Sentencia Contencioso-Administrativo 333/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 244/2023 de 22 de junio del 2023

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación; auto apelado.

1.- Roque recurre en apelación el auto nº 24/2023, de 14 marzo de 2023, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao que, en la pieza de medidas cautelares del recurso ordinario nº 54/2023, desestimó la suspensión de la ejecución del Decreto de la Alcaldía del ayuntamiento de Lemoa de 13 de enero de 2023 que, tras desestimar las alegaciones presentadas, ordenó el restablecimiento del terreno al estado original en el plazo de un mes, con la advertencia de imposición de 10 multas coercitivas y de ejecución subsidiaria.

2.- El auto apelado, que tras desestimar la medida cautelar de suspensión interesada impuso las costas al solicitante, en su razonamiento jurídico primero retoma las pautas de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, enlazando con la jurisprudencia, para razonar la desestimación de la medida cautelar en el razonamiento jurídico segundo, haciéndolo como sigue:

<< En el presente caso, valorados, como dice la Ley, los intereses en conflicto y la necesidad de asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, se estima que no concurren las circunstancias que justifican la adopción de la medida solicitada, pese a la falta de oposición expresa de la Administración demandada, y ello porque la parte recurrente solo alude a perjuicios de imposible reparación de forma genérica, sin explicar en su escrito por qué la falta de suspensión de la ejecución del acto de recurrido podría hacer inviable en su día la ejecución de una eventual sentencia estimatoria.

La mera afectación al derecho de propiedad, invocado en abstracto no es suficiente para enervar la eficacia de un acto administrativo, y siendo que el elemento que se obliga a retirar por parte del Ayuntamiento es una piscina prefabricada de escasas dimensiones, como el propio demandante señala en su escrito, no se estima que concurran especiales perjuicios por acatar la orden del Ayuntamiento, aun cuando la sentencia que se dicte pudiera ser favorable a la postura del recurrente, ya que los gastos de instalación de este tipo de equipamientos no son elevados, o al menos no se cuantifican en el escrito de solicitud de medida cautelar >>.

SEGUNDO. - El recurso de apelación; alegaciones del Ayuntamiento de Lemoa.

I.- El recurso de apelación interesa de la Sala que dicte sentencia por la que lo estime, para revocar y dejar sin efecto el auto recurrido en cuanto desestimo la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad de la orden de restablecimiento del terreno a su estado original y que se acuerde la suspensión hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento.

1.- En la alegación primera razona lo que considera concurrencia del periculum in mora, en contra de lo que razonó y concluyó el auto apelado, con lo que muestra disconformidad el apelante, enlazando con lo que considera acreditado en el expediente administrativo, con remisión a piscina construida e instalada, ubicada en terreno particular, propiedad y vivienda habitual del recurrente, con remisión al testimonio fotográfico, que consta en el expediente, que se incorpora al escrito para precisar lo que significa proceder a desinstalar la piscina y volver el terreno a su estado original, para añadir que no resultaba controvertida en este caso por la Administración demandada la petición de suspensión formulada.

Añade que ya se defendió de perdida finalidad legítima del recurso, incidiendo en lo que significa en el caso concreto, con remisión a la piscina, que no es una prefabricada situada en superficie, ello para enlazar con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el ámbito de la tutela cautelar respecto al periculum in mora, remitiéndose al auto de 23 de marzo de 2015, casación 952/2014.

En este ámbito, con consideraciones complementarias, acaba destacando que el ayuntamiento demandado no se opone a la medida cautelar, lo que se debe tener en consideración y poner en valor.

2.- En la alegación segunda razona sobre la falta de ponderación de los intereses en conflicto, destacando que el auto apelado no realiza ningún tipo de ponderación de los intereses particulares del recurrente, alegato que soporta con remisión a pronunciamientos varios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como de esta Sala, trayendo a colación la sentencia de esta Sección 2ª 133/2022, de 8 de marzo, recurso 80/2022, señalando que el caso en cuestión encajaría perfectamente en lo dispuesto en la referida sentencia, porque las exigencias de ejecución para el intereses público en juego son claramente escasas, e incluso inexistentes, insistiendo que se trata de una instalación en terreno de un particular que no afecta al interés público ni al interés general, reiterando que prueba de ello, es la no oposición mostrada por la administración demandada a la solicitud de suspensión.

Destaca y recalca, también en este ámbito, que el Ayuntamiento de Lemoa en su escrito de personación en el procedimiento no mostró oposición a la solicitud de suspensión.

3.- En el alegato tercero, razona sobre la concurrencia del fumus bonis iuris, añadiendo que el auto apelado no contiene referencia alguna a las manifestaciones que se realizaron al respecto en el escrito de interposición del recurso, remitiéndose a ello, para defender que la apariencia de buen derecho de la pretensión esgrimida en el procedimiento, resulta de la literalidad de lo regulado en la normativa urbanística de Lemoa, las NNSS, con remisión al artículo 146, donde se señala que el uso predominante en suelo no urbanizable, de núcleo rural, como es el caso de autos, es el residencial, ligado o no a explotación agrícola o ganadera, para añadir lo que serían usos permitidos, en concreto los actos de construcción que resulten ser dependientes y complementarios del uso residencial, para señalar la instalación como la autos, bajo la superficie de terreno, de una piscina prefabricada y de dimensiones reducidas, constituye una actuación completaría del uso residencial, por lo que no sería contraria con la normativa urbanística de aplicación, por lo que se anticipa que la literalidad del artículo, sin tener que efectuar interpelación alguna, desprende claramente lo que se defiende por el recurrente.

Añade, que, en este caso, el decreto de la alcaldía recurrido, que ordenó el restablecimiento del terreno a su estado original, sin permitir legalizar la obra realizada, resulta frontalmente disconforme a derecho, porque no se resolvió la denegación de la legalización de obra, efectuando un análisis legal exhaustivo de la normativa urbanística del municipio, reiterando lo que significa el restablecimiento del terreno a su estado original, la demolición de lo construido, que es una medida que no se puede adoptar sin más , sino que debería ser la conclusión de un procedimiento que realmente analice en profundidad el objeto del recurso.

II.- El ayuntamiento de Lemoa, en el escrito presentado al traslado del recurso de apelación, se remite a lo que manifestó ante el Juzgado, por lo que traslada que no se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario.

TERCERO. - Pautas en las que se desenvuelve la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Al resolver ahora en segunda instancia el debate cautelar que se trabó en primera instancia, en el que se insiste con el recurso de apelación, debemos partir de recuperar las pautas en las que se desenvuelve la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Para ello, retomaremos refundición de la doctrina del Tribunal Supremo que, entre otras resoluciones, la vemos recogidas en el auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28.3.19, recaída en el recurso 47/2019 [-Roj: ATS 3290/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3290A -], en el que, en sus fundamentos tercero, cuarto y quinto, razona como sigue:

<< Tercero. - Esencia de las medidas cautelares.

En los Autos de 8 de marzo de 2017 (recurso 88/2017 ) 14 de julio de 2009 (recurso 70/2009 ) y 31 de marzo de 2011 (recurso 169/2011) de esta Sala y Sección recordábamos lo dicho en la Sentencia de 4 de febrero de 2008, recaída en el recurso de casación 926/2006 sobre la constante doctrina acerca de que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa ( art. 103.1 CE ) y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa ( art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común , Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Los mencionados preceptos suponen la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes. Todo ello para responder a los alegatos aquí suscitados así como a la oposición que formula el Abogado del Estado.

El máximo intérprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115/87, 7 de julio , 238/92, 17 diciembre , 148/93, 29 de abril ) ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" ( STC 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal Supremo al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( ATS de 10 de julio de 2008, recurso 292/2008 con cita de otros anteriores).

Cuarto . - La cautela en la aplicación de la apariencia del buen derecho.

El proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho, aquí esgrimido, mas fue suprimido en trámite parlamentario. No alcanzó, pues, el rango de norma positivizada en la LJCA aunque posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728 , reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución".

El ATS 26 de septiembre de 2018 (recurso 279/2018 ) con cita ATS de 2 de noviembre de 2016 (recurso 4674/2016) señala que "la aplicación de la regla de apariencia de buen derecho va indisolublemente ligada al examen de la cuestión de fondo, lo que obligaría a pronunciarnos anticipadamente sobre la validez del Real Decreto impugnado, lo que está vedado al incidente cautelar".

Se ha aceptado la apariencia de buen derecho conjugada con el peligro por mora procesal a que se refiere la LEC, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, engarzada con la necesidad de no hacer perder su finalidad legítima al recurso, cuando el órgano jurisdiccional se ha pronunciado, anulándolo, sobre un acto similar al impugnado ( ATS 31 de marzo de 2011, recurso 169/2011 ).

Puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada, el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ) absolutamente manifiesta.

Criterio análogo la STS 14 de diciembre de 2016, recurso casación 3714/2015 , al reiterar, con cita de precedentes, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito."

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril ).

Quinto. - Los perjuicios irreparables.

Es constante el criterio de esta Sala acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" ( STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación ( A TS de 26 de julio de 2006 , rec. ordinario 192/2006 con cita de otro anterior AATS 31 de octubre de 2018 (tres) rec. 379/2018, 380/2018 y 381/2018).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" [ STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea]. Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal >>.

CUARTO. - Procede acordar la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida; ponderación de intereses; conformidad del Ayuntamiento recurrido.

Estamos ante un singular supuesto en el que, como hemos ido recogiendo, la Administración recurrida, ahora apelada, el Ayuntamiento de Lemoa, mostró ya en primera instancia conformidad con la medida cautelar que interesó el recurrente, en ello se insiste ahora en el escrito de oposición al recurso de apelación, en el que expresamente el Ayuntamiento no se opone a lo pretendido por el apelante.

Con ese punto de partida, y en respuesta al caso concreto, dado que, si siempre la respuesta judicial debe serlo en relación con las circunstancias concurrentes en el caso concreto, de forma significativa ello ocurre cuanto estamos en el ámbito de la tutela cautelar.

No se estima procedente por la Sala entrar en consideraciones sobre la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, en lo que también incide el recurso de apelación, al concluir que estamos ante un supuesto en el que lo procedente es acordar la medida cautelar, ahora tras estimar el recurso de apelación y revocar el auto apelado, porque no puede desconocerse la significación de la conformidad del Ayuntamiento con la medida cautelar, ayuntamiento que es la Administración demandada y la que ostenta la potestad para el ejercicio de la disciplina urbanística, que fue en el ámbito en el que recayó la resolución administrativa recurrida, que ordenó el restablecimiento del terreno al estado original, en lo que interesa retirar la piscina instalada en terreno propiedad del apelante.

Hay que destacar aquí la relevancia en el supuesto al que respondemos, en el ámbito de la tutela cautelar, de la ponderación de intereses en conflicto, los del recurrente y los públicos, vinculados a las potestades ejercitadas por el Ayuntamiento apelado.

Si bien, efectivamente, ejecutar la orden recurrida, cuya suspensión se pidió, implicaría unos perjuicios que por una u otra vía serían indemnizables, debemos destacar, dada la posición mantenida por el Ayuntamiento en conformidad con la medida cautelar, las consecuencias perjudiciales para el recurrente en relación con la no disponibilidad de la piscina en un supuesto como presente, en el que debemos partir de que los intereses públicos no se anteponen a los del recurrente.

Esa ponderación de intereses, en el caso concreto, llevan a tener que ratificar que, en este caso, los intereses públicos serían de menor intensidad a los defendidos por el recurrente, como se desprende de la reiteración por parte del Ayuntamiento de no oposición a la medida cautelar pedida.

Por todo ello, tenemos que concluir en la estimación del recurso de apelación, en la revocación del auto apelado y, resolviendo el debate cautelar de primera instancia, acordar la suspensión interesada por el recurrente, sin la necesidad de prestación de caución.

QUINTO. - Costas y depósito.

1.- Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de la estimación del recurso de apelación, no se hará especial pronunciamiento en relación con las de segunda instancia, sin que proceda en relación con las de primera instancia, como consecuencia de la conclusión alcanzada, enlazando con lo que hemos destacado, la conformidad de la Administración recurrida a la medida cautelar pedida por el recurrente.

2.- Por otro lado, la estimación del recurso de apelación tiene como consecuencia, en aplicación de la Disposición Adicional 15ª de La Ley Orgánica del Poder Judicial, la devolución al apelante del depósito por él constituido.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente