Sentencia Contencioso-Administrativo 130/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 302/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Resolución recurrida. Alegaciones de las partes.

La apelante recurre la sentencia 69/2023 de 25 de febrero dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 1 de Vitoria, que inadmitió y subsidiariamente desestimó (sic) el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 20 de septiembre de 2020 del concejal delegado de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Vitoria, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo del tribunal por el que se aprueban los resultados definitivos de la fase de oposición y de concurso, se efectúa la propuesta de adjudicación de los puestos de trabajo y la propuesta de nombramiento de los funcionarios en prácticas y se genera el listado de contratación temporal derivado del proceso selectivo correspondiente a la Administración General.

La sentencia acoge la alegación de inadmisibilidad del ayuntamiento con el siguiente argumento:

"Dª. Maite no ostenta interés alguno en la impugnación del proceso selectivo celebrado por el turno de promoción interna y ello es así porque la recurrente no se presentó al proceso selectivo por el turno de promoción interna. Su alegación sobre la falta de conocimiento de dicha posibilidad no tiene ninguna trascendencia jurídica.

Por tanto, no puede sostenerse un interés legítimo en la anulación de los resultados de dicho proceso".

Además, afirma la sentencia:

"Dª. Maite solicitó su participación en el proceso selectivo indicando expresamente en su inscripción que lo hacía a través del turno libre.

La recurrente es funcionaria del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, perteneciente al grupo C1, Escala de Administración General, Subescala Administrativa, en si tuación de excedencia voluntaria por servicio activo en otra Administración desde el 30 de marzo de 2016.

De acuerdo con la Base 2.9 de la Convocatoria, la recurrente podría haberse presentado por el turno de promoción interna, dado que se encontraba en situación de servicio activo, había completado dos años como personal funcionario de carrera del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz en su escala y grupo y poseía la titulación y el resto de los requisitos establecidos para el acceso a la convocatoria A103 ADMINISTRACIÓN GENERAL. No obstante, la aspirante marcó voluntariamente en su solicitud la inscripción en el turno libre, sin que en ningún momento posterior a esa inscripción y mientras tal proceso selectivo se estaba celebrando formulara solicitud alguna de subsanación de su inscripción.

[...]

De toda la regulación vigente y aplicable a la que se ha hecho referencia cabe deducir que la Base 2.9 de la Convocatoria se ajusta al Estatuto Básico del Empleado Público y a la normativa vigente que no contradice al mismo, por lo que no se ha incurrido en infracción alguna en la aprobación de la citada Base, ni en la aplicación de ésta que ha realizado el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

[...]

La doctrina de interés casacional que se fijó en la STS 1374/2020 , Fundamento de Derecho Sexto es la siguiente:

" la aplicación del régimen establecido en el artículo 88.3 del Estatuto Básico del Empleado Público no otorga el derecho a participar en procedimientos de promoción interna convocados por su Administración de origen a los funcionarios en servicio activo en otra Administración que se encuentren en esa situación por haber obtenido puestos en la misma por procedimientos de provisión previstos en el estatuto Básico del Empleado Público".

Las dos funcionarias municipales que participaron por el turno de promoción interna se encontraban al servicio del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz como funcionarias interinas, encontrándose en su Escala de origen en situación de excedencia por prestar servicios en otro Cuerpo o Escala de la misma Administración. Es decir, esas dos aspirantes se encontraban al servicio del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, pero no habían obtenido los puestos que estaban desempeñando en el momento de la su participación, mediante un proceso de provisión reglamentario, sino a través de un nombramiento derivado de su pertenencia a una bolsa de trabajo temporal.

Por ello, la doctrina consagrada en la Sentencia nº 1374/2020 no resulta de aplicación ni respecto de la recurrente ni de las personas que han participado en el turno de promoción interna ya que no ha habido participación a través del turno de promoción interna a funcionarios que estuvieran en servicio activo en otra Administración en la que hubieran obtenido el puesto mediante un proceso reglamentario de provisión".

La demandante recurre en apelación.

Expone que la cuestión jurídica es si para participar en los procesos de promoción interna, el funcionario en cuestión debe estar en activo en el cuerpo o escala de procedencia, como establece el artículo 56.1 LFPV, o si cabe exceptuar tal requisito y permitir participar a quien esté en excedencia voluntaria bajo la premisa de que estaba en "servicio activo" como interino.

El petitum de la demanda era:

"1º.- Declare nula o anule la base 2.9 de las Bases generales de la convocatoria de la OEP 2017-2018 del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz publicadas en el BOTHA nº 113 de 1 de octubre de 2018 por vulnerar el artículo 56 de la LFPV o, alternativamente, declare no ajustada a derecho la aplicación efectiva de la base 2.9 efectuada por el Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz, por no haberla interpretado y aplicado de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, así como todos los actos que traen causa de su aplicación.

2º.- Declare nulo, anule o revoque el Acuerdo del Tribunal de la categoría TAG - A-103 de 2 de julio de 2020 por el que se aprueban los resultados definitivos de la fase de oposición y de concurso; se efectúa la propuesta de adjudicación de los puestos de trabajo y la propuesta de nombramiento de los funcionarios en prácticas y se genera el listado de contratación temporal derivado del proceso en la parte referida al turno de promoción interna.

3º.- Condene al Ayuntamiento a dictar una nueva propuesta de nombramiento que EXCLUYA A Matilde de la lista de aprobados por incumplimiento de los requisitos legales para acceder por el turno de promoción interna y a dictar un nuevo listado de contratación temporal que EXCLUYA a Regina por incumplir los requisitos para concurrir por el turno de promoción interna".

Con carácter subsidiario se solicitaba:

"4º.- Si se considera ajustada a derecho la omisión de la obligación legal de encontrarse en servicio activo en el puesto de procedencia, se declare el derecho de DOÑA Maite a concurrir por el turno de promoción interna , se condene al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz a corregir de oficio su turno de acceso y, toda vez que las plazas de promoción interna ofertadas eran cuatro, se le condene a dictar una nueva propuesta de nombramiento que incluya a mi representada en la propuesta de adjudicación de plazas y en la propuesta de funcionarios en prácticas por el turno de promoción interna en el orden que le correspondería de conformidad con la puntuación obtenida, con efectos desde el 15 de septiembre de 2020, día previsto para el inicio del periodo de prácticas.

5º.- Subsidiariamente, si se considera que no puede encuadrarse de oficio a mi representada en el turno de promoción interna por no haberlo solicitado a instancia de parte durante el plazo de inscripción al proceso selectivo, se condene al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz a retrotraer el proceso selectivo del turno de promoción interna de la categoría TAG al momento del plazo de inscripción, dada la falta de transparencia y de publicidad existente en el establecimiento de los requisitos para acceder por el turno de promoción interna; conservando todos los actos posteriores derivados del proceso selectivo (fases de oposición y de concurso), y, efectuada la inscripción, se le condene a dictar una nueva propuesta de nombramiento que incluya a mi representada en la propuesta de adjudicación de plazas y en la propuesta de funcionarios en prácticas por el turno de promoción interna en el orden que le correspondería conforme con la puntuación obtenida, con efectos desde el 15 de septiembre de 2020, día del inicio del periodo de prácticas.

6º.- Subsidiariamente, si se considera ajustada a derecho la omisión de la obligación legal de encontrarse en servicio activo y se entiende que no procede el nombramiento de mi representada como funcionaria en prácticas, se reconozca el perjuicio irreparable causado por la falta de publicidad del cambio de criterio operado por el Ayuntamiento, para que, a través de los cauces legales oportunos, reclame, en su caso, la responsabilidad patrimonial correspondiente".

Posteriormente quiso ampliar el recurso a las trece resoluciones de 29 de enero de 2021 del concejal-delegado del Área de Recursos Humanos por las que se nombra a los funcionarios de carrera de la categoría TAG A-103 y Resolución de 5 de febrero de 2021 por la que se nombra funcionaria en prácticas a Silvia. También solicitó la ampliación al nombramiento de Matilde en comisión de servicios en la Jefatura Administrativa de la OMIC del Departamento de Deporte y Salud del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

La solicitud de ampliación fue denegada y el recurso de reposición desestimado. Nada se discute al respecto en el recurso de apelación y en cualquier caso las resoluciones relativas a doña Matilde son objeto del recurso 700/2023 y de la apelación 298/2023.

Seguidamente refiere el iter de los acontecimientos, que se reproducen por su utilidad:

"El 30 de enero de 2019 el Ayuntamiento publicó en el BOTHA la "lista provisional de aspirantes". En la convocatoria de TAG A-103 (Derecho), por el turno LIBRE concurrieron 586 personas; entre ellas la apelante, funcionaria de carrera del Cuerpo Administrativo del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, con más de dos años de servicios completados, que se encontraba en excedencia voluntaria en su puesto de administrativa por hallarse en servicio activo en otra Administración, en concreto, en ese momento como funcionaria interina en un puesto del Grupo A1 técnico-letrado reservado a titulados en Derecho de Diputación Foral de Álava.

Por promoción interna concurrieron tres personas, de las que dos ( Matilde y Regina),- como descubrió la apelante 18 meses después, el 27 de julio de 2020-, eran funcionarias de carrera del Cuerpo Administrativo con más de dos años de servicios y en idéntica situación administrativa: excedencia voluntaria en sus puestos de administrativas por hallarse en servicio activo, en su caso, como funcionarias interinas en puestos del Grupo A1- TAG (Derecho) del propio Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

El 2 de diciembre de 2019 se publicaron los resultados definitivos de la fase de oposición.

De las tres candidatas de promoción interna, sólo dos superaron el proceso; una de ellas, Matilde; 27 personas superaron el turno libre, entre ellas, la apelante.

El 24 de diciembre de 2019 la apelante, ante los rumores de que el Ayuntamiento había dejado concurrir a personas en excedencia voluntaria por promoción interna, solicitó por primera vez, a través del registro electrónico (doc. nº 7 de la demanda), información sobre la situación administrativa de las aspirantes por el turno de promoción interna de la categoría TAG.

El 2 de julio de 2020 se publicó el Acuerdo del Tribunal de la categoría A-103 Técnico de Administración General por el que se aprobaron los resultados definitivos de la fase de oposición y de concurso, se efectuaron la propuesta de adjudicación de los puestos de trabajo y la propuesta de nombramiento de los funcionarios en prácticas, y se generó el listado de contratación temporal derivado del proceso selectivo. El tribunal propuso el nombramiento de dos personas por promoción interna y acreció el turno libre directamente con las plazas no cubiertas de promoción interna (dos) y de discapacidad (dos), por lo que finalmente doce personas obtuvieron plaza por el turno libre ordinario.

El 2 de agosto de 2020 mi representada interpuso recurso de alzada contra el Acuerdo del Tribunal, que fue desestimado mediante Resolución de 20 de septiembre de 2020 del concejal-delegado de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

El 11 de diciembre de 2020 interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación del recurso de alzada (PAB 772/2020).

Matilde, una vez superado el periodo de prácticas, fue nombrada funcionaria de carrera el 29 de enero de 2021 y tomó posesión el 1 de febrero de 2021. Ese mismo día fue nombrada en comisión de servicios en la Jefatura Administrativa de la OMIC (comisión abierta sólo a funcionarios de carrera del Grupo A1)".

A continuación desarrolla sus motivos para apelar, que son:

"1. Improcedencia de la inadmisión (FJ 1º). Infracción del art. 19.1.a LJCA y de la jurisprudencia sobre legitimación activa ( STS 1143/2021, de 23 de marzo; STS 68/2019, de 28 de enero). Beneficio "real, actual y cierto".

2. Infracción de la jurisprudencia sobre impugnación de bases: concurrencia del supuesto de nulidad de pleno derecho ( STS 4127/2009, de 22 de mayo) (FJ 3º).

3. Infracción de la legislación reguladora de la promoción interna (FJ 2º, 3º y 4º): arts. 2 y 56.1 de la Ley 6/1989 y arts. 14.c y 18 del TREBEP. Vulneración de las bases del proceso. Infracción de los arts. 2.2 y 3.1 del Código Civil.

4. Contravención de la ratio decidendi del FJ 5º de STS 1374/2020, de 21 octubre (rec 4300/2018): interpretación art. 18.2 TREBEP y de la promoción interna (FJ 2º y FJ 4º). Diferencia entre procedimientos de provisión y procedimientos selectivos.

5. Error en la valoración de la prueba: Infracción arts. 281.4, 319 y 386 LEC. Vulneración del juicio de la sana crítica. Omisión de hechos notorios, presunciones y hechos probados. Asunción de hechos no probados.

6. Infracción de la jurisprudencia sobre el principio de recta interpretación y aplicación de las bases ( STS 511/2016, de 9 de febrero; STS 1996/2015, de 18 de marzo).

7. Infracción de los principios de publicidad y transparencia del art. 55 EBEP. Vulneración de los arts. 9.3 y 103.1 CE (FJ 1º y 4º).

8. Infracción del art. 139.1 LJCA: serias dudas de hecho o de derecho (FJ 4º)".

SEGUNDO.- Sobre el recurso de apelación 298/2023

El presente procedimiento se encuentra íntimamente vinculado con el procedimiento abreviado seguido ante el mismo juzgado que ha dado lugar a la apelación 298/2023.

Indudablemente lo deseable hubiera sido la ampliación o acumulación de ambos procesos en el juzgado de instancia pues se cumplían los requisitos del artículo 34.2 LJCA.

Por ello la solución a ambos recursos de apelación será la misma.

TERCERO.- Sobre la legitimación activa

A. Posición de la apelante

El apelante afirma:

"la falta de interés legítimo podría ser asumible si los dos turnos hubieran sido independientes. Sin embargo, la base general 1.4 establecía expresamente que las plazas de promoción interna que no fueran cubiertas acrecerían el turno libre ordinario; es decir, existe una conexión e interdependencia causa-efecto entre ambos turnos, de tal forma que las vicisitudes del primero inciden directamente en el segundo y, por consiguiente, en la esfera jurídica de la demandante. Esa relación causa-efecto es automática, por mor de la articulación de las propias bases y sin necesidad de ninguna declaración previa por parte de la Administración.

[...] Si prosperase su pretensión, sus efectos se transmitirían en una nulidad en cascada a los subsiguientes actos de forma automática, (como se pide expresamente en el primer punto de la pretensión principal: "así como todos los actos que traen causa de su aplicación"). Es decir, implicaría la anulación del Acuerdo del Tribunal de 2 de julio de 2020 (con los resultados definitivos de la segunda fase del proceso -concurso-oposición-, la propuesta de adjudicación de puestos, la propuesta de nombramiento en prácticas para la tercera fase y la generación de la lista de contratación); y la condena al Ayuntamiento a dictar un nuevo Acuerdo sin las dos personas que no cumplían los requisitos de acceso, que serían excluidas con efectos erga omnes. El nuevo Acuerdo, por tanto, incluiría trece nombramientos por el turno libre y solo uno por promoción interna, y supondría una mejora de, al menos, un puesto en las listas para la apelante. Y es al menos porque podría producirse una renuncia o un suspenso de las prácticas y que fuera mayor. El efecto cascada continuaría con la anulación del nombramiento como funcionaria de carrera de Matilde y su posterior nombramiento en comisión de servicios en la Jefatura de la OMIC, abierta únicamente a funcionarios de carrera del Grupo A1 ".

B. Posición de la apelada

Afirma el ayuntamiento que anular el nombramiento de Dª. Matilde únicamente tiene como efecto que Dª. Maite, que una vez finalizado el proceso pasó a formar parte de la lista de contratación en el puesto nº NUM000, ascendiera un puesto en esa lista, pasando a ocupar la posición nº NUM001. Pero este cambio no constituye alteración alguna en las posibilidades de la demandante de acceder a un puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz como Técnico de Administración General. Explica el ayuntamiento que los candidatos en activo de la lista de contratación empezaron a trabajar todos en la misma fecha, desde el número de orden NUM002 ( NUM003 y NUM004 están de baja) hasta el NUM005. Por tanto, habría sido interino en la misma fecha y condiciones.

La codemandada se pronuncia en la misma línea que el ayuntamiento.

C. Decisión de la Sala

En primer lugar, la Sala debe insistir en que es del todo incorrecta una sentencia cuyo fallo inadmite y subsidiariamente desestima el recurso contencioso-administrativo. Los recursos contencioso-administrativos pueden inadmitirse o bien desestimarse, pero no caben dos pronunciamientos en la forma en que lo hace la juzgadora, uno principal y otro subsidiario. Cuestión distinta es que en ocasiones, en el cuerpo de la sentencia, después de acoger un motivo de inadmisibilidad se continúe argumentando que, a mayor abundamiento, el recurso contencioso-administrativo hubiera sido desestimado por motivos de fondo. Sin embargo, el pronunciamiento del fallo debe limitarse a la declaración de inadmisibilidad. El fallo de una sentencia no es el petitum de una demanda, donde sí caben peticiones subsidiarias. El fallo de la sentencia debe ser claro, terminante y no dar lugar a alternativas que generan confusión en las partes.

Entrando ya en el fondo de la alegación, repite la jurisprudencia que el mero interés por la legalidad no es normalmente interés legitimador en el proceso contencioso-administrativo (a excepción de la acción popular). Este criterio del "interés legítimo", más amplio que el del "interés directo" contenido en la normativa precedente, se identifica con cualquier tipo de ventaja o utilidad derivada de la reparación pretendida (entre las primeras, Sentencia del Tribunal Constitucional 60/1982, de 11 de octubre). Ha sido definido por el Tribunal Supremo como "el que tienen aquellas personas que por razón de la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de cualquier ciudadanos, de que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento cuando, con motivo de la persecución de los fines de interés general, inciden en el ámbito de tal interés propio, aun cuando la actuación de que se trate no les ocasione en concreto un beneficio o un servicio inmediato" ( Sentencia de 1 de julio de 1985), enlazándose el título legitimados con el que se deriva para el particular "un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio)" ( Sentencias de 7 de febrero de 1989, 17 de abril de 1991 o 24 de septiembre de 1992).

Dicho en otras palabras, según establece el Tribunal Constitucional en su Sentencia 173/2004, de 18 de octubre:

"el interés legítimo en el proceso contencioso-administrativo ha sido caracterizado como "una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (en este amparo, la resolución administrativa impugnada) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto" ( SSTC 65/1994, de 28 de febrero [RTC 1994\65], F. 3; 105/1995, de 3 de julio [RTC 1995\105], F. 2; 122/1998, de 15 de junio [RTC 1998\122], F. 4; 1/2000, de 17 de enero [RTC 2000\1], F. 4), debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Más sencillamente, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, y que se materializaría de prosperar ésta. Luego, para que exista interés legítimo, la actuación impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso" ( STC 45/2004, de 23 de marzo [RTC 2004\45], F. 1"]"

En vista de lo anterior, es manifiesta la concurrencia de interés legítimo de la apelante: de estimarse su recurso, la plaza habría acrecido al turno libre por el que se presentó, lo que hubiera determinado, a la vista de los resultados, haber avanzado por lo menos un puesto.

Las partes apeladas parecen desdeñar la relevancia de ocupar el puesto NUM001 en lugar del puesto NUM000. Sin embargo, como es notorio, ocupar un puesto superior en cualquier lista de funcionario interino sí supone una diferencia relevante a la hora de cubrir llamamientos presentes y futuros.

No puede afirmarse que, por el hecho de que en una determinada fecha todas las personas de la lista de interinos obtuvieron nombramiento con independencia del puesto, la demandante carezca de interés legítimo. Según el reglamento de las listas de contratación temporal, también entre ellos el que tiene mejor puesto es llamado y elige antes que los demás. Además, como se ha dicho, no pueden excluirse efectos relevantes a futuro de estar en un puesto u otro.

Se estima el motivo.

CUARTO.- Infracción de la jurisprudencia sobre impugnación de bases: supuesto de nulidad de pleno derecho. Infracción de la legislación reguladora de la promoción interna (FJ 2º, 3º y 4º): arts. 2 y 56.1 de la Ley 6/1989 y arts. 14.c y 18 del TREBEP . Vulneración de las bases del proceso.Contravención de la ratio decidendi del Fundamento Jurídico 5º de la STS 1374/2020, de 21 octubre : normas de interpretación del art. 18.2 TREBEP y requisitos para concurrir por promoción interna. Provisión y promoción.

Se analizarán estos motivos de forma conjunta.

A. Posición de la apelante

La apelante defiende que la base 2.9 es nula de pleno derecho.

Puede predicarse la causa contenida en el artículo 47.1.f de la Ley 39/2015, pues encontrarse en servicio activo en el cuerpo o escala de procedencia es un requisito esencial establecido por disposición legal para ser nombrado por turno de promoción interna.

Puede predicarse también la vulneración del art. 47.1.a de la Ley 39/2015, por lesionar el derecho a la igualdad ( art. 14 CE) , como derecho susceptible de amparo constitucional ( art. 53 CE) .

Alternativamente, entiende que su interpretación o aplicación no fue ajustada a Derecho.

Entiende que no es ajustado a derecho que el Ayuntamiento omitiera el requisito impuesto por el art. 56.1 de la Ley 6/1989 ("en el Cuerpo o Escala de procedencia"), que sí añadiera un deber indeterminado de "estar en servicio activo" (carente de fundamento normativo) y que sólo exigiera los requisitos del art. 18.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP).

Este pronunciamiento representa una deformación de la promoción interna, configurada como un derecho individual ( art. 14.c TREBEP) que persigue premiar e incentivar el ascenso vertical desde el puesto ocupado de manera efectiva; no ser una puerta trasera de acceso directo, sin haber reingresado previamente, para quienes solicitaron la excedencia.

Supone, asimismo, una agresión -por omisión- al reparto competencial en materia de Función Pública ( art. 149.1.18 CE y art. 10.4 del Estatuto de Autonomía), al obviar la legislación vasca.

El artículo 2.1 d) LFPV establece su aplicación a la administración local, el artículo 56.1 LFPV exige la situación de servicio activo en el cuerpo o escala de procedencia, y ello no es contrario al mínimo denominador común del artículo 18 TREBEP. El requisito se mantiene en el artículo 91.3 a) LEPV de 2022.

Por tanto, Matilde y Regina deberían haber solicitado el reingreso a un puesto de administrativas (mediante concurso, libre designación o adscripción provisional), de acuerdo con el "Protocolo municipal de reingreso a puestos sin reserva de plaza" (un reingreso que no es automático y obliga a esperar, en el caso de la adscripción provisional, al menos 20 días desde la presentación de la solicitud para determinar la vacante asignada y poder notificar el cese al interino que la ocupa).

Asimismo, deberían haber renunciado al puesto de TAG que ocupaban como interinas (lo que hubiera provocado, como regula el art. 26.2 del Reglamento de bolsas del Ayuntamiento, la baja definitiva en esas listas y, por tanto, la imposibilidad de nuevos llamamientos).

B. Posición de la apelada

El ayuntamiento cita el artículo 18 TREBEP, la DF Cuarta y el artículo 56.1 LFPV, para concluir que el artículo 56.1 LFPV contradice el artículo 18 TREBEP, por lo que no mantendría su vigencia.

El artículo 76 RD 364/1995 no contempla el requisito de estar en activo.

La codemandada alega la imposibilidad de impugnación extemporánea de las bases, así como la adecuación a derecho de las propias bases citando el artículo 55 LFPV, la imposibilidad de alterar el nombramiento de la codemandada bajo riesgo de vulnerar el principio de seguridad jurídica.

C. Decisión de la Sala

C.1. Marco jurídico

Son relevantes los siguientes preceptos:

El artículo 18 TREBEP:

"Artículo 18. Promoción interna de los funcionarios de carrera.

1. La promoción interna se realizará mediante procesos selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad así como los contemplados en el artículo 55.2 de este Estatuto.

2. Los funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo y superar las correspondientes pruebas selectivas.

3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto articularán los sistemas para realizar la promoción interna, así como también podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo".

La DF Cuarta TREBEP:

"Disposición final cuarta. Entrada en vigor.

1. Lo establecido en los capítulos II y III del título III, excepto el artículo 25.2, y en el capítulo III del título V producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

2. Hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto".

El artículo 56 LFPV:

"Artículo 56.

1. Para concurrir a las pruebas de promoción interna, el funcionario deberá hallarse en situación de servicio activo o servicios especiales en el Cuerpo o Escala de procedencia, haber completado dos años de servicios en el mismo como funcionario de carrera y poseer la titulación y el resto de los requisitos establecidos para el acceso al Cuerpo o Escala al que aspire a ingresar".

La Base 2.9 controvertida:

"Base 2.9. Requisitos específicos para participar en el turno de promoción interna: para concurrir, el personal se deberá hallar en situación de servicio activo, haber completado dos años de servicios como personal funcionario de carrera del Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz en su escala y grupo, poseer la titulación y el resto de los requisitos establecidos para el acceso y no haber sido inhabilitado/a para ejercicio de cargo público por sentencia judicial firme, separado/a del servicio por sanción disciplinaria firme o estar suspendido/a de funciones en la fecha en la que finalice el plazo de presentación de solicitudes".

También resulta interesante el actualmente vigente artículo 91.3 LEPV 2022:

"3. Para participar en las pruebas de promoción interna, el personal funcionario de carrera o el personal laboral fijo deberá reunir todos los requisitos siguientes:

a) Hallarse en situación de servicio activo o servicios especiales en el cuerpo, escala, agrupación profesional sin requisito de titulación o grupo profesional de procedencia, o en excedencia por cuidado de familiares, por motivo de violencia terrorista o por motivo de violencia de género, o en excedencia forzosa en el supuesto de personal laboral.

b) Haber completado dos años de servicios en el cuerpo, escala, agrupación profesional sin requisito de titulación o grupo profesional de procedencia, como personal funcionario de carrera o laboral fijo.

c) Poseer la titulación y el resto de requisitos establecidos para el acceso al cuerpo, escala u otro sistema de agrupación de personal funcionario".

En primer lugar, la DF Cuarta apartado 2 no es relevante en este litigio. Dicho precepto se refiere a las normas "sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos". Tales normas son las contenidas en el Título V (Ordenación de la actividad profesional), dividido en un Capítulo I dedicado a la Planificación de recursos humanos, un Capítulo II dedicado a la Estructuración del empleo público y al Capítulo III Sobre provisión de puestos de trabajo y movilidad.

Las normas sobre el acceso a la función pública o sobre promoción interna no forman parte de la "ordenación, planificación y gestión de recursos humanos". La promoción interna se contempla en el Capítulo II del Título III (Derechos y deberes) y el acceso al empleo público en el Título IV. Cosa distinta es que la promoción interna deba preverse en los planes de ordenación de recursos humanos ( artículo 69 TREBEP) .

Por tanto, el Capítulo II del Título III EBEP "producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto".

La redacción del artículo 18 TREBEP 2015 es igual a la del EBEP 2007, que contenía la misma disposición transitoria en cuanto a su entrada en vigor.

La cuestión es si, realmente, la CAPV no ha tenido leyes de función pública de desarrollo hasta la LEPV de 2022.

La respuesta es negativa: tanto la LEPV de 2022 como también la anterior LFPV 1989, aplicable a los autos, son legislación de desarrollo dictada al amparo del artículo 10.4 EAPV, que atribuye a la CAPV la competencia en materia de "Régimen Local y Estatuto de los Funcionarios del País Vasco y de su Administración Local, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 149.1.18.a de la Constitución". Es decir, sin perjuicio de la competencia exclusiva estatal para dictar las bases del régimen estatutario de los funcionarios. En cualquier caso, aunque se considerase que la CAPV no ha dictado legislación de desarrollo hasta la LEPV 2022, lo cierto es que el artículo 91.3 LEPV 2022 mantiene la redacción, en lo que aquí interesa, del anterior artículo 56.1 LFPV.

Por lo tanto, debe confrontarse el artículo 56.1 LFPV con el artículo 18 TREBEP 2015 y constatar si, efectivamente, el primero es contrario al régimen básico establecido por el segundo.

El artículo 18 TREBEP exige tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional.

El artículo 56.1 LFPV exige estar en situación de servicio activo o servicios especiales en el Cuerpo o Escala de procedencia y haber completado dos años de servicios en el mismo como funcionario de carrera.

Se aprecia, pues, la diferencia: el TREBEP exige "tener una antigüedad de dos años de servicio activo en el inferior subgrupo". No especifica si en el momento de querer postularse para la promoción interna el candidato debe estar en esa situación de servicio activo o si basta con que haya estado dos años en servicio activo, aunque en el momento de postularse no esté en servicio activo.

Sin embargo, el artículo 56.1 LFPV sí establece esos dos requisitos: estar en situación de servicio activo en el cuerpo o escala de procedencia y haber completado dos años de servicios en él.

Llegados a este punto, la STS 1374/2020 de 21 de octubre, alegada por las partes, resulta relevante. En el FD Quinto, expone:

"La posición del actor y hoy recurrente se sustenta fundamentalmente en que la regulación de la promoción interna, según el art. 18 del EBEP , no exige de forma explícita una determinada situación administrativa para participar en los procesos de promoción interna ya que se limita a disponer que "[...] Los funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo y superar las correspondientes pruebas selectivas".

Ahora bien, esta previsión genérica no cumple más función que enunciar la esencia del derecho a la promoción interna como parte de la carrera profesional, pero no establece las condiciones concretas desde las que se puede ejercer este derecho genérico. Por tanto, del art. 18 no se sigue que se pueda participar en los procedimientos de promoción interna desde cualquier situación en que se encuentre el funcionario. El art. 16 define la promoción interna como una faceta de la carrera profesional, señalando que: "3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto regularán la carrera profesional aplicable en cada ámbito que podrán consistir, entre otras, en la aplicación aislada o simultánea de alguna o algunas de las siguientes modalidades: [...]. c) Promoción interna vertical, que consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18".

Así pues, debemos acudir a la configuración del régimen jurídico de las distintas situaciones administrativas en que pueden encontrarse los funcionarios de carrera, para verificar bajo que situaciones puede ejercerse el derecho de participar en procedimientos de promoción interna".

Así pues, debemos analizar la situación administrativa en que se encontraba la codemandada.

La codemandada se encontraba en "excedencia voluntaria para la prestación de servicios en el sector público".

Esta modalidad de excedencia no se encuentra entre las reguladas en el TREBEP.

Conforme al artículo 89 TREBEP, las modalidades de excedencia son:

"Artículo 89. Excedencia.

1. La excedencia de los funcionarios de carrera podrá adoptar las siguientes modalidades:

a) Excedencia voluntaria por interés particular.

b) Excedencia voluntaria por agrupación familiar.

c) Excedencia por cuidado de familiares.

d) Excedencia por razón de violencia de género.

e) Excedencia por razón de violencia terrorista".

La "excedencia voluntaria para la prestación de servicios en el sector público" es, por tanto, una modalidad de excedencia propia autonómica, posible a la luz del artículo 85.2 b) TREBEP, que dice:

"2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto podrán regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, en los supuestos, en las condiciones y con los efectos que en las mismas se determinen, cuando concurra, entre otras, alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando por razones organizativas, de reestructuración interna o exceso de personal, resulte una imposibilidad transitoria de asignar un puesto de trabajo o la conveniencia de incentivar la cesación en el servicio activo.

b) Cuando los funcionarios accedan, bien por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les corresponda quedar en alguna de las situaciones previstas en este Estatuto, y cuando pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera.

Dicha regulación, según la situación administrativa de que se trate, podrá conllevar garantías de índole retributiva o imponer derechos u obligaciones en relación con el reingreso al servicio activo".

Pues bien, la situación de excedencia voluntaria para la prestación de servicios en el sector público se recoge en el artículo 61 LFPV:

"Artículo 61.

1. Procederá declarar en situación de excedencia voluntaria a los funcionarios:

a) Cuando se encuentren en servicio activo en otro cuerpo o escala de cualquier Administración Pública, salvo que hubiesen obtenido la oportuna compatibilidad o pasen a prestar servicios en entidades del sector público y no les corresponda, conforme a esta ley, quedar en otra situación

Los funcionarios podrán permanecer en esta situación en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la misma. Una vez producido el cese en ella, deberán solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo máximo de treinta días, declarándoseles, de no hacerlo, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular, siempre que reunieran los requisitos exigidos para ello en esta ley. [...]

La excedencia voluntaria no dará lugar a la reserva del puesto de trabajo, y el tiempo de permanencia en la misma no se computará a efectos de promoción, trienios y derechos pasivos. El funcionario en situación de excedencia voluntaria no devengará retribución alguna mientras permanezca en la misma".

Así, pues, nos encontramos con que:

i) el artículo 18 TREBEP no establece desde qué situación administrativa puede acudirse a la promoción interna;

ii) debe analizarse la regulación de la situación administrativa en cuestión;

iii) la situación administrativa en que se encuentra la codemandada - excedencia voluntaria para la prestación de servicios en el sector público - no se regula en el TREBEP, sino en la LFPV, opción cuya licitud constitucional a la luz del artículo 85.2 TREBEP no se ha discutido;

iv) no se prevé en la LFPV que desde tal situación pueda accederse a la promoción interna;

v) al contrario, la LFPV exige estar en situación de servicio activo.

La exigencia de la LFPV de estar en servicio activo, por tanto, no es contraria al artículo 18 TREBEP, sino una opción constitucionalmente lícita del legislador autonómico, al menos en relación con el caso que nos ocupa, que es una situación administrativa autonómica.

En cualquier caso, la literalidad del artículo 56.1 LFPV es indudable, norma válida y vigente que la administración autonómica no podía soslayar.

Una vez constatada la validez y aplicabilidad del artículo 56.1 LFPV, pasemos a analizar la base controvertida:

"Base 2.9. Requisitos específicos para participar en el turno de promoción interna: para concurrir, el personal se deberá hallar en situación de servicio activo, haber completado dos años de servicios como personal funcionario de carrera del Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz en su escala y grupo, poseer la titulación y el resto de los requisitos establecidos para el acceso y no haber sido inhabilitado/a para ejercicio de cargo público por sentencia judicial firme, separado/a del servicio por sanción disciplinaria firme o estar suspendido/a de funciones en la fecha en la que finalice el plazo de presentación de solicitudes".

La base exige estar en situación de servicio activo - lo cual en sí mismo no es contrario al artículo 56.1 LFVP - e inmediatamente a continuación refiere haber completado dos años de servicios como personal funcionario de carrera del ayuntamiento de carrera del ayuntamiento en su escala y grupo.

La base, pues, no es contraria al artículo 56.1 LFVP per se. Basta con interpretarla a la luz de dicho precepto legal, es decir, que la persona en cuestión deberá estar en situación de servicio activo en su escala y grupo de origen (integración necesaria a la luz del artículo 56.1 LFPV) además del requisito temporal, o, si se prefiere, entender que el inciso "en su escala y grupo" se refiere tanto a la situación de servicio activo como a los dos años.

La conclusión que se extrae de lo anterior es que, en efecto, no era lícito admitir a la promoción interna a quien se encontrara en excedencia voluntaria.

De ello se sigue la estimación de la demanda.

Sin embargo, procederá la conservación de las partes del acto y de los actos ulteriores cuyo contenido no se vea alterado por lo dispuesto en esta sentencia.

Puesto que se estima este motivo, huelga pronunciarse sobre los demás motivos de apelación.

No es óbice a la estimación de la demanda y a la anulación de las resoluciones recurridas el principio de seguridad jurídica o la jurisprudencia que llama a respetar la situación jurídica creada en favor de quienes hubieran aprobado los procesos selectivos y hubieran sido nombrados funcionarios, pues no es de aplicación en este caso. Dicha jurisprudencia, citada por la codemandada apelada, se basa en principios tales como la seguridad jurídica, la buena fe, la confianza legítima, equidad y el tiempo transcurrido, así como que los afectados sean ajenos al recurso. No concurren aquí tales circunstancias: la codemandada ha conocido desde el primer momento que su nombramiento era claudicante pues había sido cuestionado, por ello se persona y participa en el proceso judicial. Si finalmente se estima el recurso, como es el caso, no puede alegar que en todo momento haya tenido una legítima expectativa de ser mantenida en su nombramiento, que sea un tercero de buena fe. Tampoco se trata de determinar los efectos que en ejecución de sentencia pudieran derivarse para terceros, sino que es la propia resolución concreta de su nombramiento la cuestionada.

QUINTO.- Costas

En virtud del artículo 139.2 LJCA, no se imponen las costas de la apelación y se imponen las de la instancia a la administración.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,