Sentencia Contencioso-Administrativo 366/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 259/2022 de 17 de octubre del 2022

PRIMERO.- El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria que estimó el recurso interpuesto por Dña. María contra la Orden Foral 476/ 2019 de 22 de noviembre de la Diputación Foral de Álava que desestimó el recurso interpuesto contra los resultados definitivos de la fase de oposición de la convocatoria Nº 34118 de ingreso como funcionario de carrera en la Escala de Administración General, Subescala Administrativa, correspondiente a la OPE de 2018.

La sentencia apelada estimó el mencionado recurso contencioso-administrativo " y, en consecuencia, se acuerda fijar en 7 puntos la nota mínima necesaria para aprobar la prueba teórico-práctica para todos los aspirantes del turno de promoción interna".

Con carácter previo, la misma sentencia desestimó la alegación de pérdida sobrevenida del objeto del proceso y de falta de legitimación activa (fundamento 2º) y estimó la alegación de la recurrente de vulneración del derecho a la igualdad en el acceso a las plazas convocadas por haberse concedido distinto tiempo a los aspirantes de los dos turnos (el de promoción interna y libre) para responder a las preguntas de las prueba teórica y teórica práctica.

Según la sentencia apelada " (.......). En realidad, dando 160 minutos al turno de promoción interna y 180 minutos al turno libre la diferencia se salvaba. Este hubiera sido el auténtico trato sometido al principio de igualdad.

Ni se dio 160 minutos, ni 152 minutos al turno de promoción interna, sino 144 minutos, aunque el tribunal hable de 145 minutos, por lo que no se sometió a un trato igual a dos turnos. El turno libre y el turno de promoción interna no eran compartimentos estancos, sino que el turno de promoción interna acrecía al turno libre en cuatro de las ocho plazas. Por eso, era importante salvaguardar la igualdad plena" (fundamento 5º).

En el siguiente fundamento ( el 6º) de la apelada se expone el correspondiente a la medida de restablecimiento de la situación que se considera vulnerada por la vulneración apreciada en el anterior:

" La manera de resolver el vicio de nulidad invocado de la forma menos lesiva para todos los intereses en presencia es establecer la nota de corte en 7 puntos, tal como pide la parte actora.

La demandante pide bajar la nota de corte al mínimo de puntos señalado en las Bases solo en la prueba teórico-práctica porque es esa prueba la que no superó, según puede comprobarse en los resultados provisionales y definitivos que obtuvo. En la primera prueba superó la nota de corte, de forma que no puede pedir la modificación de una nota de corte que objetivamente le perjudicó.

Además, la menor duración del examen perjudicó a su capacidad de afrontar la lectura, reflexión y respuesta de la parte más compleja del examen, la segunda prueba. Lo que decimos se impone por sentido común. Si en lugar de 152 o de 160 minutos dispuso de 144 minutos, la parte del examen que se vio perjudicada necesariamente por el déficit de tiempo no fue la primera (......).

La situación desfavorable en la que se situó a los aspirantes del turno de promoción interna frente a los aspirantes del turno libre, que hizo objetivamente más difícil a los primeros aprobar el examen por una cuestión temporal, puede subsanarse rebajando la nota de corte de la segunda prueba desde el fijado por el Tribunal Calificador en 8 puntos a los 7 puntos de nota mínima que establecen las Bases. La prueba de ello es que con esta rebaja la demandante aprueba.

Esta corrección debe afectar a todos los perjudicados por la indebida atribución de tiempo máximo para hacer las dos pruebas del examen. Solo queda añadir que los perjudicados a los que debe afectar esta sentencia son todos los aspirantes del turno de promoción interna con las consecuencias a que hubiere lugar ".

SEGUNDO.- El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos:

1.- La inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación de la recurrente por no haber impugnado la Orden Foral 231/2020 de 19 de junio de nombramiento, de conformidad con los artículos 19.1 a) y 69.b) de la Ley Jurisdiccional y la STS 882/ 2021 de 21 de junio .

La apelante extrae de la precitada sentencia del Tribunal Supremo las siguientes conclusiones:

- Recurso de un sindicato : la pretensión de anulación de las bases de la convocatoria - a diferencia de la pretensión de reconocimiento de una situación jurídica- no está subordinada a la impugnación de la resolución que resuelve el proceso selectivo, pues su interés legitimador es más amplio que el de un funcionario y puede identificarse con el de mantenimiento abstracto de la conformidad a derecho de las bases de la convocatoria.

- Recurso del funcionario: tanto la pretensión de anulación como la de reconocimiento de situación jurídica están subordinadas a la impugnación de la resolución que pone término al proceso selectivo, pues su interés legitimador está suscrito a la obtención de la plaza objeto de la convocatoria.

2.- La vulneración de la doctrina constitucional sobre el principio de igualdad ( artículos 14 y 32.2 CE y 55EBEP) porque no son comparables las situaciones de los aspirantes en los turnos de acceso libre y promoción interna:

- Diferencias en los temarios: los del turno de promoción interna fueron examinados en relación a las materias del temario específico; los del turno libre, con inclusión de la parte común

- Diferencias en el número y el valor relativo de las preguntas de la primera parte del ejercicio de la fase de oposición: 34 preguntas ( 4 de reserva) en el turno de promoción; 55 ( 5 de reserva) en el libre; 1, 67 puntos/ pregunta ( 5,30) y 0; 1 puntos/pregunta ( 5/50), respectivamente.

- Falta de competencia entre los aspirantes de ambos turnos : preferencia de los aspirantes del turno de promoción interna, al margen de su puntuación, conforme a la base general 11 de la convocatoria.

3.- La fijación del tiempo de los ejercicios constituye una decisión técnica del tribunal calificador no fiscalizable judicialmente ( STS 410/ 2018 de 14 de marzo); tomada en atención a los siguientes criterios:

- Turno libre: ( 110 preguntas: 180 minutos) : a) 1 minuto por pregunta ( 110 minutos); b) 25 minutos de lectura de los enunciados de la parte práctica; c) 45 minutos de compensación de la exigencia cognitiva y tensión de la prueba.

- Turno de promoción interna : el tiempo de 145 minutos se fijó en proporción ( regla de tres) al número de preguntas ( 89) de ese turno en relación al número de preguntas del otro turno( 110) y tiempo ( 180 minutos) asignado a este último; y a los siguientes factores : 90 minutos para leer y responder; 25 minutos para la lectura de los supuestos de la parte práctica y 30 minutos para compensar la carga cognitiva y de tensión, sopesado el número de preguntas.

Se citan los manuales y criterios ( velocidad lectora media) que sirven de soporte a las pautas técnico- psicológicas que se acaban de mencionar.

4.- La fijación de los tiempos a que se acaba de aludir obedeció a criterios homogéneos para los dos turnos de acceso : el mismo tiempo por pregunta, atendiendo al número de preguntas ( 89 en el de promoción interna; 110 preguntas en el de acceso libre); o sea , 1, 63 minutos/ pregunta en el turno libre; 1, 629 minutos/ pregunta en el de promoción interna.

Así, según la apelante, como a los opositores del turno libre se les asignaron 180 minutos para 110 preguntas; a los aspirantes del turno de promoción (89 preguntas) les correspondían 145 minutos y 38 segundos, que se redondearon en 145 minutos. ( y no de 144 como sostiene la sentencia apelada), según acredita, sin discusión, la hoja de instrucciones del ejercicio.

Y concluye esa parte, que la diferencia en el tiempo asignado por exigencia cognitiva y tensión a ambos turnos fue justificada por el Tribunal Calificador : " "los-las aspirantes de promoción interna han tenido menos preguntas antes del bloque práctico; por lo tanto, menos carga cognitiva y menos tensión acumulada que los-las aspirantes del turno libre ( folio 1867 del expediente).

TERCERO.- Dña. María se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación por los siguientes motivos:

1.- El caso enjuiciado en la instancia es diferente al examinado en la sentencia del Tribunal Supremo invocada por la apelante : distintos recurrentes ( funcionaria/ sindicato) ; distintos actos recurridos ( acuerdo del tribunal calificador/ bases de la convocatoria) y distinto petitum; además de los propios actos de la demandada; en concreto, el emplazamiento de los funcionarios nombrados y otros recursos contra acuerdos del mismo tribunal calificador, sin discusión de la legitimación recurrentes, aun sin haber dirigido su acción contra la resolución de nombramientos; y no afectar la fijación de la puntuación mínima a tales nombramientos.

2.- Los turnos de acceso, libre y de promoción interna, han sido comparados por el propio Tribunal Calificador para justificar los tiempos asignados a los aspirantes de ambos turnos para contestar a las preguntas.

3.- El control de la discrecionalidad técnica de la decisión del Tribunal Calificador, dentro de los límites aplicados por la sentencia apelada y, en concreta, para dilucidar si era conforme al principio de igualdad, habida cuenta de la incidencia de los resultados del turno de promoción interna en el número de plazas a cubrir, por acrecimiento de las que no se cubriesen en aquel, en el de acceso libre.

4.- La asignación de distinta duración al ejercicio, en los distintos turnos, vulnera el principio de igualdad: el tiempo que debió asignarse a los aspirantes del turno de promoción interna debió ser de 160 minutos o como mínimo de 152 minutos, conforme a las explicación del tribunal calificador, según ha declarado la sentencia apelada; en ningún caso 145 o 144 minutos).

Ese diferencial, añade la apelada, impidió a esta responder a algunas preguntas, incluidas las de reserva, al punto que de haber contestado tan solo a una pregunta más de la lista de reserva hubiera superado las dos partes del ejercicio; incluso con la escasa diferencia ( un minuto adicional) estimada por la Administración , la recurrente hubiera podido responder a otra pregunta.

5.- La sentencia de instancia ha resuelto la nulidad apreciada, en congruencia con la petición principal de la recurrente, y en la forma menos lesiva para todos los interesados.

CUARTO.- No son objeto del recurso contencioso estimado en la instancia las bases de la convocatoria o acuerdo del órgano de valoración de fijación de criterios para la aplicación o en desarrollo de dichas bases, sino el de aprobación de los resultados definitivos del procedimiento de selección; en el caso de la recurrente, la no superación del ejercicio de la fase de oposición por no haber alcanzado la puntuación mínima fijada en 8 puntos por aquél órgano.

Así, aunque en el recurso administrativo interpuesto contra el antedicho Acuerdo y, posteriormente, en el judicial se haya discutido el tiempo asignado a los aspirantes del turno de promoción en el que concurrió la recurrente, como razón o fundamento principal de dicha impugnación, el acuerdo impugnado no deja de ser el antecedente inmediato, ineludible, de la Orden Foral que nombró a los aspirantes que superaron tal procedimiento, de suerte que la validez del primero de esos actos se erige en presupuesto de validez del segundo en lo que concierne a la situación jurídica de la recurrente asi afectada, inseparablemente, por ambos.

No estamos, pues, en el supuesto planteado "obiter dicta" en la sentencia del Tribunal Supremo invocada por la recurrente.

Por el contrario, en este proceso se trata del restablecimiento de la situación jurídica de la recurrente afectada por el acto recurrido y derivativamente por la Orden Foral de nombramientos, de suerte que nueve discutirse la legitimación de aquella por la circunstancia sobrevenida a su recurso "de alzada" de haber dictado aquella resolución.

En otro caso, que no fuere el de impugnación de las bases contemplado en la STS 882/2021, el aspirante tendría que impugnar sucesiva ( y acumulativamente en el proceso contencioso) todos los acuerdos del procedimiento selectivo posteriores ( pongamos por ejemplo el de exclusión de ese procedimiento) al inicialmente impugnado aun condicionando este la validez de los siguientes en razón a su interdependencia o transmisibilidad de efectos.

QUINTO.- El examen de la discutida infracción del principio de igualdad a causa de la asignación de distintos tiempos a los aspirantes del turno de promoción interna que a los del turno libre en las pruebas del primer ejercicio exige una consideración previa sobre la idoneidad de dicha comparación que la sentencia apelada sustenta en la comunicación de los resultados de las pruebas correspondientes al primer turno en el segundo; esto es, el acrecimiento de las plazas no cubiertas en el de promoción al de libre acceso.

Esa comunicación de resultados del turno de promoción interna al turno libre es un efecto "externo", ajeno a los ejercicios que configuran el procedimiento selectivo y, por lo tanto, no puede interferir el examen de esos ejercicios (de su desarrollo y resultados) desde la perspectiva planteada por la recurrente.

En efecto, el derecho de igualdad invocado por esa parte no concierne a la distribución de plazas entre turnos o preferente adjudicación de las convocadas a los aspirantes aprobados en las pruebas del turno de promoción , conforme a la base general 11 ( folio 36 del expediente) sino a las condiciones ( tiempos de las pruebas del primer ejercicio de la oposición) de participación de los participantes en ambos turnos; por comparación de los asignados a los aspirantes de uno y otro.

Y tal comparación cae por su propia base en cuanto que por tratarse precisamente de dos turnos distintos de acceso a las plazas convocadas no hay concurrencia de aspirantes sino dentro de cada uno de los dos turnos; a esos efectos, como si se tratase de dos procedimientos de selección separados.

No compiten los aspirantes del turno de promoción con los del turno de libre acceso, sino unos y otros dentro de sus respectivos turnos, aparte los efectos de los resultados del primero en el número de plazas disponibles para su provisión en el segundo.

Por razón de ese efecto traslativo de las plazas no cubiertas en el turno de promoción al turno libre pudiera plantearse, en su caso, la legitimación de los aspirantes del segundo para discutir la conformidad de las condiciones de admisión o valoración de los aspirantes en el de promoción interna con arreglo a los principios de mérito y capacidad; en ningún caso, la legitimación (entiéndase "ad causam") de los aspirantes del turno de promoción interna para discutir la conformidad de los criterios establecidos por el Tribunal Calificador; diferenciadamente, en aspectos de desarrollo de los ejercicios , entre los dos turnos, con el principio de igualdad.

Por la dicha autonomía o separación intramuros del procedimiento selectivo entre ambos turnos no puede pretenderse so capa del acceso en condiciones de igualdad ( artículo 14 en relación al artículo 103.3 de la Constitución Española) que el desarrollo ( duración u otros aspectos) de las pruebas se acomode a los mismos parámetros o determinaciones en los dos turnos de acceso; sin perjuicio de la impugnación de los aplicados en cada turno, por disconformidad con las bases, arbitrariedad, desproporcionalidad u otro vicio en la actuación del órgano de selección.

SEXTO.- La sentencia apelada además de tomar por homogéneos los términos en que ha establecido la comparación en cuyo resultado sustenta la infracción del principio constitucional de igualdad y aun después de sostener que " La impugnación que formula la parte actora nos sitúa ante los "aledaños" del juicio técnico, que engloban la preparación de las preguntas del examen, la elaboración de plantillas de respuestas correctas y la fijación de criterios de calificación para evaluar la capacitación de los aspirantes, todas ellas actividades instrumentales....", fiscaliza el ejercicio de esa actividad discrecional del Tribunal Calificador al punto de sustituir su estimación del tiempo asignado a los aspirantes del turno de promoción en las dos partes del primer ejercicio por el tiempo que el órgano de instancia considera adecuado en comparación al asignado para la realización de la misma prueba en el turno de acceso libre.

Una cosa es que se comparen las "regulaciones" de la primera prueba de la fase de oposición con referencia a su distinta duración en cada turno para atendiendo a su distinta articulación en las bases ( diferencias en el temario y número de preguntas ) verificar la relación de proporcionalidad entre el tiempo asignado a los opositores del turno de promoción interna respecto al asignado a los aspirantes al acceso en el otro turno, tal como ha hecho el propio Tribunal Calificador y la defensa de la apelante para justificar la diferencia discutida, y otra bien distinta es que haciendo tabla rasa de aquella distinta articulación y de la ponderación "técnica" que sobre esa misma base ha hecho el órgano de selección, se establezca con mayor discrecionalidad si cabe que la propia de ese órgano, y no menos discutible motivación, el tiempo que debió asignarse a los opositores del turno de promoción por encima ( 160 o 152 minutos/) del asignado a los mismos ( 144 minutos)

Por razonable y bien ponderada que se estimase el juicio discrecional sentado en la sentencia de instancia, no menos razonable y bien ponderado puede estimarse el sostenido por el Tribunal Calificador, y aun de estimarse desacertado ese último, el órgano judicial no puede reemplazarlo con el alcance de la sentencia apelada ( artículo 73 LJCA).

La sentencia de instancia ha excedido, así, con creces los límites a los que debe someterse el control de las facultades de los órganos de selección del personal de las Administraciones Públicas, esto es, con las técnicas "ad usum" (derechos fundamentales, principios generales del Derecho, etc.); amén del error de "inicio"señalado en el fundamento anterior, sobre el ejercicio de tal fiscalización en aras de la igualdad entre concurrentes en el procedimiento selectivo.

SÉPTIMO.- La sentencia apelada no solo fiscaliza, con la extralimitación señalada, la discrecionalidad discutida del Tribunal Calificador, sino que incurre en un segundo exceso o desviación al establecer como medida de restablecimiento de la situación jurídica de la recurrente no la que sería inherente al vicio ( se dice de nulidad) apreciado, esto es, la retroacción del procedimiento selectivo a la fase de oposición para la repetición de la primera prueba del ejercicio ( en el turno de promoción) con la duración que se fidja en su fundamento 5º, sino la consistente en bajar la nota mínima a 7 puntos en la prueba ( la teórico-práctica) , no superada por la recurrente, con la consiguiente satisfacción de la pretensión principal esa parte.

Desde luego una arbitrariedad ( la reprochada al Tribunal Calificador por haber fijado el tiempo del primer ejercicio con vulneración del principio de igualdad) no se corrige con otra arbitrariedad, ya no en el control del ejercicio de aquella discrecionalidad, sino con la fijación de una medida que no restablece a la aspirante en la situación vulnerada por la infracción apreciada y que, por lo tanto, no es congruente con tal declaración, según requiere el artículo 71.1 b) de la Ley Jurisdiccional.

Por otra parte, el que la antedicha medida satisfaga la pretensión de la recurrente de alcanzar el aprobado en la prueba no superada no es muestra de su adecuación al caso, como dice el fundamento 6º "in fine" de la sentencia recurrida pues, según decimos, la restitución de la situación jurídica de la recurrente no puede desvincularse de la alteración producida en la misma por el vicio que se reprocha a la actuación del órgano de selección.

Y tampoco tal restablecimiento puede sustentarse en las vicisitudes alegadas por la apelada en la parte final de su escrito con referencia a la corrección del ejercicio (anulación de preguntas/ reducción de las acertadas/ incremento de las respuestas "en blanco") y a la eventualidad de que "de haber contestado a una sola pregunta más de reserva hubiese conllevado que mi mandante tuviese como aprobada ambas partes del examen".

El derecho a la tutela judicial del aspirante que no ha superado el procedimiento selectivo mediante el control, en su caso, de la discrecionalidad del órgano calificador, no puede supeditarse a circunstancias o eventualidades como las alegadas por la apelada; y es que la actuación de tal órgano no puede juzgarse arbitraria o dentro de los límites de su discrecionalidad en función de la mayor o menor diferencia entre la puntuación asignada al aspirante y la mínima exigida para aprobar los ejercicio de la oposición.

Así, la medida de restablecimiento acordada por la sentencia apelada no deja de responder a un cierta graduación de la arbitrariedad en la actuación recurrida, apreciada por esa sentencia, o lo que es lo mismo, una relativización de ese vicio. No siendo la arbitrariedad más que la extralimitación de los márgenes en que debe ejercerse la potestad discrecional.

La apelante no ha discutido la adecuación de la medida de restablecimiento acordada por la sentencia del Juzgado, sino su prius ( la existencia del vicio invalidante para cuya reparación se ha acordado) pero el juicio sobre tal adecuación es cuestión que por su carácter de orden público no puede sustraerse al examen "de oficio" del tribunal, ( en este caso, a mayor abundamiento) , salvada la congruencia con las peticiones de las partes y, en lo que hace a la apelación", el principio "tantum apelatum, quantum devolutum ", que inspira el artículo 456.1 LEC.

Cuestión aparte la de que la tal medida o solución restitutoria de la sentencia de instancia pueda tener la eficacia "erga omnes" que le ha concedido la sentencia apelada; esto es, más allá del restablecimiento de la situación jurídica individual de la recurrente.

OCTAVO.- No se impondrán las costas de la primera instancia a la recurrente, no obstante la desestimación del recurso contencioso, por las dudas que ha suscitado la cuestión principalmente controvertida, esto es, si el tiempo asignado

por el órgano de selección a los aspirantes del turno de promoción interna excedía los límites de su función discrecional ( artículo 139.1 LJCA).

Y tampoco hay que hacer pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, de conformidad con el apartado 2 del mismo precepto.