Sentencia Contencioso-Administrativo 78/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 181/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, la defensa del Ayuntamiento de Alegia se alza contra la sentencia 270/2021, de veinte de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de San Sebastián, recaída en el procedimiento ordinario 431/2020. Esta sentencia estimó el recurso planteado por Aburuza contra el decreto, de veinte de julio de 2020, que desestimó el recurso de reposición interpuesto frente al decreto, de dieciocho de mayo de ese mismo año, de continuación con las medidas de observación y de seguridad, y de emisión de orden de ejecución de obras de corrección de elementos de la urbanización Beistin Auzoa. En concreto, su fallo era del siguiente tenor literal:

"Estimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil "Construcciones Aburuza, S.L." frente a las resoluciones administrativas indicadas en el encabezamiento, las cuales se anulan por no ser ajustada a derecho; con expresa imposición de costas a la Administración demandada".

El magistrado comienza su resolución explicando que Aburuza reaccionó contra dos resoluciones del Ayuntamiento de Alegia.

La primera, de veinte de julio de 2020, acordó lo siguiente:

"Primero.- Continuar por tiempo indefinido y hasta su corrección, con las medidas de observación y de vigilancia técnica en el vial general de la urbanización Beistin Auzoa, especialmente a la altura del edificio señalado con el nº 25, y reforzar las medidas de seguridad con señalización de peligro, limitando paralelamente los usos públicos por la afección de riesgo [...]

Tercero.- Ordenar al obligado "Construcciones Aburuza S.L." representado por su representante legal Pedro Aburuza Rezola, la ejecución de las obras necesarias para corregir completamente los defectos constitutivos de vicios ocultos referidos y descritos en los antecedentes, así como de las causas primarias origen de estos defectos ahora aflorados".

Los defectos en cuestión se referían a la aparición de un socavón en el vial de rodado general de la urbanización, así como la caída de cascotes procedentes de la escollera.

La segunda resolución, de veinticinco de septiembre de ese mismo año, acordó lo siguiente:

"Primero. Proceder a la ejecución forzosa subsidiaria por el Ayuntamiento de Alegia las obras necesarias para para la corrección de elementos de urbanización, en Beistin Auzoa, identificados en el expediente.

Segundo.- De conformidad con los cálculos y desglose de los diferentes conceptos, realizado por la oficina técnica municipal, aprobar un presupuesto provisional estimado de 120.000 euros [...]

Quinto.- Requerir formalmente al obligado Construcciones Aburuza S.L., el abono íntegro del importe de la liquidación provisional precitado anteriormente, previo inicio de la ejecución con incoación en su caso, de todos los procedimientos administrativos que resultaren necesarios para el apremio sobre el patrimonio del obligado, conforme a las normas reguladoras..."

A partir de ahí, el juzgador de instancia señala que la cuestión planteada consistiría en determinar si el socavón aparecido en el vial de rodado general de la urbanización, a la altura del n.º 25, al lado de la cuneta de recogida y conducción de aguas y del muro de escollera de sujeción de tierras de ladera, así como la caída de cascotes, tienen su origen en la existencia de defectos de construcción en la escollera.

Para resolver esta cuestión, la sentencia se remite a los informes periciales aportados por las partes.

Así, Aburuza presentó un informe elaborado por don Eduardo, geólogo especialista en geotecnia y auscultación de pilotes. En él se llegó a la conclusión de que habría sido el cambio de las condiciones de drenaje por la intervención municipal en el camino del cementerio lo que habría dado lugar a que las aguas de la cuenca viertan en su totalidad sobre la escollera. Esa agua se concentraría en dos puntos, que sería donde se registrarían las patologías más relevantes. Estas serían posteriores a la actuación de Aburuza.

También constaría informe emitido por el perito, designado judicialmente, don Baldomero, geólogo. Este habría llegado a la conclusión de que, si bien la escollera presentaba algunas deficiencias en su ejecución, estas no eran suficientes, por sí mismas, para provocar el fallo, aunque sí habrían contribuido a ello. El fallo de la escollera habría sido causado por la acción combinada de los empujes dinámicos originados por un elevado caudal fuertemente concentrado y el fallo en su cimentación. Este se habría ocasionado por los flujos de agua existentes bajo la escollera y en la ladera por encima de esta. Esta concentración sería, en principio, de origen natural y conocida. No obstante, se habría visto agravada por actuaciones posteriores, como la ejecución del camino al cementerio, y los sumideros y drenajes en la cuneta de este camino.

Se habría presentado un tercer informe pericial, elaborado, a instancias de la administración, por el perito geólogo don Epifanio. En él se habría llegado a la conclusión de que el terreno que debía soportar la escollera tenía poca capacidad portante. A eso se sumaría el fenómeno de la erosión del terreno por las aguas de escorrentía. Todo ello provocaría que, en época de lluvia, colapsaran los materiales superiores, al no poseer sustento.

El magistrado llega a la conclusión de que han prevalecer las conclusiones alcanzadas por el perito designado judicialmente, a la vista de la objetividad e imparcialidad que habrían presidido sus actuaciones. A estos efectos, señala que el riesgo de subjetividad y parcialidad sería muy superior en los peritos designados por las partes. Por consiguiente, la intervención del Ayuntamiento de Alegia en el camino del cementerio habría sido una de las causas del colapso. Estas actuaciones se llevaron a cabo en 2018, y motivaron que, al referido camino, que interceptaba las aguas procedentes de la zona superior de la ladera, se le añadiera una cuneta longitudinal, cuya función había de ser la de canalizar esas aguas hacia la rotonda inferior, y de ahí, al colector subterráneo de pluviales. La cuneta en cuestión sería insuficiente para tal cometido. De este modo, todas las aguas se concentraron en unas tubificaciones en el trasdós de la escollera, justo en la zona donde esta falló.

En consecuencia, junto a los defectos de construcción de la escollera, encontraríamos una causa directa e inmediata de su colapso, a saber: las actuaciones llevadas a cabo por el propio ayuntamiento. Estas obras se realizaron en 2018, antes de que apareciera el socavón. De manera que fue poco después de que se actuara sobre el camino del cementerio que se produjo el colapso. Sin embargo, no constaría que, antes de esas actuaciones, se hubiera producido colapso alguno en ese punto de la escollera.

Dado que las resoluciones impugnadas contemplan una única causa de aparición del socavón, el magistrado las anula.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza el Ayuntamiento de Alegia, que considera que el magistrado de instancia ha incurrido en error al valorar las pruebas. Así, se queja de que no haya mencionado los informes elaborados por los técnicos municipales. Quien sí habría hecho referencia a estos sería su perito, don Epifanio, a la vista de que los técnicos municipales serían quienes someten a vigilancia y observación continua las patologías afloradas en los elementos de la urbanización. A juicio de la administración, los estudios y ensayos técnicos efectuados con medios homologados sobre el terreno afectado constituirían una evidencia irrefutable. Esta evidencia habría de prevalecer sobre cualquier otro informe, basado en meras especulaciones visuales superficiales del terreno.

El recurso considera señalando que el magistrado no habría expuesto los motivos por los que dio más valor a las conclusiones alcanzadas por el perito judicial.

Por lo que se refiere a las fechas en que el ayuntamiento intervino en el camino del cementerio, la administración considera que la sentencia habría omitido la valoración de determinados hechos que considera probados, y que estarían recogidos en la prueba documental. Así, se queja de que el documento que la sentencia considera como un presupuesto no sería tal. Se trataría de un mero proyecto elaborado por el aparejador municipal. Sostiene que los trabajos se realizaron en 2019, con excepción del desbroce, reperfilado y compactación de la tierra, que se acometieron en octubre de 2018. Así, el asfaltado, encofrado y realización de rejillas (que, según el perito judicial, serían determinantes de los daños) no se habrían ejecutado hasta mediados de 2019. Esta idea resultaría también de las facturas aportadas por esa parte.

A continuación, el recurso se ocupa de la ortofoto en la que se habría basado el magistrado para llegar a la conclusión de que el camino ya estaba arreglado en 2018. El ayuntamiento niega que en ella se aprecie que la vía estaba asfaltada, sino todo lo contrario. Esta conclusión se habría visto confirmada por el propio ayuntamiento, quien habría señalado que la actuación que se aprecia en la ortofoto se correspondería con la trasformación de una cuneta en un camino de grava.

Por otro lado, se refiere al técnico municipal que redactó el proyecto de remodelación del camino del cementerio. Este habría confirmado que las obras no alteraron el comportamiento de las aguas de escorrentía.

Señala también la administración que el colapso se habría producido en la zona donde Aburuza, en el año 2016, habría manipulado de manera unilateral la escollera. Esa modificación habría sido una de las principales causas de las patologías aparecidas. Considera que la ahora apelada conocía, desde 2015 o 2016, los problemas de drenaje, pero los habría ocultado.

También se refiere el recurso a que, ya en agosto de 2018, los vecinos habrían avisado al ayuntamiento, al detectar desprendimientos de piedra en la escollera. Ello habría dado lugar a que el arquitecto técnico municipal elaborara un primer informe el día veintisiete de ese mismo mes. Posteriormente, habría girado inspecciones de seguimiento. Ello demostraría, a su juicio, que los problemas existentes en la escollera eran previos a la intervención municipal sobre el camino.

A continuación, la defensa del Ayuntamiento de Alegia denuncia que la sentencia habría incurrido en incongruencia omisiva, dado que no habría resuelto todas las cuestiones planteadas. En concreto, se queja de que no atribuya a Aburuza ningún grado de responsabilidad en los daños.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA APARTE APELADA.

Por su parte, Aburuza reclama la confirmación de la sentencia. Para ello, niega que el magistrado incurriera en error en la valoración de la prueba.

Por lo que se refiere a la fecha en que el ayuntamiento realizó las obras en el camino del ayuntamiento, considera que los argumentos de la contraparte responden a su estrategia de intentar ocultar su verdadera actuación. Para ello, habría incorporado algunas facturas emitidas en 2019. Sin embargo, habría omitido aquellas que se extendieron en 2018. En concreto, Aburuza habría podido aportar dos de fecha de octubre de ese año. Una respondería a unos trabajos efectuados en el camino. La otra habría sido emitida por Excavaciones Soroa, S.L. A mayor abundamiento, esa realidad habría sido reconocida por el secretario del ayuntamiento y por el aparejador municipal.

En relación a los informes periciales, la apelada señala que la sentencia habría valorado los tres obrantes en los autos, y no solo el judicial. Y niega que tal valoración sea arbitraria, irracional o contraria a las reglas de valoración del artículo 348 de la LEC.

Tampoco considera que pueda prosperar el reproche de haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva, dado que se habría atendido al contenido exacto de los suplicos de las partes.

CUARTO.- INCONGRUENCIA OMISIVA.

En primer lugar, examinaremos si, tal y como refiere la administración, la sentencia adolece de incongruencia omisiva, dado que se habría limitado a anular las actuaciones impugnadas, pero sin tener en cuenta la responsabilidad de Aburuza en la producción de los daños.

Para resolver esta cuestión, hemos de exponer la doctrina que sobre esta figura ha venido desarrollando el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 178/2014, de tres de noviembre). De ella se extrae que este vicio, entendido como un desajuste entre el fallo judicial y el término en que las partes plantearon sus pretensiones, puede suponer una vulneración del principio de contradicción. Esta vulneración causará una lesión en el derecho a la tutela judicial cuando la desviación suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Se hace, pues, necesaria una confrontación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y el objeto del proceso, delimitado por las partes, la causa de pedir y el petitum. En relación a estos dos últimos, la adecuación debe extenderse no solo al resultado pretendido sino también a los hechos que sustentan su pretensión. Por otro lado, dentro del vicio de incongruencia es común la distinción entre la omisiva o ex silentio y por exceso o extra petitum. La primera se produce cuando el órgano judicial no contesta a alguna de las pretensiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente ese silencio como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse de los razonamientos contenidos en la resolución y que no sea precisa para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada de todas las alegaciones planteadas por las partes en fundamento de su pretensión.

En el caso que nos ocupa, Aburuza pretendía, con su demanda (folio 25 de las actuaciones), que se declarara contrario a derecho el decreto de alcaldía de fecha de dieciocho de mayo de 2020 y, en su consecuencia, se revocara y anulara. La demanda presentada como consecuencia de la ampliación del recurso (folio 304 de las actuaciones) mantiene la misma línea, al reclamarse, en este caso, que se declare contrario a derecho, se revoque y se anule el decreto de fecha de veinticinco de septiembre de ese mismo año.

Por su parte, el Ayuntamiento de Alegia terminó su escrito de contestación a la demanda suplicando que se desestimara esta y se confirmara el acto impugnado.

Teniendo en cuenta las pretensiones de las partes, hemos de concluir que la sentencia de instancia se ajustó a lo reclamado por estas, sin que se haya producido desviación u omisión alguna. La situación sería diferente en el caso de que la demandante o el demandado hubieran planteado una pretensión subsidiaria, para el caso de que se apreciara la existencia de responsabilidad compartida de la administración y de la mercantil actora. Sin embargo, ninguna de ellas planteó esta eventualidad. De manera que el juzgador no podía efectuar una modificación en el acto que no le había sido solicitada, y para la cual tampoco se le habían proporcionado ninguna pauta por las partes. Debe tenerse en cuenta que llevar a cabo tal ponderación requiere el análisis de las circunstancias concurrentes y de la entidad de la culpa imputable a cada uno de los sujetos que intervinieron en la producción del daño. Ello supone que, en caso de haber efectuado el juez tal ponderación sin que nadie se lo hubiera solicitado y sin que se hubieran propuesto pruebas a tal fin, el magistrado estaría adoptando una decisión con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Conforme a lo razonado, hemos de rechazar este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- FECHA DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS EN EL CAMINO.

Una de las conclusiones alcanzadas por el magistrado con las que se muestra en desacuerdo el ayuntamiento es la relativa a la fecha en que este llevó a cabo las obras en el camino del cementerio. Se trata de una cuestión nuclear, dado que de ella depende que se le pueda atribuir o no responsabilidad en los desperfectos. Así, el apelante sostiene que esas obras se efectuaron en el año 2019. De manera que ninguna incidencia pudieron tener en la aparición del socavón (que se produjo a finales de 2018). En cambio, el juzgador da por probado que esas obras se realizaron durante el año 2018, inmediatamente antes de que se pusieran de manifiesto los daños. Para llegar a esa conclusión, se apoya, sustancialmente, en una ortofoto de octubre de 2018 donde podría verse que el camino en cuestión ya estaba asfaltado. En cambio, el ayuntamiento rechaza que sea eso lo que se ve en la foto.

Para analizar este extremo es especialmente clarificador el anexo II del informe pericial elaborado por don Eduardo (folios 183 y siguientes de las actuaciones). En él se incluye una serie de ortofotos que permiten ver cómo ha evolucionado la zona desde el punto de vista urbanístico. Se trata de ortofotos en color y con gran calidad de imagen (a diferencia de las imágenes aportadas con otros informes, a los que se han adjuntado meras fotocopias en blanco y negro, cuya calidad y nitidez son muy inferiores). En el reverso del folio 186 y en el 187 aparecen cuatro fotografías de la zona correspondientes a agosto de 2016, junio de 2017, octubre de 2018 y agosto de 2019. En ellas se aprecia perfectamente cómo ha cambiado el camino, y que, en octubre de 2018, si bien todavía no estaba asfaltado, sí estaba construido, dado que se habían realizado las labores necesarias para su compactación y asentamiento, previas al asfaltado.

Esta imagen se corresponde, además, con las facturas obrantes a los folios 650 y 651 de las actuaciones. La primera, de fecha de treintaiuno de octubre de 2018, fue emitida por Excavaciones Soroa, S.L. por los "trabajos realizados en hacer camino para el acceso al cementerio con sus acometidas de luz, extendido todo uno y encache de piedra y compactado. Hacer cuneta y salidas de las aguas pluviales". La segunda, del día ocho de ese mismo mes, la emitió Moises por los "trabajos realizados en tramo de camino nuevo a cementerio". En concreto, esos trabajos consistieron en preparar bases para la colocación de farolas.

El hecho de que se emitieran facturas también en el año 2019 no demuestra que no se ejecutaran trabajos de acondicionamiento del camino en el año anterior, y que esos trabajos pudieran tener incidencia en la aparición del socavón.

Dado que no se aprecia error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el magistrado de instancia, debemos rechazar este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.- VALORACIÓN DE LOS INFORMES PERICIALES.

Para concluir, el recurso argumenta que el magistrado de instancia habría incurrido en error en la valoración de la prueba pericial. En concreto, se queja de que la sentencia no habría efectuado una verdadera valoración de la prueba. Además, no habría tomado en consideración los informes elaborados por los técnicos municipales.

Hemos de dar la razón a la administración cuando se queja de que, si bien la sentencia reproduce gran parte del contenido de los tres informes periciales que obran en las actuaciones, la valoración realizada por el magistrado es más bien escasa. Así, se limita a otorgar mayor valor al informe elaborado por el perito judicial debido a que, según refiere, este gozaría de mayor objetividad e independencia. Ahora bien, la forma de designación del perito no puede servir, por sí sola, para dar al informe validez o descartar que la tenga. Hemos de tener en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular el dictamen de peritos en sus artículos 335 y siguientes, contempla expresamente la posibilidad de que las partes aporten informes elaborados por peritos designados por ellas. Se trata, en consecuencia, de una prueba perfectamente válida, a la que no cabe restar valor por el simple hecho de quién ha designado al profesional en cuestión y sin tener en cuenta y valorar el contenido de los informes. Esto es precisamente lo que ha hecho el magistrado de instancia, que ha copiado el contenido de los informes y, después, se ha limitado a afirmar que el perito designado judicialmente goza de mayor objetividad e independencia. Ahora bien, en ningún momento analiza el contenido de los informes.

Por su parte, el Ayuntamiento de Alegia pretende hacer valer los informes elaborados por los técnicos municipales como si de informes periciales se tratase. Para analizar este aspecto, vamos a remitirnos a la sentencia de la Sala Tercera 202/2022, de diecisiete de febrero (rec. 5.631/2019). En ella, el alto tribunal expone los siguientes razonamientos:

"...hay que comenzar recordando que en el Derecho Administrativo no hay normas específicas sobre los medios de prueba, ni sobre su valoración. Así, en el art. 77 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se dice que "los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil". Y con respecto a la prueba en el proceso, el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contiene reglas sobre el momento y el modo de pedir el recibimiento a prueba, e incluso sobre algunos aspectos de su práctica, pero sobre los medios de prueba y su valoración se limita a remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado cuarto del citado art. 60, en efecto, dispone que "la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil". Más adelante, por lo que específicamente hace a la prueba pericial, el apartado sexto añade que las partes pueden "solicitar aclaraciones al dictamen emitido".

Todo ello significa que, para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la administración hay que estar a la legislación procesal civil. Pues bien, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado "dictamen de peritos" en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: que "sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valoras hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos" y que las personas llamadas como peritos "posean los conocimientos correspondientes". En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados.

Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que solo por medio de la pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.

Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, "según las reglas de la sana crítica". Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, e incluso en el hoy derogado art. 1.243 del Código Civil- no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquella el pase que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución, alcanza al establecimiento de hechos por el juzgador.

Una vez sentado que los expertos al servicio de la administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada, es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.

En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye "estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores". Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.

En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados."

Teniendo en cuenta esta doctrina del Tribunal Supremo, no podemos atribuir a los informes elaborados por los técnicos municipales la eficacia pretendida por el recurrente, que los equipara a informes periciales. En este caso, los informes en cuestión no merecen ser considerados como dictámenes. No fueron elaborados con tal objetivo, ni cumplen los requisitos que para estos exige el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De hecho, al solicitarse la prueba por el ayuntamiento, ni siquiera se interesó su admisión como prueba pericial. De manera que hay que valorarlos como lo que son: unos documentos de parte incorporados a un expediente administrativo que concluyó con una orden de ejecución de obras de corrección de elementos de urbanización a cargo de Aburuza. De manera que, aun reconociendo la capacidad técnica de quienes los elaboraron, no les podemos atribuir un valor superior a ese. En cualquier caso, hemos de tener en cuenta que los peritos que han intervenido en el proceso han tenido acceso a los informes elaborados por los técnicos municipales y los han tomado en consideración para alcanzar sus conclusiones.

Tal y como queda reflejado en la sentencia de instancia, son tres los informes periciales que obran en los autos. Cada uno de ellos alcanza una conclusión diferente. Así, el aportado por Aburuza (elaborado por don Eduardo - geólogo especialista en geotecnia y auscultación de pilotes-) llega a la conclusión de que los daños surgidos en la escollera y el socavón son consecuencia, exclusivamente, de los cambios en el drenaje de las aguas provocados por las obras de acondicionamiento del camino del cementerio. Sin embargo, el presentado por el ayuntamiento (elaborado por don Epifanio -geólogo-) concluye que la causa del colapso es el mal diseño de la escollera, que no repartiría homogéneamente la carga, por lo que prácticamente todo su peso se trasmitiría al terreno. Finalmente, el informe elaborado por designación judicial (por don Baldomero -geólogo-) entiende que hubo una concurrencia de causas en la aparición de los daños en la escollera y del socavón. Así, entiende que, si bien existen defectos en la ejecución de la escollera, estos, por sí solos, no habrían sido suficientes para justificar los daños. Así, estos habrían sido provocados, también, por la concentración de agua, que se habría visto agravada con la ejecución del camino del cementerio.

Lo primero que hemos de señalar es que los tres profesionales tienen la misma titulación y, en consecuencia, conocimientos técnicos y experiencia suficientes como para pronunciarse sobre la cuestión sometida a su pericia. Igualmente, los métodos seguidos por los tres son adecuados, dado que han analizado toda la documentación existente sobre el asunto que nos ocupa y han visitado la zona donde se encuentra la escollera y aparecieron los desperfectos.

Ahora bien, mientras que el informe aportado por la ahora apelada se centra exclusivamente en el drenaje de las aguas, y el presentado por el ayuntamiento, en los defectos en la construcción de la escollera, el perito de designación judicial tiene en cuenta todas las causas y las valora en sus justos términos. Sin embargo, los otros dos informes no dejan claro el motivo por el que descartan totalmente el otro elemento que intervino en el colapso. De manera que parecen, más bien, informes redactados con la finalidad de confirmar una de las hipótesis. Sin embargo, no se aprecia tal defecto en el informe elaborado por el perito de designación judicial, que analiza todas las posibles causas del siniestro y explica qué papel ha interpretado cada una de ellas.

La conclusión que extraemos de lo expuesto es que, si bien el magistrado de instancia no valoró suficientemente la prueba, sí que llegó a la conclusión correcta al atribuir mayor valor al informe elaborado por el perito designado judicialmente. Consecuentemente, debemos desestimar el recurso de apelación plantead por la administración.

SÉPTIMO.- COSTAS.

Dada la deficiente valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.