Sentencia Contencioso-Administrativo 31/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 922/2022 de 19 de enero del 2024

PRIMERO.- Objeto del proceso y pretensiones de las partes

Los recurrentes son empleados temporales de larga duración al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Se alzan contra la Orden de 8 de septiembre de 2022, de la Consejera de Gobernanza Pública y Autogobierno, por la que se convocan procesos especiales de consolidación de empleo y procesos excepcionales de consolidación de empleo en Cuerpos y Escalas de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi y sus Organismos Autónomos. Esta Orden fue publicada en el Boletín Oficial del País Vasco nº 175, el 13 de septiembre de 2022.

La pretensión de su demanda consiste en que por esta sentencia se declare:

1. La nulidad de la distribución de plazas operada por las convocatorias recurridas, en virtud de las exigencias lingüísticas.

2. La nulidad de la valoración del conocimiento del euskera en las convocatorias de plazas sin exigencia de nivel lingüístico, al tomar en consideración este mérito por encima del límite de 100 o 80 puntos establecido, respectivamente, para el concurso-oposición y para el concurso de méritos.

3. La nulidad de las convocatorias recurridas por no eximir al personal temporal mayor de 45 años de los requisitos de perfil lingüístico, de igual forma que lo hace el art. 42 del Decreto 86/1997, de 15 de abril.

4. La nulidad de las convocatorias recurridas que afectan a los recurrentes D. Jose Carlos, D. Victoriano y Dña. Erica, por infringir la Ley 20/2021, de 28 de diciembre y el principio de confianza legítima.

La Administración demandada se ha personado en las actuaciones y ha pedido la desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.- Fundamentación de la demanda

La parte actora sostiene sus pretensiones en los siguientes motivos de impugnación.

1) Discriminación por razón del conocimiento del euskera en el acceso a la función pública.

Al acto impugnado, en las convocatorias que aquí importan, exime de exigencia del perfil lingüístico, en relación con las plazas convocadas, las siguientes:

1.- En relación con el Cuerpo de Gestión Administrativa, Escala de Gestión Administrativa:

- Para el concurso-oposición, el porcentaje de plazas sin exigencia de perfil lingüístico se concreta en un 15,38% en el turno libre, y en el 15,78% en el turno de promoción interna.

- Para el concurso de méritos, el 12,9%.

2.- En relación con el Cuerpo Superior Facultativo, Escala de Economía y Empresa, el porcentaje es, en el concurso-oposición, del 23,5%; y en el concurso de méritos, del 26,7%.

3.- En relación con el Cuerpo Superior de Administración, Escala de Administración, el porcentaje es, en el concurso-oposición, del 10%; y en el concurso de méritos, del 13,7%.

4.- En relación con el Cuerpo Superior Facultativo, Escala Jurídica, dichos porcentajes se concretan, respectivamente, en el 20,51% y en el 27,12 %.

5.- En relación con el Cuerpo Superior Facultativo, Escala de Economía y Empresa, el porcentaje de plazas liberadas de exigencia de perfil lingüístico es, en el concurso-oposición, del 23,5%; y en el concurso de méritos, del 26,7%.

Partiendo de estos porcentajes, los demandantes afirman que las referidas convocatorias vulneran su derecho a acceder, en condiciones de igualdad, al empleo público, de conformidad con lo dispuesto en la STSJPV 6/2023, de 24 de febrero de 2023, recurso de apelación 699/2022.

Esta sentencia aprecia la lesión del art. 23.3 CE, en el caso allí enjuiciado -una convocatoria que solo excluía de la exigencia de perfil lingüístico 2 de las 34 plazas convocadas- en un doble sentido:

i. Primero, porque ello determinaba un porcentaje de apenas el 6% de plazas no perfiladas que, objetivamente, debía considerarse desproporcionado en el marco de la propia convocatoria y, lesivo del derecho fundamental.

ii. Segundo, porque aun contextualizando dicho porcentaje dentro el Plan de normalización del Euskera de la Administración apelada -la Diputación Foral de Guipúzcoa-, y poniéndolo en relación con el índice de obligado cumplimiento instituido por el Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de normalización del uso del euskera, se confirma dicha desproporción.

Alega la demanda que considerando que el índice de obligado cumplimiento, al que está sujeto la Administración demandada, se sitúa actualmente en el 51,43%, no se puede sino concluir idéntica vulneración del derecho fundamental del art. 23.2 CE, en el supuesto de autos, que la apreciada en este sentido por la referida STSJPV 6/2023, de 24 de febrero de 2023.

2) Valoración del conocimiento del euskera como mérito.

Añaden los recurrentes que aun cuando se estimara que la distribución de plazas operada por las bases recurridas, en función de los niveles de exigencia de perfil lingüístico, no vulnera el art. 23.2 CE, ocurre que, el conocimiento del euskera, cuando no es un requisito de participación para la provisión de las plazas con exigencia de perfil lingüístico, se valora como mérito en el proceso selectivo. Sin desconocer que el art. 31 del Decreto 86/1997, de 15 de abril exige y limita la valoración del conocimiento del euskera, la forma en que lo hace la base 4, inciso primero, al adicionar dicho mérito al máximo de la puntuación alcanzable, convierte a este mérito, para quienes alcancen la puntuación máxima, en una cláusula implícita y única de desempate que, llegado el caso, predetermina el resultado del proceso en favor de quien acredita un mayor conocimiento del idioma oficial del País Vasco, en claro detrimento de quienes no acrediten ese nivel lingüístico y, desde luego, en perjuicio de varios de los recurrentes.

Sostiene la demanda que es más que previsible que alguno de los demandantes puedan alcanzar los 100 puntos máximos que la convocatoria dispensa a los recurrentes. De darse esta circunstancia, el empate con otros aspirantes se dirimiría en virtud del único criterio de conocimiento del euskera, mientras que todo sistema de desempate debe ser reflejo de los mismos principios de mérito y capacidad que inspiran el acceso al empleo público. Para los demandantes, si esta misma Sala tiene prescrito que debe guardarse la necesaria proporción entre la potestad de la Administración autonómica de promover el conocimiento del euskera y su obligación de salvaguardar el derecho de acceso al empleo público de todos los ciudadanos en condiciones de igualdad, aquella cláusula de desempate trunca el equilibrio exigible, pues una vez alcanzada la puntuación máxima otorgada por la convocatoria del proceso selectivo, el dominio del euskera demuestra una importancia desaforada -en tanto que exclusiva- para resolver el empate. De fijarse un único criterio de desempate, debe este necesariamente ser común a todos los posibles aspirantes empatados, amén de objetivo y razonable y, por tanto, reflejo de mérito y capacidad, para justificar legítimamente -léase, de forma no discriminatoria- que las plazas en juego sean adjudicadas a unos y no a otros.

Por todo ello, los demandantes postulan que las bases 1ª y 4ª de las convocatorias, en el particular examinado, deben ser declaradas nulas.

3) Vulneración del art. 23.2 CE y de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada al no eximir del conocimiento del euskera por edad.

Tanto el artículo 42 del decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi, como el art. 97.3 de la ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, disponen que estarán exentos del cumplimiento del régimen general de preceptividad de los perfiles lingüísticos en relación con el puesto de trabajo del que son titulares quienes superen la edad de 45 años al comienzo de cada período de planificación.

Para los demandantes, el acto recurrido, al no dispensar o eximir al personal aspirante, mayor de 45 años, del cumplimiento del perfil lingüístico, a los efectos del acceso a la Función Pública, de igual forma que la legislación vigente dispensa al personal funcionario de carrera a los efectos de la provisión de puestos de trabajo, constituye un acto típicamente discriminatorio, de acuerdo con el art. 23.2 CE y con la cláusula 4ª del Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada.

En efecto, en el proceso de estabilización, dicha exención no se aplica a los funcionarios interinos, sobrevalorando incluso el conocimiento del euskera, lo que implica una desigualdad injustificada y desproporcionada en la aplicación de la Ley de la Función Pública, que también es aplicable para éstos, tal y como se dispone en su art. 3.

Por su parte, la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, proclama como uno de sus dos principios básicos el de igualdad de trato entre los trabajadores con un contrato de duración determinada -léase, interinos- y los indefinidos -léase, de carrera- protegiendo a aquellos contra toda discriminación. Por tanto, es nula toda norma interna y toda actuación de las autoridades administrativas o judiciales que entrañe un trato discriminatorio no justificado entre los funcionarios o empleados públicos fijos o de carrera y los funcionarios o empleados públicos temporales.

La naturaleza temporal de la relación de servicio no constituye razón objetiva que pueda respaldar un trato diferente. Siendo patente que los cometidos, tareas y funciones desarrollados por el recurrente al servicio de la Administración demandada, son idénticas o análogas a las desempeñadas por sus homónimos funcionarios de carrera comparables al servicio de la misma Administración, como dice el TJUE en su sentencia de fecha 8 de septiembre de 2011, Asunto C- 177/10, apartado 70, y en su sentencia de 9 de julio de 2015, Asunto C- 177/14, apartado 52,: "el único elemento que podría diferenciar su situación de la de un empleado fijo sería la naturaleza temporal de la relación de servicio que le vinculaba a la Administración empleadora durante el cumplimiento de los periodos de servicio como funcionario interino". Pero es que el recurso a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no puede constituir nunca una razón objetiva, que justifique una discriminación o desigualdad de trato entre los funcionarios interinos-temporales y los de carrera-fijos, pues ello infringe la Cláusula 4 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, por cuanto que como resume el TJUE en su Auto de 21 de septiembre de 2016, Asunto C-631/15, apartado 49 y 51 (en el mismo sentido Vid Sentencia de 22 de diciembre de 2010, Asunto C-444/09, apartados 56 y 57; sentencia de 8 de septiembre de 2011, Asunto C-177/10, apartado 74; autos de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina, C-273/10, apartado 43, y de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11, apartado 50; o Sentencia de 14 de septiembre de 2016, Asunto C-596/14, apartado 47).

4) Infracción del principio de confianza legítima en la efectiva organización de los procesos de estabilización.

Termina la demanda centrándose en las consecuencias particulares que la Ley 7/2021, de 11 de noviembre, de Cuerpos y Escalas de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi y, en particular, la modificación de la RPT al objeto de implementar aquella, para los recurrentes D. Jose Carlos y D. Victoriano, de un lado; así como para la recurrente, Dña. Erica, por el otro.

Como punto de partida, ninguno de los tres demandantes puede consolidar el puesto concreto que han venido ocupando durante 15, 17 y 7 años respectivamente. Declaran los demandantes no ignorar que ningún proceso selectivo - tampoco el concurso de méritos como proceso excepcional de méritos- permite la adjudicación en propiedad de un puesto en particular. Una convocatoria oferta plazas, y no es sino una vez finalizado el proceso selectivo cuando se relacionan los puestos disponibles para su provisión definitiva por los aspirantes que han superado el proceso selectivo.

Esta diferencia entre los conceptos de plaza y puesto de trabajo, a los efectos que ahora nos ocupan, puede apreciarse muy nítidamente en la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Púbica sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Reducción de la Temporalidad en el Empleo Público, cuyo apartado 1.1 (iv), dispone lo siguiente:

"Dado que el resultado del cómputo es una cifra de tasa de reposición adicional a la ordinaria, el que una plaza se compute a este fin no significa que necesariamente dicha concreta plaza vaya a ser provista como plaza de nuevo ingreso para quienes superen el proceso de estabilización, ya que puede haber casos en que dichas plazas se cubran en un proceso de promoción o de movilidad interna paralelo al de estabilización, dada la compatibilidad de los distintos sistemas previstos en la propia ley "

Razona la demanda que si bien un puesto que se computó originariamente como plaza vacante por una Oferta de Empleo puede no ser el que vaya a adjudicarse una vez finalizado el proceso selectivo, eso no quiere decir que no deba, en cualquier caso, acabar adjudicándose un número de puestos equivalente al de plazas ofertadas. Así las cosas, si un puesto sujeto a estabilización se adjudica en un concurso de traslados convocado previamente, será la resulta del concurso la que debe ofrecerse a los aspirantes que han superado el proceso selectivo. De forma que no decrezca el número de plazas/puestos, pues ello supondría una merma intolerable de las posibilidades de consolidar la precaria situación de empleo del personal concurrente en el proceso de estabilización, que aumentan o disminuyen exponencialmente en función del número mayor o menos de plazas ofertadas.

Según la demanda, la Ley de Cuerpos y Escalas ha supuesto que los puestos de D. Jose Carlos y D. Victoriano, adscritos durante más de 15 y 17 años al Cuerpo de Gestión Administrativa, acaben encuadrándose, respectivamente, en la Escala Facultativa de Economía y Empresa y en el Cuerpo Superior de Administración, Escala de Administración.

Y, en el caso de Dña. Erica, que su puesto, tras la Ley de Cuerpos y Escalas, haya acabado encuadrado en el Cuerpo Superior Facultativo, Escala Jurídica; a pesar de que, hasta entonces, y durante más de 7 años había estado adscrita tanto a dicho Cuerpo como al Cuerpo Superior de Administración, Escala de Administración.

Admiten los recurrentes que esta reorganización, en abstracto, es perfectamente legal y consecuencia necesaria del ejercicio por la demandada, de su potestad de autoorganización. Sin embargo, objetan que es en la configuración particular -mediante el acto que impugnamos- de los procesos de estabilización, donde dicha Administración convocante debió introducir las oportunas medidas, en su caso, de dispensa o exención, para evitar que aquella modificación de la RPT enervara, de facto, el espíritu y mandato derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.

Téngase en cuenta que los recurrentes acreditan un derecho, no a ocupar mediante el concurso de méritos, los mismos puestos que han venido desempeñando, pero sí a que se convoque un proceso con un número de plazas idéntico al de puestos que reúnen los requisitos legalmente previstos para su afectación al concurso de méritos, que, como hemos visto, se rige por un principio de universalidad que no admite, con carácter general, excepciones de ningún tipo por las que determinados puestos queden sustraídos del mismo.

Así las cosas, si los puestos de los recurrentes han acabado adscribiéndose en Cuerpos o Escalas diferentes del Cuerpo originario al que pertenecen los actores como funcionarios interinos, la convocatoria correspondiente debió recoger las adaptaciones necesarias para garantizarles un derecho a la estabilización en tales puestos en igualdad de condiciones con otros aspirantes o, como mínimo, debió incluir en la convocatoria de la escala de Gestión Administrativa, tantas plazas como puestos originariamente propios de dicho Cuerpo pasaban a vincularle, como consecuencia de la Ley 7/2021, de 11 de noviembre, a otros Cuerpos o Escalas.

Dos de los recurrentes ni siquiera pueden tomar parte en los procesos que incluyen los puestos que llevan sirviendo durante más de 15 y 17 años, por exigirse un requisito de titulación del que carecen, lo cual no ha impedido que, hasta el momento presente desarrollen las mismas y exactas funciones que son inherentes a esos puestos. Por tanto, para los demandantes, la convocatoria y bases correspondientes pudieron eximir a los aspirantes de los requisitos de titulación exigidos con carácter general, condicionando la exención a la acreditación de una experiencia determinada y sustitutoria en el puesto de trabajo. O, alternativamente, pudieron prever la inclusión en la convocatoria de los procesos de la Escala actual de Gestión Administrativa, de un número de plazas correlativo al de puestos que, aun adscribiéndose originariamente a dicha Escala, pasaban a encuadrarse en otros Cuerpos o Escalas en virtud de la Ley 7/2021.

Como el acto que impugnan no incorpora ninguna de tales medidas, esta omisión, a su juicio, infringe la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, así como el principio de confianza legítima. Este principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes " venire contra factum propium"".

En efecto, instituidos los procesos de estabilización por la legislación estatal presupuestaria de los años 2017 y 2018, y habiendo alcanzado su formulación definitiva con la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, al menos hasta el momento, según los recurrentes cualquier empleado público tiene una legítima expectativa, cuando el puesto que desempeña reúne los requisitos de las DA 6ª y 8ª, a ver incluido dicho puesto -u otro similar disponible en su lugar- en un proceso selectivo de estabilización, que tome la forma de concurso de méritos, y donde el número de plazas no disminuya injustificadamente, por actos contrarios de su Administración empleadora, pues lo contrario supone una merma proscrita por el art. 23.2 CE de sus posibilidades de acceder al empleo público considerando las circunstancias excepcionales que han legitimado este tipo de procesos selectivos.

Así, tras la incidencia de la Ley 7/2021, el número de plazas sujetas a estabilización en cada Cuerpo o Escala respectiva, no resulta de los criterios previstos por el art. 2.1 y DA 6ª y 8ª de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, sino que es fruto de una total aleatoriedad administrativa que, al no respetar los elementos reglados a que la Ley 20/2021, de 28 de diciembre anuda el ejercicio de la potestad discrecional de autoorganización, debe calificarse como ilegal y arbitraria.

Y lo mismo sostienen respecto de la Sra. Erica, si bien, en su caso, los efectos perjudiciales no se agotan en la imposibilidad de concurrir al proceso que incluye el último puesto que ha venido ocupando. Dicho puesto estaba adscrito indistintamente al Cuerpo Superior de Administración y a la Escala Facultativa, Opción de Licenciado en Derecho, y la recurrente fue nombrada en dicho puesto como consecuencia de integrar una bolsa de empleo del Cuerpo Superior de Administración:

ii. Si se presenta al proceso convocado para el ingreso en el Cuerpo Superior de Administración, no podrá hacer valer como experiencia específica (y por tanto, acreedora) la que ha obtenido en el referido último puesto, pues dicha experiencia, dado el tenor literal de las bases, se cualifica únicamente en el proceso convocado para el ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo, Escala Jurídica.

iii. En cambio, si se presenta al proceso convocado para el ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo, Escala Jurídica; podrá hacer valer esta experiencia en su puesto actual como específica, pero el resto de su dilatadísima experiencia se computará como experiencia genérica. De la misma forma, no podrá sumar puntos por el hecho de haber superado hasta dos procesos selectivos, ni por su pertenencia a una bolsa de empleo temporal, por el solo hecho de formar parte de la bolsa de Empleo del Cuerpo Superior de Administración.

Que esta situación conduce al más puro absurdo jurídico se comprueba fácilmente si se plantean los siguientes supuestos hipotéticos:

iv. Que estando el puesto en cuestión adscrito, indistintamente, al Cuerpo Superior de Administración y a la Escala Facultativa de Licenciado en Derecho, en lugar de haber sido ocupado por una funcionaria de la bolsa del primer Cuerpo, se hubiera proveído por un funcionario interino de esta última Escala Facultativa, dicho funcionario podría ahora concurrir al proceso correspondiente y hacer valer plenamente sus méritos (experiencia específica, superación de procesos selectivos, y pertenencia a bolsas de empleo).

v. Si el puesto en cuestión, en lugar de encuadrarse en la Escala Jurídica, se hubiera terminado adscribiendo al Cuerpo Superior de Administración, la propia recurrente podría computar toda su trayectoria profesional como experiencia específica, hacer valer la superación del proceso selectivo convocado en el año 2000, o su condición de integrante de una bolsa de empleo.

De esta forma, existe una total desconexión entre la forma en que pueden valorarse los méritos de esta demandante por las convocatorias aludidas, tal y como se han configurado, y el único elemento que debieran haber considerado para considerarse ajustadas al art. 23.2 CE, que no es sino la naturaleza material o efectiva de las funciones desarrolladas. Y si, dada la adscripción indistinta, las funciones inherentes a ese mismo puesto podían desarrollarse por un Técnico Superior de Administración interino, o por un Técnico jurídico, no cabía otra opción que la de posibilitar que la experiencia obtenida en el mismo pudiese valorarse como experiencia específica en una y otra convocatoria.

Por lo que, nuevamente, el reproche de la demanda se centra, en el caso de la Sra. Erica, en lo que no dice la convocatoria correspondiente, originándose como consecuencia de esta omisión un fenómeno de fragmentación de su experiencia, pues no puede hacerla valer unitariamente a los efectos de una u otra convocatoria y se ve, por tanto, lesionada en su derecho de acceso a la función pública por el acto impugnado.

TERCERO.- Oposición a la demanda

La Administración no encuentra motivos para estimar las pretensiones de los demandantes, con los siguientes argumentos.

1) Respecto del porcentaje de plazas convocadas con perfil lingüístico.

Trae la parte recurrente a colación el marco normativo que normalizó el uso del euskera en las Administraciones Públicas de la CAPV (Ley 10/1982, de 24 de noviembre y Decreto 86/1997 de 15 de abril), y fijó los porcentajes de puestos de trabajo de una Administración que deben tener asignado un perfil lingüístico preceptivo en función de la realidad sociolingüística del ámbito territorial de actuación de cada administración pública, trasladando a estos efectos los datos del Censo o Estadística de Población y Vivienda vigentes a la fecha de inicio del periodo de planificación.

Sostiene la Administración que la parte recurrente, de forma errónea, aplica esta regulación -prevista para determinar, por periodos de planificación, el porcentaje de puestos de trabajo de todo el Gobierno Vasco que deben estar perfilados preceptivamente - art. 4, 19 y 11 del Decreto 86/1997- lo cual se materializa en las RPTs- a la convocatoria de procesos especiales y excepcionales de consolidación de empleo público que realiza la Orden de 8 de septiembre de 2022.

2) Respecto de la valoración del perfil lingüístico como mérito.

Recuerda la demandada el régimen previsto en la Ley de la Función Pública Vasca y en el Decreto 86/1997, para concluir que la puntuación prevista para el conocimiento de la lengua vasca como mérito se ajusta en todo al mismo.

Así, para las plazas del Anexo I, la puntuación máxima de la oposición son 120 puntos y la del concurso, 80 puntos, que suman 200 puntos. Y el conocimiento del euskera se valora en 12 puntos para el PL 1, 18 para el PL 2 y 26 para el PL 3, por lo que están dentro del tramo establecido por el precitado art. 31.1 del Decreto 86/1987, de forma que ni siquiera se ha valorado con el máximo posible que sería 20 puntos para los PL 1 y 2, y 40 para el PL 3.

Y para las plazas del Anexo II, la puntuación máxima son 100 puntos. Y el conocimiento del euskera se valora en 6 puntos para el PL 1, 9 para el PL 2 y 13 para el PL 3, por lo que están dentro del tramo establecido por el precitado art. 31.1 del Decreto 86/1987, de forma que ni siquiera se ha valorado con el máximo posible que sería 10 puntos para los PL 1 y 2, y 20 para el PL 3.

Por último, respecto a que la valoración del euskera no se incluya en los méritos del concurso (anexo II proceso excepcional), sostiene que ello trae causa de los precitados artículos ya que la operación matemática resultaría imposible en tal caso, con cita de la STSJPV 434/2002, de 25 de abril.

3) Respecto de la no exención del requisito lingüístico por edad.

El artículo 42 del Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de normalización del uso del euskera, que a su vez reproduce el art. 97.3 de la Ley de la Función Pública Vasca, dispone que estarán exentos del cumplimiento del régimen general de preceptividad de los perfiles lingüísticos en relación con el puesto de trabajo del que son titulares los funcionarios.

Los recurrentes, en tanto funcionarios interinos, no son titulares de ninguna plaza, estando a la expectativa de consolidar alguna en los procesos convocados por Orden de 8 de septiembre de 2022. La razón de la previsión de las normas citadas es responder a situaciones sobrevenidas en las que el funcionario vea su plaza modificada con la asignación de un perfil lingüístico.

4) Infracción de la Ley 7/2021 y del principio de confianza legítima

Afirma la Administración que no es cierto que los puestos de trabajo a los que se refiere este apartado de la demanda se hayan adscrito en la actual RPT a Cuerpos o Escalas diferentes del Cuerpo originario, en los términos en que los demandantes lo alegan. Por ello, la alegación de infracción de la Ley 20/2021 y del principio de confianza legítima basada en que "la convocatoria debió recoger las adaptaciones necesarias para garantizarles un derecho a la estabilización en tales puestos en igualdad de condiciones que otros aspirantes o, como mínimo, debió incluir en la convocatoria de la escala de Gestión Administrativa, tantas plazas como puestos originariamente propios de dicho Cuerpo que pasaba, como consecuencia de la Ley 7/2021, de 11 de noviembre, a otros Cuerpos o Escalas" no puede acogerse porque parte de una afirmación que no es cierta.

Asimismo, dicha alegación es genérica y no viene sustentada en datos reales; tampoco se especifica, siquiera aproximadamente, el número de plazas que la convocatoria de los procesos de la Escala de Gestión Administrativa debió incluir. La adscripción de los puestos de trabajo a las Escalas que realiza la actual RPT se ha realizado teniendo en cuenta las funciones de cada puesto descritas en las monografías correspondientes y las funciones propias de cada Escala establecidas por el Decreto 57/2022, de 3 de mayo, por el que se establecen las funciones de las escalas de los cuerpos especiales de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en desarrollo de la Ley 7/2021.

Por otra parte, una exención del requisito de titulación para optar a los puestos que venían ocupando, como pretenden los recurrentes, vulneraría los principios de igualdad, mérito y capacidad, además del EBEP y la Ley de Función Pública Vasca; tampoco la avala la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.

En cuanto a la fragmentación de la experiencia de la Sra. Erica, no deriva de la convocatoria que nos ocupa, sino de la actual RPT que no es objeto de este pleito.

La Administración recuerda que el Decreto 61/2022, de 17 de mayo, por el que se aprueba la relación de puestos de trabajo del personal funcionario de la Administración Pública de la Comunidad autónoma de Euskadi -actual RPT-, tiene por objeto adecuar los puestos de trabajo del personal funcionario a los cuerpos y escalas creado en la Ley 7/2021, y determinar los títulos previstos para acceder a los cuerpos creados en la misma. Existe, por tanto, una diferencia entre la actual y la anterior relación de puestos de trabajo, que deriva de la entrada en vigor de la Ley 7/2021 y del Decreto 57/2022. La RPT anterior se basaba en un modelo de opciones/titulaciones, entendiendo la opción como la titulación exigida en el acceso a los cuerpos especiales y considerando que las funciones de estos cuerpos son las propias de la profesión para cuyo ejercicio habilitan las opciones o titulaciones que se concretan en las relaciones de puestos de trabajo correspondientes. El sistema de opciones posibilitaba el acceso a un mismo puesto desde pruebas diferentes de distintas opciones en las que, evidentemente, no se acreditaban los mismos conocimientos.

En el procedimiento seguido para la aprobación de la actual RPT se dio trámite de alegaciones a los ocupantes de los puestos de trabajo conociendo así ellos la propuesta existente de adscripción de dichos puestos. Es decir, los ahora demandantes ya conocían a qué Escala se iba a adscribir el puesto que ocupaban. Por otra parte, no consta que ninguno de ellos haya impugnado la actual RPT, la cual no es objeto de este pleito.

CUARTO.- Criterio del Tribunal: porcentaje de plazas perfiladas

La Administración de la Comunidad Autónoma, al igual que el resto de administraciones a las que resulta de aplicación la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de normalización del uso del Euskera, viene sujeta al mandato del legislador en orden a asegurar la efectividad del derecho de los ciudadanos a relacionarse en euskera o en castellano oralmente y/o por escrito con la Administración (art. 5.1.a y 5.3). Esta obligación se concreta en la adopción de las medidas tendentes a la progresiva euskaldunización del personal afecto a la Administración Pública en la Comunidad Autónoma del País Vasco (art. 14.1). Entre otras cosas, determinado las plazas para las que es preceptivo el conocimiento de ambas lenguas (art. 14.2).

Esta determinación se realiza a través de la asignación de perfiles lingüísticos a los puestos de trabajo, proceso al que está dedicado el Capítulo Segundo del Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Los perfiles se diseñan conforme a los niveles de competencia en euskera necesarios para la provisión y el desempeño de los puestos de trabajo en las Administraciones Públicas radicadas en la Comunidad Autónoma de Euskadi (art. 7). Y, en lo que ahora importa, se exigen conforme al denominado "índice de obligado cumplimiento", que "es el porcentaje que, para cada Administración y en cada periodo de planificación, debe suponer, respecto del total de dotaciones de puestos de trabajo, el número de aquellas que tengan asignado un perfil lingüístico preceptivo" (art. 11.1).

Cuando la demanda alega que el porcentaje de plazas perfiladas que se ofertan en la Orden impugnada infringe la normativa autonómica, porque excede con mucho el que resultaría del sistema de cálculo aplicable (que es el previsto en el art. 11.2 del Decreto 86/1997) incurre en el error de extrapolar el porcentaje de plazas ofertadas en los procesos de consolidación de empleo al porcentaje de trabajadores de "cada Administración" (en este caso, para el conjunto de plazas de la Administración General de la Comunidad Autónoma).

Lo que ahora se enjuicia es una oferta singular de empleo, que se limita a los puestos a consolidar en la Administración General del País Vasco mediante los procesos especiales y excepcionales. Es decir, aquéllos que cumplan los requisitos que establecen el art. 2 y la disposición adicional sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

La Ley 20/2021 autoriza: "un tercer proceso de estabilización de empleo público. Así, adicionalmente a los procesos de estabilización que regularon los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas, y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020."

Conforme a la Ley "el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público".

Lo particular de este proceso es que la Administración está obligada a ofrecer lo que la Ley 20/2021 permite e impone. Se trata de plazas que cuyo diseño consta en la relación de puestos de trabajo (RPT) y que están ocupadas de forma interina. La RPT es el instrumento para racionalizar y ordenar las estructuras internas de la Administración vasca; para determinar sus necesidades de personal, para definir los requisitos exigidos para su desempeño y para clasificar cada uno de los puestos de trabajo, de acuerdo con los criterios de eficacia, eficiencia y racionalidad organizativa ( artículo 45.1 de la Ley de Empleo Público Vasco). Entre esos requisitos se encuentra el perfil lingüístico, como ejecución del Plan de Normalización vigente en el momento de su aprobación. Así lo prevé (en sentido semejante al del artículo 15.1.d de la derogada Ley de la Función Pública Vasca) el artículo 187.5 de la actual ley de Empleo Público Vasco: Todos los puestos de trabajo existentes en las administraciones públicas vascas, sus instituciones y organismos, incluidos aquellos de naturaleza temporal o coyuntural, tendrán asignado su correspondiente perfil lingüístico, determinado según las características y necesidades comunicativas atribuidas a dichos puestos de trabajo y a las destrezas lingüísticas exigibles a dicho fin.

En consecuencia, no corresponde a la Orden por la que se convocan los procesos de consolidación de empleo (que la demanda identifica como objeto de este proceso) la definición de los perfiles lingüísticos de las plazas ofertadas. Éste no es su objeto; ni la autoridad que adopta la Orden tiene competencia para ello, pues las relaciones de puestos de trabajo de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Euskadi y de sus organismos autónomos se aprueban por el Consejo de Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 y 45.8 de la Ley de Empleo Púbico Vasco.

Aun cuando podría debatirse si con ocasión de la impugnación de un acto plúrimo, cual es la oferta de empleo, cabe la impugnación del perfil asignado a las plazas ofertadas, nada de esto aparece en la demanda. La parte actora se limita a pedir la aplicación del art. 11 del Decreto 86/1997 al porcentaje de plazas perfiladas en unas determinadas Escalas y Cuerpos entre las ofertadas por la Orden recurrida, cuando lo que procede es atender al porcentaje en el total de las plazas que componen la plantilla de la Administración General. Es decir, la alegación de infracción del derecho constitucional al acceso al empleo público sin discriminación alguna debe sostenerse desde la perspectiva del conjunto de plazas que componen la RPT, y no puede segmentarse para cada las plazas convocadas al amparo de la Ley 20/2021, porque lo contrario supone ignorar la manera en que el art. 23.2 CE ha sido desarrollado por las normas propias de la Comunidad Autónoma.

Otra estrategia impugnatoria pasaría por examinar cada una de las plazas que componen una oferta de empleo para demostrar que no se han cumplido el mecanismo de asignación de perfiles. Bien porque no se han observado los factores previstos en el art. 20 del Decreto (grado de aproximación del puesto de trabajo con respecto al público -destinatario, modo y frecuencia de dicha relación-; red de relaciones del puesto de trabajo dentro de la Administración -destinatario, características y frecuencia de las mismas-; carácter y tipología del servicio o unidad en el que se ubica el puesto de trabajo). Bien porque se han ignorado los criterios de prioridad del art. 21. O, en fin, porque se ha obviado el procedimiento previsto en los arts. 22 a 25 (informe-propuesta de la Viceconsejería de Política Lingüística, consulta e información a sindicatos y organizaciones sindicales, respeto a las competencias del Consejo Vasco de la Función Pública, etc.). Pero no ha sido ésta la línea argumental de la parte actora.

La exigencia de acreditar un determinado nivel de conocimiento de la lengua vasca no es de suyo discriminatoria. Este Tribunal, en armonía con lo declarado por el Tribunal Constitucional, lo ha recordado en numerosas ocasiones, como en nuestra STSJPV 223/2014, de 29 de abril, a la que se acoge la demandada, y en la que decíamos:

" si las plazas convocadas tienen un determinado perfil, el mismo opera como requisito de desempeño y obliga a diferenciar los procesos selectivos a las plazas en que ello concurre de las que no tienen un determinado perfil. Así lo impone el art. 98 de la Ley vasca 6/1989 de 6 de julio de la Función Pública Vasca , y las propias bases de la convocatoria ya que la base 5.2 contempla que el euskera se considera requisito en los puestos con fecha de preceptividad vencida.

La exigencia de un determinado nivel de conocimiento de euskera es conforme a la Constitución, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, y con la jurisprudencia de la que es expresiva la STS de 26 de enero de 2000: " El tema de la exigencia del conocimiento de la lengua cooficial con el castellano en el ámbito de determinadas Comunidades Autónomas ha sido objeto de diversas resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, pudiendo citarse entre las primeras las Sentencias de 26 de junio de 1986 EDJ 1986/82 y 28 de febrero de 1991 EDJ 1991/2251 , y las de 22 de julio de 1996 EDJ 1996/6181 , 20 de marzo EDJ 1998/1954 y 10 de octubre de 1998 , 24 de mayo EDJ 1999/20050 y 6 de junio de 1999 dictadas por esta misma Sala".

Contra esta sentencia 223/2014, de 29 de abril se interpuso recurso de casación, que fue desestimado por la STS 2085/2014, de 30 de diciembre de 2015 que deja claro que al regirse la convocatoria litigiosa por el art. 98.2 de la Ley 6/1989, de la Función Pública vasca, la exigencia discutida del perfil lingüístico resulta conforme a Derecho.

QUINTO.- Criterio del Tribunal: valoración del conocimiento de la lengua vasca como mérito

Ahondando en lo ya razonado, procede tener presente que la ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, regula en su Título V la denominada "normalización lingüística" (artículos 97 a 99). El euskera y el castellano son las lenguas oficiales en las Administraciones Públicas vascas, y, como se ha dicho, éstas vienen obligadas a garantizar en sus relaciones, tanto internas como externas, la utilización de ambas. A estos efectos, los puestos de trabajo tienen asignado su correspondiente perfil lingüístico y fecha de preceptividad en su caso, datos que deben figurar en las relaciones de puestos de trabajo.

El perfil lingüístico determina el conjunto de los niveles de competencia lingüística en euskera necesarios para la provisión y desempeño del puesto de trabajo. A partir de su fecha de preceptividad, el cumplimiento del perfil lingüístico se constituye en exigencia obligatoria para el acceso y desempeño del correspondiente puesto de trabajo.

Pero cuando el perfil lingüístico no es preceptivo, sirve para determinar la valoración que, como mérito, habrá de otorgarse al conocimiento del euskera, tanto en la provisión de puestos de trabajo como en la selección externa.

La regulación del art. 98.4 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, era del siguiente tenor:

"Cuando no fuera exigible el cumplimiento de perfil lingüístico alguno en las pruebas selectivas, el conocimiento del euskera será considerado como mérito.

Su valoración se establecerá en función del perfil lingüístico predominante entre los asignados a los puestos de trabajo que sean susceptibles de desempeño por el Cuerpo o Escala al que la plaza pertenezca, y representará un porcentaje que no podrá ser inferior en ningún caso al cinco por ciento ni superior al veinte por ciento de la puntuación máxima alcanzable en el resto del proceso selectivo.

En los casos en que el conocimiento del euskera hubiera de ser considerado como mérito para la provisión del puesto de trabajo, se seguirá el criterio establecido en el párrafo anterior" (en el mismo sentido, el vigente artículo 188.3 de la ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco; esta ley reproduce en lo esencial las normas relativas al régimen lingüístico anterior en sus artículos 187 a 190).

En aplicación del precepto transcrito, el art. 31.1 del Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de normalización del uso del euskera en las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi dispone que:

"La ponderación del conocimiento de euskera como mérito, tanto en la selección como en la provisión de los puestos de trabajo, se hará conforme a lo establecido en el artículo 98.4 de la Ley de la Función Pública Vasca, sin que el porcentaje que represente pueda ser inferior en ningún caso, ni superior, a los siguientes porcentajes de la puntuación máxima alcanzable en el resto del proceso selectivo:

Perfiles 1 y 2 - 5% al 10%.

Perfiles 3 y 4 - 11% al 20%".

Estos límites se respetan en el acto impugnado. Sin que pueda caber duda de que el conocimiento de una de las dos lenguas cooficiales de la Comunidad Autónoma carezca de la relevancia suficiente para ser valorado como mérito en la convocatoria que se enjuicia, como lo es en todas las convocatorias que se publican al amparo del régimen jurídico que se ha expuesto. La Orden impugnada no presenta en este punto vicio de ilegalidad alguno.

Por el contrario, la Orden se ajusta al mandato del legislador, contenido en la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/2021, de 11 de noviembre, de los cuerpos y de las escalas de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, a tenor de la cual en el proceso de concurso oposición para la consolidación de empleo "e) La valoración de la fase de concurso no superará el cuarenta por ciento de la puntuación máxima alcanzable en el proceso selectivo, excluida la valoración del euskera como mérito". En plena correspondencia con la normativa general para el acceso al empleo público, las disposiciones legales específicas aplicables al sistema de acceso al que se refiere este proceso contemplan una valoración del conocimiento de la lengua vasca de manera diferenciada del resto de méritos computables.

En definitiva, en la legislación sobre acceso al empleo público en el País Vasco, la manera en que se valora el conocimiento de la lengua vasca presenta esta especificidad, pues, en lo que ahora resulta relevante, su cómputo se lleva a cabo de forma separada al resto de méritos de la fase de concurso.

Como alega la Administración, ésta es una cuestión sobre la que se ha pronunciado este Tribunal, en nuestra STSJPV 434/2002, de 25 de abril, en términos que ahora procede reiterar:

"debemos responder a la pregunta de si en el sistema de la LFPV la valoración del euskera debe quedar necesariamente comprendida en el baremo de méritos, como propugna el sindicato recurrente, o puede discurrir separadamente como contempla la Orden recurrida y defiende la Administración CAPV. El punto de arranque del debate lo constituye el art. 26.3 LFPV, a cuyo tenor el concurso-oposición consiste en la sucesiva celebración de los dos sistemas anteriores dentro del procedimiento de selección, sin que en ningún caso la valoración de la fase de concurso pueda exceder del cuarenta y cinco por ciento de la puntuación máxima alcanzable en la de oposición. Por su parte el art. 98.4 LFPV dispone que "Cuando no fuera exigible el cumplimiento de perfil lingüístico alguno en las pruebas selectivas, el conocimiento del euskera será considerado como mérito. Su valoración se establecerá en función del perfil lingüístico predominante entre los asignados a los puestos de trabajo que sean susceptibles de desempeño por el Cuerpo o Escala al que la plaza pertenezca, y representará un porcentaje que no podrá ser inferior en ningún caso al cinco por ciento ni superior al veinte por ciento de la puntuación máxima alcanzable en el resto del proceso selectivo". Ciertamente el elemento gramatical de interpretación no aboga claramente a favor de ninguna de las dos tesis, o mejor dicho autoriza ambas, ya que aun cuando el art. 98.4 refiere los límites mínimo y máximo de la valoración del euskera al resto del proceso selectivo, es decir a la puntuación total del proceso comprendiendo tanto la fase de oposición como la de concurso, sin embargo su tenor no es incompatible con la subsunción de la valoración del euskera dentro de los méritos que propugna el sindicato recurrente, tesis en la cual menguaría la relevancia del resto de los méritos a favor de la oposición. Sin embargo, el criterio sistemático aboga por la interpretación que realiza la Administración y que en definitiva se plasma en la Orden recurrida. En primer lugar, la regulación dela valoración del euskera se hace en un título distinto (Tít. V) de aquél en el que se incardina el art. 26.3 (Cap. IV, Tít. II), y se impone no sólo en los sistemas de concurso-oposición sino también en los puros de oposición, lo que parece abonar la tesis de que su valoración discurre de forma separada del resto del proceso selectivo a que se refiere el art. 98.4".

Este sistema de valoración del conocimiento de la lengua vasca para las plazas en las que no es requisito de acceso no es el único de los posibles; pero es el actualmente vigente. Este Tribunal lo ha considerado ajustado a Derecho y, en consecuencia, es el que la Administración debe aplicar; y el que vincula a los órganos de la jurisdicción.

SEXTO.- Criterio del Tribunal: exención de la preceptividad del perfil lingüístico por razón de la edad

El alegado artículo 97.3 de la ley de la Función Pública Vasca tiene el siguiente tenor literal:

"A partir de su fecha de preceptividad, el cumplimiento del perfil lingüístico se constituirá como exigencia obligatoria para el acceso y desempeño del correspondiente puesto de trabajo. Ello no obstante, el Gobierno Vasco, a propuesta de la Secretaría General de Política Lingüística, determinará reglamentariamente los supuestos en que, con carácter excepcional y por circunstancias objetivamente apreciables, el titular de un puesto de trabajo pueda ser eximido del cumplimiento del perfil asignado al mismo."

En ejecución del mismo, el artículo 42 del Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi, establece lo siguiente:

"Conforme a lo dispuesto en el art. 97.3 de la Ley de la Función Pública Vasca estarán exentos del cumplimiento del régimen general de preceptividad de los perfiles lingüísticos en relación al puesto de trabajo del que son titulares:

a) Quienes superen la edad de 45 años al comienzo de cada Periodo de Planificación, previa conformidad del interesado.

(...)"

La norma legal contiene una regla general y varias excepciones. La regla es que vencida la fecha de preceptividad y no acreditado el perfil de la plaza, esta circunstancia deviene exigencia obligatoria para el acceso y desempeño del correspondiente puesto de trabajo. Por lo que, quien no acredita el perfil ni puede aspirar a la plaza ni puede permanecer en la misma. La exención que ahora interesa se limita a los casos en los que en la persona que no acredita el perfil se reúnen dos condiciones: a) alcanza la edad en la que se considera que el acceso al conocimiento de la lengua reviste una dificultad desproporcionada; b) es titular de la plaza perfilada. La excepción aparece prevista en las normas aplicables únicamente para el perfil preceptivo como condición de desempeño; pero no como condición de acceso.

En consecuencia, el término de comparación seleccionado por la demanda no es relevante. No se produce una diferencia de trato entre sujetos que se encuentran en la misma situación, sino entre quienes se encuentra en situación diferente, pues unos desempeñan un puesto de trabajo y otros aspiran a acceder a un puesto de trabajo. Cualquier persona que quiera acceder a una plaza perfilada debe cumplir el requisito debatido, de modo que el trato que se dispensa es homogéneo.

No concurriendo un término de comparación válido en la demanda, no resulta posible apreciar la discriminación que alega.

SÉPTIMO.- Criterio del Tribunal: principio de la confianza legítima

Como ha quedado expuesto, la demanda alega, en último lugar, la "infracción del principio de la confianza legítima en la efectiva organización de los procesos de estabilización".

La jurisprudencia viene recordando ( SSTS de 6 de julio de 2012 - recurso 288/2011-, de 22 de marzo del 2012 - recurso 2998/2008-, y de 30 de octubre de 2012 - recurso 1657/2010-, por todas) que el principio de la confianza legítima tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán (Sentencia de 14 de mayo de 1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), desde el que fue recibido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que lo acoge ya en las sentencias de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (Asunto Lemmerz-Werk) para terminar siendo asimilado como un principio general del Derecho Comunitario. En Derecho Administrativo Español, regido por el principio de legalidad estricta de inspiración francesa, la institución fue acogida tardíamente, si bien el TS aplicó la confianza legítima como fundamento del examen de legalidad de las actuaciones administrativas (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990, 13 de febrero de 1992, 17 de febrero, 5 de junio, 28 de julio de 1997, 10 de mayo, 13 y 24 de julio de 1999, 4 de junio de 2001 y 15 de abril de 2002, citadas en la de 22 de marzo de 2012, ya mencionada), vinculando la confianza legítima con los principios más generales de la seguridad jurídica y buena fe, de larga tradición en nuestro Derecho Administrativo ( SSTS 10 de mayo de 1999 y la de 26 de abril de 2012). El legislador, con ocasión de la reforma de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1999, incorporó la confianza legítima en el artículo 3, referido a los principios generales a los que debe adaptar su actividad la Administración Pública.

Precisando su concepto, la antes mencionada sentencia de 6 de julio de 2012 declara que el mismo comporta que "la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento."

En esa misma línea se declara en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009) que la institución "encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento" . Se declara en la misma sentencia, con cita especial de la de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002), en relación con las consecuencias de la actuación contraria a la confianza legítima, "que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha". Ese criterio se reitera frecuentemente, como pone de manifiesto las citas que se contienen en la sentencia de 9 de julio de 2012 (recurso 6433/2010) y en otras más recientes.

En cuanto a los elementos que deben concurrir para apreciar la confianza legítima y su eventual infracción, éstos pueden resumirse del siguiente modo:

A) Aparece como elemento básico para su apreciación que el ciudadano tenga, en palabras de la sentencia de 26 de abril de 2012, antes citada, la "creencia racional y fundada" en que, por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión. Sin que se confunda con el precedente administrativo, porque en éste lo que existe es una previa decisión de la Administración que, para un supuesto ulterior, no puede desconocer sin la preceptiva motivación, conforme se imponía en el artículo 54 de le LRJAP y ahora se dispone en el artículo 35.1.c) de la vigente LPAC, aunque sin trascendencia indemnizatoria.

B) En la confianza, la actuación administrativa a considerar está en el mismo procedimiento, en el que por las decisiones que se han adoptado por la Administración existe la creencia racional y fundada de que la decisión definitiva, la resolución, tendrá un determinado sentido para el ciudadano que, en esa creencia, ha realizado unos gastos y generado unas expectativas. Ese elemento psicológico de la confianza legítima se erige en elemento esencial de la institución y se viene exigiendo de manera reiterada por la Jurisprudencia de esta Sala. En este sentido se declara en la sentencia 3 de julio de 2012 (recurso 6558/2010): "... La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella "confianza" sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes...".

En palabras de la STS de 30 de octubre de 2012, lo que caracteriza a la confianza es que la propia Administración ha venido adoptando decisiones, en el mismo procedimiento, que han generado esa creencia racional y fundada de que se adoptará una decisión favorable a la petición del interesado.

C) La concreta actuación que se espera en esa confianza debe ser conforme al ordenamiento, es decir, es preciso que la actuación de la Administración, con su conducta, induzca al administrado "a creer que la actuación que él desarrolla es lícita y adecuada en Derecho" ( STS de 3 de julio de 2012, dictada en el recurso 6558/2010). En ese mismo sentido se ha declarado que no puede ampararse en la confianza legítima "la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias", como se declara en la STS de 22 de marzo de 2012 (recurso 2998/2008), en la que se concluye que no puede mantenerse irreversible un comportamiento que se considera injusto.

D) No es posible apreciarla cuando la actuación de la Administración no está sujeta a una potestad discrecional. Como declara la STS de 10 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009), "la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado. En estos supuestos el quebrantamiento del principio de confianza legítima tan solo podrá llevar consigo la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados al administrado como consecuencia del mismo (...)". Cuando no se trate de una actividad reglada, "el resarcimiento deberá canalizarse por la vía de la responsabilidad patrimonial; es decir, en tales supuestos la actividad reglada habrá generado, en su caso, un auténtico derecho cuyo resarcimiento deberá canalizarse por esa institución de la responsabilidad, cuyo alcance es el valor económico del derecho frustrado; en tanto que en la confianza legítima, precisamente por esa incidencia en la actividad discrecional de la Administración, tan solo genera el derecho de resarcir los gastos o daños ocasionados en la actuación desplegada por el ciudadano, en la creencia racional y fundada y basada en hechos de entidad suficiente, de que se produciría una determinada actividad por la Administración, sin afección a derecho concreto" ( STS de 30 de octubre de 2012).

E igualmente se declara en la sentencia de 9 de julio de 2012 (recurso 6433/2010) que "no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado". Concluyendo, de forma bien lógica, la mencionada sentencia que "ha de insistirse en que la regulación legal no se ve alterada por el principio de confianza legítima."

La demanda alega que " instituidos los procesos de estabilización por la legislación estatal presupuestaria de los años 2017 y 2018, y habiendo alcanzado su formulación definitiva con la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, al menos hasta el momento, cualquier empleado público tiene una legítima expectativa, cuando el puesto que desempeña reúne los requisitos de las DA 6 ª y 8ª, a ver incluido dicho puesto -u otro similar disponible en su lugar- en un proceso selectivo de estabilización, que tome la forma de concurso de méritos, y donde el número de plazas no disminuya injustificadamente, por actos contrarios de su Administración empleadora, toda vez que supone una merma proscrita por el art. 23.2 CE de sus posibilidades de acceder al empleo público considerando las circunstancias excepcionales que han legitimado este tipo de procesos selectivos.

En sus conclusiones, la parte actora añade que " la demandada, lejos de sentirse directamente interpelada por la Ley 20/21, de 28 de diciembre, opte por diluir sus efectos al aprobar e implementar, previamente, la Ley de Cuerpos y Escalas y por configurar un proceso selectivo que -al considerar determinados méritos en los términos en los que lo hace- olvida, precisamente, tales circunstancias" (en referencia a la falta de planificación estratégica de la ordenación de recursos humanos y falta de convocatoria de los oportuno procesos de concurrencia competitiva, que menciona con anterioridad).

Como se puede apreciar a la vista de lo hasta ahora expuesto sobre el principio de la confianza legítima en nuestro Derecho, la demanda incurre en una confusión conceptual. En primer lugar, porque no alega actos anteriores de la Administración que hayan podido generar dicha confianza; por el contrario, lo que alega son decisiones del legislador presupuestario. En segundo lugar, porque confunde la protección de la expectativa de derechos con el respeto a la confianza legítima. En definitiva, no pone de manifiesto contradicciones en el actuar de la Administración en el tiempo (que es lo propio del principio en que busca amparo), sino una falta de adecuación de la Orden impugnada a la habilitación legal. Es decir, un vicio ordinario de ilegalidad, y no una infracción del principio de confianza legítima.

Según la demanda, al parecer, el problema jurídico se encontraría, de una parte, en la contradicción entre la Ley autonómica 7/2021, de 11 de noviembre, de los cuerpos y de las escalas de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. O, en términos más amplios, entre el régimen jurídico de la normalización del euskera en la función pública vasca y dicha ley estatal. Y, de la otra, en la infracción de esta última por la Orden recurrida.

Huelga declarar que lo primero se encuentra al margen de este proceso, no forma parte de su objeto, ni corresponde a la competencia de este Tribunal. En tanto la ley 7/2021 y el resto de normas que determinan la obligatoriedad o el mérito del conocimiento del euskara para acceder a un empleo público se encuentren en vigor, la Administración autonómica viene sujeta a su cumplimiento -entre otras cosas, al convocar cualquier proceso selectivo de acceso- sin que se vislumbre cómo la ley 20/2021 podría eximirle de tal obligación. Evidentemente, en virtud del principio de legalidad, tales disposiciones vinculan igualmente a este Tribunal.

En cuanto a lo segundo, el vicio de legalidad se formula de forma tan vaga e imprecisa que a este Tribunal no puede discernir cuál es la concreta infracción de la ley 20/2021 que provoca la frustración de la legítima expectativa de los aspirantes en el proceso selectivo, e incluso cuál sería el propio contenido de ésta. No es difícil suponer que la parte demandante tiene interés en acceder a una relación de empleo distinta y mejor que la que ha venido manteniendo en el pasado. Pero esta consolidación del empleo se instrumentaliza a través de los procesos previstos en las normas legales y reglamentarias aplicables a la misma.

Expresamente recoge la Exposición de Motivos de la ley 20/2021, estos "procesos garantizarán el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, pudiendo articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones en el desarrollo de los mismos." Como no podía ser de otra manera, el paso de la situación de interinidad a la fijeza en el empleo público no se hace al margen de la vigencia de los principios de capacidad y mérito que impregnan el régimen del acceso al empleo público que nace del artículo 103.3 CE. Y tampoco queda al alcance de la Administración demandada un proceso de consolidación de empleo que prescinda de la estructura y organización de sus recursos humanos que le viene impuesta por el legislador.

No es legítima -y por lo tanto, es ajena a la tutela que pueden proporcionar los tribunales- un expectativa que se reivindique sin especificación de la norma incumplida por la Administración o pretendiendo que ésta actúe al margen de las normas que le vienen impuestas. Las alegaciones de infracción normativa que hasta este momento se han examinado no permiten apreciar un actuar contrario a Derecho.

Por lo hasta ahora razonado, la demanda debe ser desestimada.

OCTAVO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 LJCA, las costas deben ser soportadas por la parte vencida. A la vista de la naturaleza de la controversia, el Tribunal las limita a la cantidad de 300 euros.

Por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia resuelve dictar el siguiente