entre estar ante la defensa del dominio público en relación con la exigencia de cuotas de urbanización, que fue la doctrina jurisprudencial que tuvo presente la sentencia apelada para aplicar el plazo de 15 años en su momento previsto en el artículo 1964 del Código Civil; posición del Ayuntamiento que soporta con remisión a la imprescriptibilidad del dominio público recogida en el artículo 132 de la CE.

Este alegato del Ayuntamiento no puede ser acogido, porque junto al reparo opuesto por la mercantil apelada, en el sentido de que no sería una alegación que se había opuesto en el escrito de contestación, lo relevante para la Sala en este ámbito es que no existe soporte material de la posición que defiende el Ayuntamiento, porque debemos partir de que estamos ante una superficie de titularidad dudosa, por tanto incompatible con la consideración de dominio público de titularidad municipal, como se desprende de la vinculación directa a estos efectos de lo decidido en la sentencia 58/2018, de 18 de abril de 2018, del Juzgado nº 1 de Bilbao, recaída en el recurso 330/2016-

La Sala tiene que ratificar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada con los argumentos complementarios a los que nos hemos referido, sin necesidad de incidir en el régimen jurídico urbanístico vigente cuando se otorgó la licencia de obras el 22 de diciembre de 1989, el TRLS de 1976, en concreto respecto al régimen de cesiones en suelo urbano, por lo que la mercantil apelada ha venido insistiendo ya desde primera instancia, y se reitera ahora al oponerse al recurso de apelación, que lo que impuso de cesión la resolución que otorgó la licencia, lo sería el suelo que resultara de cesión obligatoria, debate que dejamos recogido pero que no se considera relevante para decidir el recurso de apelación en relación con el contenido del expediente, de los autos de primera instancia y de la sentencia apelada, por lo que nos remitimos a lo previamente razonado y concluido.

Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos el pronunciamiento desestimatorio acordado por la sentencia apelada, con la precisión que se ha hecho en relación con los 63 metros cuadrados para acera pública de la carretera C-639.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, por con los antecedentes valorados en esta sentencia complementarios de los que tuvo presente la sentencia apelada, y las conclusiones a las que llegamos para ratificar el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso administrativo interpuesto por Construcciones Pelayo Galán S.A., considera la Sala que justifica excluir de la condena en costas a cargo del Ayuntamiento apelante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente