Sentencia Contencioso-Administrativo 528/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 702/2022 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

Don Julio, don Lorenzo y don Lucio se alzan contra la sentencia 124/2022, de treinta de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de San Sebastián en el procedimiento abreviado 526/2021. Esta sentencia desestimó el recurso por ellos interpuesto contra la resolución, de siete de septiembre de 2021, del Ayuntamiento de San Sebastián, por la que se desestimaron las peticiones de nombramiento como funcionarios de carrera o situación equiparable, y de indemnización.

La sentencia comienza analizando si la Directiva 1999/70/CE puede aplicarse directamente al supuesto enjuiciado, cuando del derecho interno no prevé las consecuencias que los demandantes anudan a una contratación temporal abusiva o fraudulenta, por aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión. Basándose en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020, llega a la conclusión de que esa directiva carece de efecto directo y no obliga a los tribunales nacionales a no aplicar la normativa nacional cuando esta no es conforme con la cláusula 5, apartado 1 del acuerdo marco. En consecuencia, el juez nacional ha de estar a la normativa interna a la hora de decidir si procede o no el nombramiento de un empleado público como funcionario de carrera.

Sentado lo anterior, el juzgador manifiesta que, para ser nombrado funcionario de carrera, nuestro derecho exige que se haya superado el correspondiente proceso selectivo. Por consiguiente, la solución aplicable al fraude o abuso en la situación de interinidad no puede ser la conversión del interesado en funcionario de carrera. De admitirse esto, se estaría yendo en contra de lo dispuesto en el Estatuto Básico del Empleado Público.

Por otro lado, la sentencia rechaza la idea de que la superación de un proceso selectivo para la provisión interina sea equiparable a la superación de un proceso selectivo para adquirir la condición de funcionario de carrera.

A continuación, el magistrado analiza si cabe la posibilidad de que los interesados sean nombrados personal público fijo equiparable a un funcionario de carrera, o si es posible mantenerlos en el puesto que actualmente desempeñan, como sus titulares o propietarios, en idénticas condiciones de las que disfrutan los funcionarios de carrera.

A ambas posibilidades da el juzgador una respuesta negativa, a la vista de lo dispuesto en el artículo 8 del EBEP. En este precepto se incluirían cuatro categorías posibles de empleados públicos. No sería posible, por tanto, la creación de una nueva categoría, con los mismos derechos y condiciones de los funcionarios de carrera, pero con una designación diferente.

Seguidamente, el magistrado se remite a lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de diez de diciembre de 2021. De ella se desprendería que la única consecuencia jurídica que podrían pretender los actores sería la permanencia en el empleo, hasta que la administración dé debido cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10.1 del EBEP. Igualmente, tendrían derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la administración, con arreglo a las normas generales.

Para concluir, la sentencia analiza la pretensión de concesión de una indemnización a los interesados como medio de reparar el daño sufrido como consecuencia de la situación que vendrían soportando. Para denegar esta, el magistrado se remite a lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de veintiséis de septiembre de 2018. Destaca que no habría concreción de los daños y perjuicios que los actores dirían haber sufrido. Tampoco habrían explicado por qué los cuantifican en 18.000 euros.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

La defensa de don Julio, don Lorenzo y don Lucio se alza contra la sentencia de instancia e insiste en que ha de reconocérsele la condición de funcionaria de carrera. Subsidiariamente, reclama que se le conceda una indemnización por los perjuicios que se le habrían ocasionado.

Para empezar, los interesados alegan que la sentencia sería nula, dado que no se habría accedido a suspender el procedimiento por prejudicialidad europea. Hacen referencia a que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 17 de Barcelona planteó cuestión prejudicial que sostendría que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de veintiséis de septiembre de 2018 vulneraría la Directiva 1999/70/CE y que la Ley 20/2021 no garantizaría el cumplimiento de los objetivos de aquella. Así, se entendería que la única medida que cumpliría con los requisitos de la directiva sería la transformación de la relación temporal abusiva en fija.

A partir de ahí, los apelantes defienden que la decisión de este pleito dependería de la que en su día adopte el TJUE. Explica que la cuestión prejudicial tendría por objeto garantizar la homogeneidad en la aplicación del Derecho de la Unión en todos los estados miembros. De manera que lo único que habría que atender para decidir si procede o no la suspensión a la espera de que se resuelva una cuestión prejudicial sería si la decisión pendiente ante el TJUE puede o no influir en la que haya de adoptar el órgano nacional.

En el caso que nos ocupa, a su juicio, no habría dudas de que la decisión del procedimiento en marcha dependería de la respuesta que dé el TJUE a esa cuestión prejudicial. Así, explica que la pretensión ejercitada en ambos casos sería idéntica.

A partir de ahí, el recurrente explica que el Tribunal Supremo habría admitido la posibilidad de que el órgano jurisdiccional suspenda la tramitación de un procedimiento en el caso de que se haya planteado una cuestión prejudicial. Pues bien, razones de seguridad jurídica y economía procesal, y la necesidad de garantizar una interpretación uniforme del derecho, exigirían la suspensión de la tramitación del pleito.

Entrando en el fondo del asunto, los recurrentes destacan que el magistrado de instancia habría reconocido que se ha producido un abuso en su contratación temporal. Ahora bien, a su juicio, habría olvidado dos principios que serían clave en el proceso. En primer lugar, que estaría sujeto al principio de legalidad. Y prevaleciendo el Derecho de la Unión sobre el interno, no podría acogerse a este para dejar de aplicar el primero. En segundo lugar, que los jueces nacionales no estarían vinculados por los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales internos cuando estamos hablando de la aplicación del Derecho de la Unión.

El recurso de apelación sostiene que el magistrado habría incumplido la legalidad comunitaria recogida en la Directiva 1999/70/CE, que tendría por objeto evitar la precarización de la situación de los asalariados y garantizar la estabilidad en el empleo. De ahí que prohíba el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público.

Pese a lo anterior, la sentencia de instancia habría imposibilitado la aplicación de la directiva al sector público. Además, al no sancionar el abuso de la contratación temporal, habría infringido la doctrina del TJUE a propósito de la Directiva 1999/70/CE y su acuerdo marco sobre trabajo temporal.

Seguidamente, el recurso analiza la invocabilidad de las directivas, que sería la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda hacer valer su contenido en su sistema judicial nacional. De este modo, el TJUE habría reconocido que las directivas tienen eficacia vertical. Así, en el caso de que un estado incumpla su obligación de trasponerla correctamente, el particular puede invocarla.

A partir de ahí, los apelantes defienden que la administración empleadora estaría obligada a dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE, adoptando las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión. De este modo, el particular podría invocar la directiva para que, producido el abuso, se adopten las medidas sancionadoras pertinentes que garanticen el cumplimiento de los objetivos fijados en el acuerdo marco.

Los interesados se apoyan en la sentencia del TJUE de cuatro de julio de 2006 para llegar a la conclusión de que, aunque la cláusula 5 del acuerdo marco no tenga eficacia directa, ello no supondría que la administración demandada y el juzgado no tengan la obligación de aplicar e principio de interpretación conforme, para hacer todo lo preciso a fin de garantizar su plena efectividad.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la aplicación del principio de interpretación conforme debería llevar a trasformar la relación abusiva en una relación fija, idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera.

A mayor abundamiento, los recurrentes señalan que, si bien es cierto que el TJUE había reconocido que la cláusula 5, apartado 1, del acuerdo marco carece de eficacia directa y no puede invocarse para excluir la aplicación de una disposición del derecho interno que le sea contraria, tal previsión operaría exclusivamente para las medidas preventivas. Sin embargo, la regla sería diferente para las medidas sancionadoras aplicables después de producido el abuso. En tal caso, el acuerdo marco obligaría a las autoridades nacionales a garantizar los resultados marcados por la directiva.

Pues bien, en la legislación española no existiría una medida sancionadora que sirva para garantizar el cumplimiento de tales objetivos. En consecuencia, procedería la conversión de la relación temporal abusiva en una relación fija.

A continuación, el recurso de apelación se pregunta qué ocurriría cuando un órgano judicial interno llega a la conclusión de que, ante la falta de medidas sancionadoras frente al abuso en su derecho interno, no es posible conciliar este con las exigencias derivadas de la directiva. La respuesta a esta cuestión estaría en las conclusiones del abogado general en el asunto prejudicial C-282/19. De ellas se desprendería que el Derecho de la Unión dispondría de principios expansivos que operarían como título suficiente para la exclusión de esas disposiciones de derecho interno. Con esta solución, se trataría de evitar que el estado saque ventaja de su incumplimiento del Derecho de la Unión.

Los interesados continúan su escrito argumentando que, una vez reconocida la existencia de abuso en la contratación temporal, habría que ver cuál es la sanción que ha de aplicarse.

Niegan que tal sanción pueda consistir en la puesta en marcha de un proceso de estabilización del empleo público. Ello vulneraría, a su juicio, lo señalado en la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020. Señala que únicamente se entendería como tal en el caso de que solo pudieran participar en ese proceso los empleados temporales que hubieran sido víctimas del abuso en cuestión. De no admitirse esta condición, la convocatoria no repararía el daño sufrido por los afectados. Y tampoco la administración que habría abusado de la contratación temporal sufriría ninguna consecuencia desfavorable.

A continuación, el escrito se ocupa de la figura del indefinido no fijo. La sentencia del TJUE de diecinueve de marzo de 2020 habría llegado a la conclusión de que tal figura no constituiría una medida efectiva, proporcionada y disuasoria para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal.

Por lo que se refiere a la posibilidad de reconocer una indemnización a los empleados que hayan sufrido un abuso, el recurso señala que, según la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, esta sí podría ser considerada como una medida equivalente en el sentido de la cláusula 5 del acuerdo marco. Ahora bien, para ello, sería preciso que la indemnización tenga por objeto compensar, específicamente, los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. Además, sería necesario que la medida sea proporcionada, efectiva y disuasoria.

En cualquier caso, lo cierto sería que la legislación española no prevería ninguna indemnización a favor de los funcionarios interinos, en caso de que se haya producido un abuso en la contratación.

Tampoco el régimen general de responsabilidad patrimonial serviría para dar cumplimiento a la directiva, dado que no tendrían la finalidad de sancionar el abuso en la utilización de la contratación temporal.

Por otro lado, los recurrentes niegan que exista en España la medida sancionadora adicional exigida por la sentencia del TJUE de siete de marzo de 2018. Esta habría declarado que la indemnización, por sí sola, no sería adecuada para sancionar el abuso, a menos que vaya acompañada de otros mecanismos de sanción efectivos y disuasorios. Pues bien, en nuestro país no existirían ni una indemnización ni mecanismos adicionales.

Pues bien, dada la inexistencia de una medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la cláusula 5 del acuerdo marco, solo cabría la trasformación de la relación temporal abusiva en fija. De este modo, no podría aplicarse la norma nacional que prohíba tal transformación, dado que vedaría la estabilidad a quienes no hayan ingresado en el empleo público con una oposición. De hecho, el TJUE habría dicho que, para que una normativa nacional que prohíba transformar en el sector público una sucesión de contratos en una relación fija pueda ser considerada conforme con el acuerdo marco de la directiva, es preciso que le ordenamiento jurídico interno cuente con otra medida efectiva para sancionar y evitar la utilización abusiva de sucesivos contratos.

Precisa que lo anterior no obstaría para que el funcionario de carrera mantenga una posición superior. Esta le vendría dada por la preferencia en determinadas condiciones de trabajo, como sería una mayor puntuación en orden a los traslados o a la promoción profesional.

Con carácter subsidiario, el recurso de apelación proclama la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación proclamados por el artículo 4 del acuerdo marco. Señala que, dado que estaríamos hablando de interinos que desempeñan las mismas funciones que sus homólogos funcionarios de carrera y que habrían estado cubriendo un déficit estructural de personal fijo, acreditando con ello mérito, capacidad e idoneidad, deberían ser, a su juicio, tratados de la misma manera que los funcionarios de carrera. En consecuencia, habría que aplicarles el mismo régimen que a estos últimos.

Los interesados consideran que ha de superarse la idea de que solo mediante la superación de un proceso selectivo pueden acreditarse mérito y capacidad para el desempeño de la tarea pública. Insisten en que no puede invocarse la normativa interna para dejar de cumplir el Derecho de la Unión, dado el carácter prioritario de este. Además, el TJUE ya habría declarado que ningún proceso de estabilización sería una medida sancionadora acorde con la directiva. En todo caso, la oposición no sería un fin en sí misma, sino un medio para acreditar que la tarea se va a desarrollar por personal preparado a tal efecto. De hecho, los recurrentes ya habrían superado un proceso selectivo en libre concurrencia con otros aspirantes. Por consiguiente, no podría negarse que disponen de méritos para ocupar el puesto que vienen desarrollando desde hace años. Así, la experiencia y antigüedad, según su criterio, revelarían, por sí mismas, capacidad, mérito e idoneidad. En cualquier caso, habría sido la administración la que habría incumplido su obligación de proveer, por los procedimientos reglamentarios, las plazas vacantes con funcionarios de carrera o empleados fijos.

A continuación, el recurso de apelación señala que no tendría sentido (sic) el argumento de que no sería lo mismo un proceso selectivo para el ingreso como funcionario de carrera que uno para el acceso como funcionario interino. Señala que no podría negarse estabilidad en el empleo a los interinos, dado que, si los servicios prestados por estos no tendrían la calidad necesaria, las administraciones habrían organizado los procesos adecuados para cubrir las plazas vacantes con funcionarios de carrera. Sin embargo, estas, en un acto propio que las vincularía, habrían mantenido a esos empleados en sus puestos durante años. De este modo, habrían reconocido la calidad de su trabajo.

También señala que los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública irían referidos a cada proceso selectivo. Además, el artículo 61 del EBEP, al regular las formas de acceso al empleo público, diferenciaría entre oposición, concurso oposición y concurso de méritos, y situaría a los tres sistemas en un plano de igualdad.

Seguidamente, el recurso señala que el TJUE ya se habría pronunciado sobre las medidas contempladas en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018. Y habría llegado a la conclusión de que estas no serían conformes con la cláusula 5 del acuerdo marco, dado que no se trataría de una sanción proporcional, efectiva y disuasoria De hecho, tal solución supondría la perpetuación de la situación de abuso. Además, los artículos 9.3 de la Ley 55/2003 y 10.1 del EBEP únicamente permitirían evitar el abuso para el futuro, siempre que se respeten los plazos máximos fijados por la normativa nacional para proveer la plaza con un empleado fijo. Ahora bien, tales medidas no servirían para sancionar la utilización abusiva de la contratación temporal cuando esta ya se ha producido. De hecho, el TJUE, en sentencia de 14 de septiembre de 2016 ya se habría pronunciado sobre el hecho de que la medida del artículo 9.3 de la Ley 55/2003 sería incompatible con la cláusula 5 del acuerdo marco. A mayor abundamiento, la doctrina del Tribunal Supremo infringiría el principio comunitario de equivalencia. Del mismo modo, tal solución abocaría a la celebración de procesos selectivos abiertos, lo que no se ajustaría a la directiva.

Por otro lado, el recurso argumenta que la Ley 20/2021 también vulneraría la directiva 1999/70/CE. En efecto, esta disposición únicamente pretendería evitar los abusos en el futuro. Ahora bien, no contemplaría sanciones para la administración por los abusos pasados. De hecho, solo a las víctimas que no superen el proceso selectivo les correspondería una compensación económica.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, el Ayuntamiento de San Sebastián reclama la confirmación de la sentencia de instancia, cuyas apreciaciones y argumentos comparte plenamente.

Por lo que se refiere al hecho de que no se haya suspendido el procedimiento a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial, señala que esta sala habría declarado en numerosas ocasiones que tal suspensión no estaría legalmente prevista.

En cuanto a la cuestión de fondo, el escrito de oposición a la apelación niega que la sentencia de instancia haya incurrido en infracción del Derecho de la Unión. Así, rechaza que la conversión pretendida sea el efecto jurídico necesario del pretendido abuso. Defiende que la directiva 1999/70 carece de efecto directo, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del derecho nacional. En consecuencia, la cuestión suscitada ha de resolverse aplicando el derecho y la jurisprudencia internos.

Pues bien, nuestro sistema jurídico no permitiría la trasformación de un nombramiento temporal en fijo, sin superar un proceso selectivo.

Niega que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de once de febrero y tres de junio de 2021 y los autos de treinta de septiembre de 2020 y de dos de junio de 2021 hayan alterado los criterios que sentó ese órgano en su sentencia de diecinueve de marzo de 2020. De manera que han de ser los tribunales nacionales quienes han de interpretar el derecho interno a la luz de la directiva. Y es que no habría impuesto medida concreta alguna.

Pues bien, en ejercicio de esa labor interpretativa, este tribunal ya habría reconocido la necesidad ineludible de superar un proceso selectivo para adquirir la condición de funcionario de carrera. También el Tribunal Supremo habría dictado sentencias en este sentido.

En conclusión, el ayuntamiento rechaza que el resultado del abuso invocado sea el pretendido por la contraparte.

CUARTO.- SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

En primer lugar, el recurso de apelación alega que la sentencia sería nula, dado que no se suspendió el procedimiento a la espera de que el TJUE resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 17 de Barcelona.

A propósito de esta cuestión, hemos de señalar que el TFUE únicamente prevé la suspensión de aquel procedimiento en cuyo seno se haya acordado el planteamiento de la cuestión prejudicial. De tal manera que, por mucho que el titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 17 de Barcelona haya considerado necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial en un procedimiento en el que se sustancia una cuestión idéntica a la que ahora nos ocupa, dicha decisión no vincula a ningún otro órgano jurisdiccional. De tal manera que, entendido que la controversia puede solventarse sin necesidad de reclamar un pronunciamiento previo del TJUE, nada impide a este tribunal continuar adelante con la sustanciación y resolución del procedimiento.

Tan es así que el recurso de apelación no invoca ningún precepto que obligue a paralizar el procedimiento en los términos pretendidos por los apelantes. Así, su recurso se basa, exclusivamente en una pretendida conveniencia de esperar a que resuelva la cuestión el TJUE. Ahora bien, tal conveniencia no está sustentada por ninguna previsión legal.

Para concluir, debemos traer a colación el auto del Tribunal Constitucional de once de septiembre de 2023 (rec. 1.055/2022) que inadmitió a trámite el recurso de amparo promovido contra dos resoluciones dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Entre otras cosas, se reprochaba al alto tribunal el no haber planteado cuestión prejudicial a efectos de que el TJUE interpretase cómo había de interpretarse la Directiva 1999/70/CE. Igualmente, la recurrente solicitaba la suspensión de la tramitación del recurso de amparo hasta que se resolviera la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 17 de Barcelona.

En esa resolución se razona de la siguiente forma:

"Por una parte, existe una consolidada interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión acerca del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea conforme a la cual los órganos judiciales nacionales de última instancia quedan eximidos de la obligación de plantear cuestión prejudicial en determinados supuestos. Entre ellos se encuentra, por lo que ahora interesa, el caso en que la disposición comunitaria de que se trate haya sido ya objeto de interpretación por parte del Tribunal de Justicia (por todas, SSTJUE de 6 de octubre de 1982, asunto C-283/81, Srl Cilfit y otros y Lanificio di Gavardo SpA, § 14 y 21, y de 6 de octubre de 2021, asunto C-561/19, Consorzio Italian Management y Catania Multiservizi SpA, § 66). Esta doctrina ha sido respetada por las resoluciones impugnadas en amparo, pues la existencia de doctrina consolidada sobre el alcance y los efectos de la cláusula 5.1 del acuerdo marco dispensaba al Tribunal Supremo de la obligación de plantear cuestión prejudicial, lo que determina que no quepa imputarle vulneración alguna del art. 24 CE por no haber planteado dicha cuestión. De otro lado, esta conclusión no resulta enervada por el hecho de que dos órganos jurisdiccionales inferiores (la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Barcelona) hayan planteado cuestiones prejudiciales sobre asuntos análogos. Como ha aclarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el hecho de que existan cuestiones prejudiciales sobre similar asunto planteadas por otro órgano judicial inferior no impide a un órgano jurisdiccional supremo (ni a este Tribunal Constitucional, al que también se ha solicitado formular cuestión ante el Tribunal de Justicia) apreciar que está en presencia de una de las excepciones previstas en la doctrina Cilfit y, por lo tanto, abstenerse de plantear cuestión prejudicial, en cuyo caso le corresponde decidir el litigio ante él suscitado bajo su propia responsabilidad y sin necesidad de esperar a que el Tribunal de Justicia dé respuesta a las cuestiones prejudiciales pendientes ( TJUE de 9 de septiembre de 2015, asuntos acumulados C-72/14 y C-197/14, X c. Inspector de Hacienda y T.A. van Dijk c. Secretario de Estado de Hacienda, § 60 a 63)."

Lo expuesto nos lleva a rechazar este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- IMPROCEDENCIA DE ESTIMAR EL RECURSO.

En el caso que nos ocupa, la sentencia parte de la existencia de una situación de abuso en las sucesivas contrataciones temporales de los recurrentes, sin que la administración haya cuestionado tal situación. Por tanto, la discrepancia se centra en las consecuencias que deberían derivarse de tal situación de abuso. En concreto, los recurrentes pretenden que se los nombre funcionarios de carrera o que se cree una nueva categoría de empleados públicos, con los mismos derechos que estos. Considera que esta sería la única solución posible, habida cuenta de que, de otro modo, no se sancionaría la conducta de la administración de forma eficaz para evitar que esta se repita en el futuro. La defensa de don Julio, don Lorenzo y don Lucio considera que las soluciones proporcionadas por el ordenamiento nacional no serían acordes con la Directiva 1999/70/CE, por lo que la única posibilidad sería proceder conforme a lo reclamado por esa parte.

Lo cierto es que esta posibilidad perseguida por los apelantes ha sido rechazada, si bien de forma implícita, por nuestro alto tribunal en diversas ocasiones. Así, la sentencia 1.534/2021 razonaba como sigue:

"Como punto de partida tomaremos en consideración que la más reciente doctrina del TJUE (acudimos nuevamente a la ya mencionada sentencia de 19 de marzo de 2020) nos dice claramente dos cosas: (i) la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada -parágrafo 87-; (ii) que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 89 y jurisprudencia citada) -parágrafo 89-.

En la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) esta Sala ya declaró que la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional.

Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que, como ha quedado dicho, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada" (sentencia de 19 de marzo de 2020 -parágrafo 87-).

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo."

Esta doctrina del alto tribunal hace también imposible que se acceda a las pretensiones de los recurrentes de que se les reconozca la condición de funcionarios de carrera o se cree una categoría nueva de empleados públicos con los mismos derechos y régimen que los funcionarios de carrera.

En efecto, el acceso a la condición de funcionario de carrera exige la superación de un proceso selectivo sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad. No cabe, por tanto, obtener esa condición cuando no se ha superado un proceso específico organizado con tal fin. En efecto, el hecho de que, para poder ser nombrados funcionarios interinos, los interesados hayan superado un proceso selectivo ad hoc no los convierte en funcionarios de carrera. Se trata de dos realidades diferentes, con finalidades distintas. De manera que no son comparables ni equiparables. Del mismo modo, el hecho de que hayan prestado sus servicios para la administración durante años no cambia la circunstancia de que, para obtener la condición de funcionario público, la única vía posible en nuestro sistema es la superación del indicado proceso. Así resulta del artículo 62.1 del EBEP, que indica, como primer requisito necesario para adquirir tal condición, el haber superado el proceso selectivo.

Por lo demás, las categorías de empleado público son las estipuladas en el artículo 8 del EBEP, a saber: funcionarios de carrera; funcionarios interinos; personal laboral fijo, por tiempo indefinido o temporal; y personal eventual. No cabe, pues, que un órgano jurisdiccional, sustituyendo a la voluntad del legislador, cree una nueva categoría de empleados públicos no prevista por aquel, y cuyo régimen no estaría desarrollado por la norma.

Conforme a lo razonado, hemos de desestimar íntegramente el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.- COSTAS.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dado que se está desestimando el recurso de apelación y que no concurre ninguna circunstancia excepcional que aconseje otra cosa, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.