Sentencia Contencioso-Administrativo 198/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 14/2023 de 20 de abril del 2023

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación; auto apelado.

1.- El Ayuntamiento de Santurtzi recurre en apelación el Auto núm. 87/2022, de 19 de octubre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Bilbao, que en la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario 215/2022, acordó, a instancias del recurrente Francisco, la suspensión del Decreto núm. 1195/2022, de 17 de mayo, de la Concejalía Delegada del Área de Urbanismo y Medio Ambiente, que ordenó (i) la paralización de las obras de ejecución de murete en el acceso interior de Subida a Serantes núm. 2, por considerarse obra clandestina, obras que se declararon ilegalizables, por tratarse de obra en dominio público municipal, y (ii) requiriendo la restitución del terreno a su estado original y retirada de las obras que se hayan ejecutado.

2.- El auto apelado dio respuesta a la solicitud de medidas cautelares interesadas por Francisco en el primer otrosí del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo.

Alude en el fundamento de derecho primero a las pautas de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, con remisión al art. 129 de la LRJCA, para razonar la medida cautelar adoptada en los fundamentos de derecho segundo y tercero, haciéndolo como sigue:

<< Segundo. - En el presente caso valorados, como dice la Ley, los intereses en conflicto y la necesidad de asegurar la efectividad de una eventual Sentencia estimatoria, este Tribunal estima concurren circunstancias que justifican la paralización de la actuación administrativa tendente a evitar la demolición de las obras supuestamente ejecutadas sin licencia y en dominio público, en concreto un muro para contener las tierras en el acceso a la finca de subida a DIRECCION000 nº NUM000.

La razón principal estriba en que podria acordarse como prueba, incluso de oficio, la inspección de tales obras por su SSª, a efectos de determinar el grado de afección a los intereses generales del muro en cuestión y en particular el acceso a la finca, siendo que la demolición haria imposible llevar a cabo dicha prueba.

Tercero. - Por lo expuesto, procede acordar la medida cautelar solicitada por la parte actora, que se mantendrá hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al proceso o haya éste finalizado por cualquiera de las otras causas previstas en la Ley, y sin perjuicio de la posible modificación de la medida, en uno u otro sentido, o su revocación si se modificaran las circunstancias contempladas en esta resolución, tal como previene el artículo 132 de la LJCA >>.

TERCERO. - El recurso de apelación del Ayuntamiento de Santurtzi.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar el auto apelado, para que se deje sin efecto la medida cautelar acordada, con imposición de costas a la parte recurrente.

En las alegaciones primera y segunda se remite al decreto recurrido en la instancia y al auto ahora apelado.

Es en el apartado tercero en el que se destaca que no se dan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para acordar la suspensión del acto administrativo.

(i) En primer lugar, razona sobre el periculum in mora en relación con lo que concluyó el auto apelado, para destacar que la ejecución del acto recurrido no produce dicho efecto, porque una eventual sentencia estimatoria daría lugar a la indemnización al recurrente, en su caso, con relación a los costos del derribo del muro y su reposición, si, según se precisa, como se alega en vía judicial que no en vía administrativa, el Sr. Francisco no era propietario del muro ni de la finca adyacente a él.

Destaca los dos mandatos que contiene la resolución recurrida en la instancia, paralización de obras y restitución del terreno a su estado original, incidiendo en los efectos que implicaría el derribo del muro en relación con el periculum in mora, pero precisando que ello no ocurriría en relación con la continuación de las obras, porque la paralización no supone un obstáculo al resultado del proceso y sí un perjuicio al interés general.

Añade que no puede considerarse que el derribo de un murete de 5 0cm de alto y 25 m de largo sea una obra que, aun derribada, no pueda reconstruirse sin un costo desmesurado, no estando ante una construcción de envergadura.

(ii) Tras ello, se detiene la ponderación circunstanciada de todos los intereses, para señalar que, según el auto apelado, parece que el interés particular estriba en el acceso a la finca que sería prevalente sobre el interés general.

Incide, en primer lugar, en el interés particular en relación con lo que se trasladó en el escrito de solicitud de medidas cautelares, cuando el recurrente trasladó que no era titular de las obras y construcciones realizadas, por lo que el acceso a la finca no sería cuestión que el perjudicara en modo alguno, señalando que si el recurrente no es titular, como manifiesta ahora en vía judicial, no cabía ampararle en supuestos perjuicios ocasionados a terceros, esto es, hacer prevalecer tal interés.

Por ello, defiende que, si el titular de la construcción ilegal no es el recurrente, los eventuales perjuicios que se le puedan irrogar son meramente económicos, derivados de la ejecución del derribo y reposición a su estado original, porque el muro no sería de su propiedad y, por ello, ningún daño irreparable se le causa.

Enlazando con lo que se trasladó en el escrito de solicitud de medida cautelar, en sentido de que el muro tenía por objeto la contención de tierras, se dice que es una afirmación que en ningún momento se respalda técnicamente, remitiéndose al informe emitido por la Arquitecta y Jefa del Servicio de Planeamiento y Gestión Urbanística del Ayuntamiento que incorpora la resolución recurrida, quien inspeccionó personalmente la obra el 5 de abril de 2022, señalando que dicho informe no recoge que el muro tenga por finalidad la contención de tierras.

Se reconoce que el informe emitido por la Jefa del Servicio Asesor de Urbanismo y Medio Ambiente, que también transcribe el decreto recurrido, hace referencia al muro cuya ejecución tendría por objeto contener las tierras en el acceso a la finca Subida a DIRECCION000 núm. NUM000, pero se dice que es una afirmación que se debe a un error, porque la única documentación obrante en el expediente es el informe de inspección y el informe técnico que en ningún momento aluden a que el muro tenga tal finalidad, señalando que la cualificación de la Jefa del Servicio Asesor de Urbanismo y Medio Ambiente, licenciada en derecho, no lo habilitaría para realizar la valoración que hizo.

Insiste en que el recurrente trasladó que esa era la finalidad del muro, pero se destaca que no existe justificación, argumentación, ni se ha presentado en vía administrativa solicitud de legalización, ni informe alguno de carácter técnico que lo asevere.

Con ello, ratifica que el interés particular no defiende el mantenimiento del muro ni facilitar un acceso a la finca y, como defiende el recurrente en vía judicial, no es titular, añadiendo que tampoco consta que el acceso se haya visto obstaculizado o impedido por corrimiento de tierras ni se acreditan indicios de que el muro tenga por objeto la contención de tierras.

En cuanto al interés público, defiende que consiste en garantizar la preservación de la naturaleza del suelo no urbanizable, con remisión al control de la legalidad urbanística en relación con actos sometidos a licencia y dirigidos a proteger y defender el patrimonio municipal, ello en relación con las pautas de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, incidiendo en la ejecución de un murete en suelo no urbanizable, sin autorización administrativa, sin la intervención de técnico cualificado y sin observar la normativa urbanística y del Plan General de Ordenación Urbana.

Justifica el sometimiento de lo actuado a licencia, con remisión al art. 207.1.i) y l) de la Ley 2/2006, así como en relación con obras de urbanización totales o parciales no recogidas en proyecto de urbanización, a sensu contrario art. 207.2, remitiendo a licencia que también recoge el Plan General.

Insiste en que no se solicitó licencia ni consta que exista proyecto técnico alguno, hablando de flagrante vulneración de la normativa aplicable.

Alude, además, a consideraciones complementarias en relación con estar ante una actuación en suelo no urbanizable en las faldas del monte DIRECCION000, con daños medioambientales, suponiendo una apropiación ilegítima y una limitación de acceso libre a todas las personas que circulan por la zona o suben al monte, insistiendo en que se estaría ante obras ejecutadas en terreno de dominio público municipal, es por lo que alude al art. 28 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones públicas, y enlazando con lo que se trasladó como documento núm. 1 al escrito de oposición a las medidas cautelares, esto es, en relación con la obligación de la Administraciones públicas de proteger y defender su patrimonio.

(iii) Tras ello, defiende la inexistencia de apariencia de buen derecho.

Destaca cómo en vía administrativa el recurrente se habría manifestado como propietario, enlazando con la solicitud de suspensión presentada en vía administrativa, para destacar que en ningún momento se alegó no ser propietario de la construcción, amparando la solicitud en que el muro tenía como finalidad la contención de los terrenos y evitación de desprendimientos de tierra, destacando que no se solicitó licencia de obras para ejecutar obra alguna, precisando que si el recurrente no es propietario del murete, se dice que, en cumplimiento del deber de colaboración del art. 18 de la Ley 39/2015, debió poner en conocimiento del Ayuntamiento tal circunstancia en la tramitación del expediente, hablando por ello de ausencia de buena fe, por manipularse los hechos, manifestando una cosa y otra según el interés particular.

Se remite a las pautas en general de la tutela cautelar y la excepción de la suspensión, para, con otras precisiones, señalar que estaríamos ante un supuesto similar al resuelto por la sentencia de la Sala de esta Sección Segunda, 531/2011, de 13 de junio, apelación 458/2011.

Tras ello, insiste en la prevalencia de los intereses públicos, así como en la presunción de legalidad, en relación con lo que se concluyó en la sentencia referida de la Sala.

El solicitante de la medida cautelar, Francisco, no formalizó oposición al recurso de apelación , dejando caducar el trámite, como se constató por la diligencia de ordenación de 29 de diciembre de 2022.

TERCERO. - Pautas en las que se desenvuelve la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Al entrar a resolver partimos de que tanto en primera instancia, como ahora con el recurso de apelación, se traslada una precisa exposición de las pautas en las que se desenvuelve la justicia cautelar en este orden jurisdiccional contencioso- administrativo.

A los efectos de enmarcar la respuesta que ha de dar la Sala en este caso, retomaremos refundición de la doctrina del Tribunal Supremo que, entre otras resoluciones, la vemos recogidas en el auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28.3.19, recaída en el recurso 47/2019 [-Roj: ATS 3290/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3290A -], en el que, en sus fundamentos tercero, cuarto y quinto, razona como sigue:

<< Tercero. - Esencia de las medidas cautelares.

En los Autos de 8 de marzo de 2017 (recurso 88/2017 ) 14 de julio de 2009 (recurso 70/2009 ) y 31 de marzo de 2011 (recurso 169/2011) de esta Sala y Sección recordábamos lo dicho en la Sentencia de 4 de febrero de 2008, recaída en el recurso de casación 926/2006 sobre la constante doctrina acerca de que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa ( art. 103.1 CE ) y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa ( art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común , Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Los mencionados preceptos suponen la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes. Todo ello para responder a los alegatos aquí suscitados así como a la oposición que formula el Abogado del Estado.

El máximo intérprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115/87, 7 de julio , 238/92, 17 diciembre , 148/93, 29 de abril ) ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" ( STC 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal Supremo al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( ATS de 10 de julio de 2008, recurso 292/2008 con cita de otros anteriores).

Cuarto . - La cautela en la aplicación de la apariencia del buen derecho.

El proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho, aquí esgrimido, mas fue suprimido en trámite parlamentario. No alcanzó, pues, el rango de norma positivizada en la LJCA aunque posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728 , reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución".

El ATS 26 de septiembre de 2018 (recurso 279/2018 ) con cita ATS de 2 de noviembre de 2016 (recurso 4674/2016) señala que "la aplicación de la regla de apariencia de buen derecho va indisolublemente ligada al examen de la cuestión de fondo, lo que obligaría a pronunciarnos anticipadamente sobre la validez del Real Decreto impugnado, lo que está vedado al incidente cautelar".

Se ha aceptado la apariencia de buen derecho conjugada con el peligro por mora procesal a que se refiere la LEC, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, engarzada con la necesidad de no hacer perder su finalidad legítima al recurso, cuando el órgano jurisdiccional se ha pronunciado, anulándolo, sobre un acto similar al impugnado ( ATS 31 de marzo de 2011, recurso 169/2011 ).

Puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada, el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ) absolutamente manifiesta.

Criterio análogo la STS 14 de diciembre de 2016, recurso casación 3714/2015 , al reiterar, con cita de precedentes, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito."

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril ).

Quinto. - Los perjuicios irreparables.

Es constante el criterio de esta Sala acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" ( STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación ( A TS de 26 de julio de 2006 , rec. ordinario 192/2006 con cita de otro anterior AATS 31 de octubre de 2018 (tres) rec. 379/2018, 380/2018 y 381/2018).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" [ STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea]. Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal >>.

CUARTO. - Revocación del auto apelado; no procede la suspensión; remisión a la regulación sobre la anticipación y el aseguramiento de la prueba en el proceso de primera instancia, en los términos recogidos en los artículos 293 a 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al entrar a resolver el recurso de apelación, en relación con los antecedentes recogidos y de acuerdo con las pautas en las que se desenvuelve la tutela cautelar en este orden jurisdiccional, debemos destacar que la resolución administrativa recurrida en la instancia, que el auto apelado en la pieza de medidas cautelares suspendió en su ejecutividad, incorporaba dos pronunciamientos como vemos refleja su contenido, en los términos plasmados en el fundamento jurídico primero.

Por un lado, la paralización de las obras de ejecución del identificado como murete de acceso al interior de Subida a DIRECCION000 núm. NUM000 y, por otro, la orden de restitución del terreno a su estado original y retirada de las obras ejecutadas.

En primer lugar, debemos destacar que incluso estando a los razonamientos del auto apelado, que hemos recogido en el fundamento jurídico primero apartado 2, en él no se da razón de la suspensión general de los mandatos incorporados en la resolución recurrida, en concreto en relación con la orden de paralización de las obras que se estaban llevando a cabo, dado que se viene a justificar la suspensión, en concreto de la demolición de lo ejecutado ,del referido como muro o murete, en relación con la incidencia que tendría en el ámbito probatorio en el proceso jurisdiccional, enlazando con lo que supondría a tales efectos la desaparición del muro ejecutado.

Es determinante tener presente que estamos ante unas obras que, a estos efectos, debemos partir de considerarlas, como defiende la resolución administrativa recurrida, como clandestinas, en cuanto carentes de licencia, además de ejecutadas en suelo clasificado como no urbanizable y en un ámbito de dominio público municipal.

Sin perjuicio de esas consideraciones, lo ya razonado en el ámbito de la tutela cautelar, debe llevar, inicialmente, a revocar la decisión del auto apelado en cuanto suspendió también la paralización de las obras que se estaban llevando a cabo, dado que, en ese ámbito, ni siquiera el auto apelado, como referíamos, da razón de la medida cautelar que adopta.

Por otro lado, no puede sino considerarse claro y meridiano que la paralización de las obras de ejecución del murete no puede considerarse desde el punto de vista de la tutela cautelar, como un perjuicio que la justificara en relación con la efectividad de la sentencia estimatoria que se ha de defender por el recurrente en los autos principales, dado que, en su caso, supondría demora en la ejecución de la obra pretendida que, en su caso, provocaría, de acreditarse, perjuicios exclusivamente de naturaleza económica a los efectos de la tutela cautelar.

Avanzando en la respuesta a la medida cautelar, y enlazando con el aspecto central referido a la suspensión de la orden de restitución del terreno al estado original y retirada de las obras ejecutadas, esto es hacer desaparecer la parte de muro o murete ejecutada, la Sala tiene que acoger los argumentos que defiende el recurso de apelación del Ayuntamiento de Santurtzi y concluir que no se dan circunstancias que justifiquen la medida cautelar, en relación con la finalidad, vinculada a la efectividad de la sentencia estimatoria que se ha de defender en los autos principales.

Partimos de que no puede considerarse que, en este caso, opere, en relación con las pautas de la doctrina jurisprudencial a la que nos hemos referido, la identificada apariencia de buen derecho o fumus boni iuris en el planteamiento de quien era recurrente, añadiendo que incluso desde la perspectiva de lo que fue razón de decidir del auto apelado, en relación con la posibilidad de práctica de prueba, incluso de oficio, en relación con la inspección de las obras, no se considera determinante en un supuesto como el presente, sin perjuicio de que se articulen pautas, en ese ámbito, en relación con la consolidación de datos que puedan conducir a acreditar la situación preexistente, tanto en relación con lo actuado en el curso del expediente, como la constatación de los oportunos testimonios que justifiquen y acrediten la realidad, al margen, en su caso, de hacer uso, de ser relevante, de la regulación sobre la anticipación y el aseguramiento de la prueba en el proceso de primera instancia, en los términos de la regulación recogida en los artículos 293 a 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoriamente aplicable, pero que no puede condicionar la adopción de la medida cautelar.

En este caso, además, debemos destacar que no se está ante una obra que pueda considerar relevante a los efectos de trasladar la que se ha venido a considerarse clásica doctrina jurisprudencial en relación con los efectos de la demolición, vinculada a la relevancia de conservar la riqueza o los elementos constructivos preexistentes, normalmente vinculado a la demolición de edificaciones previas, dado que aquí no puede considerarse sino de una entidad menor lo que se ordena derribar en relación con el identificado como murete por el Ayuntamiento, con unas dimensiones de en torno a 50cm de alto x 25m de largo, obra que tanto en su construcción como en su restitución, esto es la demolición, tendrá una manifiesta, clara y precisa cuantificación económica, como, en su caso, respecto a la reposición de llegarse a esa conclusión en la sentencia que recaerá en los autos principales.

No puede considerase, en este caso, determinante de la medida cautelar, más aún en un supuesto en el que ratificamos que la hipotética sentencia estimatoria que se ha defender en los autos principales, dirigidas a ratificar la conformidad a derecho de la obra ejecutada, podrá tener plena materialidad y efectividad en relación con la reposición de lo ejecutado que se ha ordenado demoler.

Todo ello al margen de las consideraciones en las que se insiste con el recurso de apelación, en relación con estar ante unas obras ejecutadas, no solo en suelo no urbanizable, sino en un terreno de dominio público, unido a lo que se habría trasladado por el recurrente de no ser titular de la obra y construcción que se estaba realizando, circunstancias que, desde su punto de vista, como defiende el Ayuntamiento, en su caso, la actuación recurrida solo para él tendría consecuencias económicas, al margen de los efectos que tenga para terceros, los que, en su caso, deberán o podrán reaccionar contra el actuar municipal.

Por otro lado, a mayor abundamiento, no puede considerarse acreditada la relevancia de la ejecución del muro desde el punto de vista incluso de la seguridad, en lo que incide también el recurso de apelación, por lo que desde esta perspectiva no existen elementos que justifiquen la medida cautelar, sin perjuicio de destacar que nada sobre ello se incidió en el auto ahora apelado.

Por todo ello, en conclusión, enlazando con la ausencia de oposición al recurso de apelación por parte de quien fue recurrente y que obtuvo la medida cautelar, la Sala tiene que estimar el recurso de apelación y revocar el auto apelado, para desestimar la pretensión cautelar interesada en los autos de primera instancia por el recurrente D. Francisco.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse el recurso de apelación no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de la segunda instancia, sin que proceda efectuar pronunciamiento en relación con las de primera instancia, estando a las pautas del punto 1 de dicho precepto, en relación con el debate cautelar al que nos hemos referido y a la propia naturaleza ponderativa de las circunstancias concurrentes en el ámbito de la justicia cautelar, enlazando con lo que en cuanto a las costas decidió el auto apelado.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente