Sentencia Contencioso-Administrativo 326/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 860/2019 de 22 de septiembre del 2022

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Orden de 23 de septiembre de 2019 del Consejero del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de reposición interpuesto por UTE ADUNA contra la Orden de 17-07-2017 que aprobó la modificación del contrato de "ejecución de las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, tramo Zusurkil-Andoain" y fue ampliado a la Orden de 30-12-2020 del Consejero de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes del Gobierno Vasco que aprobó la certificación final de la obra del contrato relativo a las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, tramo Zizurkil-Andoain (Exp. Nº C01/018/2011).

El contrato de obras mencionado fue adjudicado a la UTE recurrente por Resolución de 5-03-2012 del Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco.

El precio de dicha contratación se fijó en 180.025.313, 70 euros (IVA incluido) y el plazo en 46 meses.

El acta de comprobación del replanteo se extendió el 12-05-2012 con la siguiente observación: "las características geométricas de las obras proyectadas corresponden a la realidad física de los terrenos, excepto en las zonas denominadas Galería Azpikoa y Zona de Reutilización de Materiales que no corresponden a la realidad física de los terrenos en ese ámbito, lo que impide en este momento la ejecución del proyecto en dicha parte de obra con la solución propuesta en el mismo" (folios 383-385 de la carpeta nº 1 del expediente inicialmente aportado) .

Terminadas las obras se procedió a su recepción con fecha 1-08-2019.

SEGUNDO.- La recurrente sostiene en el escrito de demanda su discrepancia con el Proyecto modificado nº 1 porque en este no se recogieron debidamente las partidas y unidades de obra ejecutadas y que por esa causa no fueron abonadas a la contratista, y como fundamentos de esa alegación expone los siguientes:

1.- Graves errores e imprevisiones del proyecto de obras, advertidos en el Informe de julio de 2011 de la Dirección de Calidad, Seguridad y Supervisión de ADIF, previo a la tramitación del expediente de contratación (folios 1-72 del expediente administrativo); y que no fueron subsanados en el proyecto redactado por EPTISA sacado a licitación, no obstante el propósito revisor manifestado en el informe de esta (folios 72-205 del mismo expediente).

Según la recurrente, tampoco la modificación del proyecto sirvió para corregir los defectos de este observados en el precitado informe de ADIF: falta de un verdadero estudio geológico y de sus efectos; falta de disponibilidad de vertederos; transporte suplementario del material excavado en la traza; estudio hidrogeológico; estabilidad de los taludes de las emboquilles y escolleras.

2.- Inadecuación del proyecto a la realidad física de los terrenos, según se hizo constar en el acta de comprobación de replanteo y que motivaron la suspensión temporal de las obras debido a la supresión de la galería de Azpirola y del depósito de sobrantes.

3.- La UTE hizo reiteradas reclamaciones a la Administración contratante a causa de la inadecuación del proyecto a la realidad física y exigencias constructivas (folios 503-1309 del expediente) y en la tramitación de la propuesta de modificación señaló los conceptos que debían incorporarse al proyecto y que corresponden al objeto de la pretensión de esa parte en este procedimiento.

Pero, según la recurrente, ni las unidades de obra previstas en la modificación aprobada ni el precio asignado a ellas se ajustaron a los trabajos ejecutados por la contratista bajo la dirección de obra (encofrado, transportes, afección de las aguas subterráneas, sostenimiento de taludes,,,).

4.- Los informes periciales aportados por la contratista al expediente de modificación del Proyecto de obra en septiembre de 2015, abril y junio de 2016 que, debido a la demora en la resolución del recurso de reposición (el 23-09-2019) se han actualizado con los adjuntos a la demanda (anexos 4-8 del pendrive).

5.- La infracción de los artículos 92.Bis 2; 92. Quáter.1.B; 105.1; 200.1 de la Ley 30/2007 en relación con los artículos 130 del RGLCAP y 3.2 y 7.1 del Código Civil.

Según la recurrente, el Proyecto modificado nº 1 no ha contemplado la totalidad de las nuevas unidades de obra ejecutadas por el contratista y sus respectivos precios, con lo cual su ejecución ha sido soportada por la UTE sin la debida contraprestación, en defecto de la necesaria cobertura ex artículo 92.quáter.1 , a) y b) de la Ley 30/ 2017.

Se invocan, entre otras, la STS de 16-02-2006 (Rec. de casación 369/ 2002) sobre el principio de riesgo y ventura del contratista de obras.

6.- Las consecuencias de la no corrección de las deficiencias del Proyecto ya advertidas por ADIF: sobrecostes por pérdidas de rendimiento en fase de excavación; costes incurridos en la captación y conducción de las filtraciones del túnel; costes de las instalaciones de tratamiento de aguas y del mantenimiento de las instalaciones.

7.- Los informes jurídicos de 10-03-2017 de la Dirección de Patrimonio y Contratación (folios 1.808-1.829 de la carpeta nº del expediente inicial) y de 18-03-2018 del Servicio de Contratación de la misma Dirección en el recurso de reposición 8 folios 2260-2274 de la carpeta nº 4 del mismo expediente) corroboran los defectos del Proyecto de obra en estos términos:

"(....). que la Administración haya obrado en la diligencia necesaria en fase de redacción del proyecto. Esto no significa que no se haya actuado diligentemente, sino que no se ha probado dicha diligencia".

"(....). Debe de estimarse parcialmente el segundo motivo del recurso en cuanto a no quebrantar de forma ilegítima la esfera patrimonial de la UTE recurrente, por cuanto no existe total certeza en la interpretación de los precios a aplicar en las unidades que se reflejan en el informe de ETS de 3 de octubre de 2017, pues en el caso de que la existente hasta ahora, y que se da en el proyecto de modificación fuese errónea conllevaría, si no se atiende un enriquecimiento indebido de la Administración, con quebranto también de los principios de justicia y de buena fe".

8.- La debida retribución del precio de revestimiento del túnel ejecutado; el encofrado y el hormigón son partidas independientes, ambas integrantes de la obra de revestimiento.

La recurrente había reclamado la inclusión del precio del encofrado. Tanto del curvo (empleado en el revestimiento de la bóveda del túnel) como del recto (empleado en el revestimiento de las paredes) en la modificación del proyecto, por haber soportado la contratista el coste de ambas partidas o unidades (costes directos de la obra).

Se remite al informe pericial, anejo 4 del pendrive presentado con la demanda y empezando por la explicación de las operaciones de revestimiento del túnel mediante el encofrado (curvo y recto) y hormigonado. (folios 33-35 de la demanda, 95 y 96 del procedimiento) se exponen los efectos económicos (precio de obra) de dichas actividades y la razón de su demanda:

* El coste del encofrado en proporción al coste directo de la unidad, según la Base de precios de ADIF: el 35 %.

* Incoherencia del Proyecto; entre la descripción de las unidades de obra G304 y G404) , sus planos y presupuesto.

La recurrente expone en los folios 36-50 de la demanda (96-103 del procedimiento) las razones de la antedicha incoherencia y de la reclamación del precio del encofrado (curvo) empleado en el revestimiento de la bóveda del túnel:

"(....). La incoherencia de la descripción literal de las unidades en el proyecto es evidente; según el proyecto, el encofrado, tanto curvo como recto, con los costes que conlleva - como es el caso del carro de encofrado- debe ser abonado por los m2 de superficie de túnel moldeados, según la información que arrojan los planos. Sin embargo, más adelante cuando se describe el revestimiento, contempla el precio del hormigo por m3 empleado, e incomprensiblemente se indica que ese precio incluye el encofrado (incomprensiblemente, y también ilógicamente, porque ilógico sería que para calcular el precio fijado por m3 empleado de hormigón, que es variable en cada metro lineal del túnel, se incluyan los m2 efectuados de encofrado que, sin embargo, son fijos por metro lineal de túnel, mezclando de este modo magnitudes de superficie y volumen).

Para salvar esta incoherencia son decisivos los planos que integran el proyecto......planos en cuyos cajetines se especifican las mediciones aplicables a los revestimientos y que distinguen como partidas bien diferenciadas las relativas al "hormigón HM-30 con fibras" y las relativas al encofrado; asignando a cada una de dichas partidas la medición teórica (indicativa de la superficie de encofrado y el volumen de hormigón que hay que emplear en la obra) y la medición de abono (indicativa de la superficie de encofrado y el volumen de hormigón que hay que abonar de modo efectivo al contratista).

Así, añade la recurrente: "(....) el abono de la unidad "Hormigón HM-30, con fibras", correspondiente al código G404N002 es compatible y autónomo con el abono autónomo y añadido de la unidad "Encofrado", correspondiente al código G304N002......En definitiva, los planos del proyecto vienen a salvar la incoherencia expuesta y dicen con toda claridad que para satisfacer todo el coste que ha sufragado el contratista por el revestimiento, debe abonársele tanto el hormigón como el encofrado, como unidades diferenciadas y ello porque, obviamente, el hormigón no incluye el encofrado".

Además, según la misma parte "(...) la propia resolución que aprobó el modificado puso de manifiesto y reconoció la incoherencia descrita. Es así que la Administración demandada al aprobar el proyecto modificado nº 1 vino a reconocer como medición de abono (pagadera por tanto a este contratista de modo autónomo) al encofrado recto - tanto visto como oculto- que sin embargo no figuraban ni en el proyecto ni en su presupuesto. Paradójicamente, dicha resolución no reconoció como medición de abono a al superficie empleada de encofrado curvo".

* Incoherencia del proyecto modificado:

"(....) todos los planos del proyecto modificado .....reconocen en sus cajetines como medida de abono el encofrado en su totalidad, descomponiendo el mismo entre el curvo para bóveda y el recto (visto y oculto), dándoles así el mismo trato. Sin embargo, como decimos, en el presupuesto del proyecto modificado tan solo se consigna el coste correspondiente al encofrado recto (visto y oculto) ignorando, incomprensiblemente, el encofrado curvo para bóveda)....".

Recapitulando, dice la recurrente que "la descripción literal que el proyecto de obra hace de la unidad G404 es incompatible y esté en contradicción con el resto de los documentos del proyecto aprobado y del proyecto modificado, debiendo en consecuencia prevalecer estos sobre aquella...".

9.- Vulneración del artículo 130 del Reglamento de la LCAP. Interpretación sistemática del contrato, atendiendo a los actos de las partes y favorable a la mayor reciprocidad de las prestaciones ( artículos 1282. 1283 y 1285 del Código Civil). Prohibición del enriquecimiento injusto.

Se cita la STSJPV nº 162/2019 de 5 de julio (Rec. 65-2018).

Aparte, se fija en 8.988.760, 92 € (IVA incluido) el coste del encofrado curvo impagado por la demandada a la contratista.

10.- Unidades de obra ejecutadas por la contratista no previstas en el proyecto inicial y tampoco en su modificación: precios contradictorios.

Con referencia a los informes periciales presentados con la demanda (anejos 5-8 del pendrive) la recurrente reclama el pago de los siguientes conceptos:

* Afección de aguas en los trabajos de construcción del túnel de Aduna: 4.574.487, 59 € (IVA incluido), según el desglose de partidas expuesto en el Anejo nº 6 de la demanda.

* Causa: a) errores de estimación en el volumen de aguas subterráneas a drenar/evacuar y tratar en la planta depuradora; casi cuatro veces los previstos por el Proyecto para las dos bocas del túnel (tratamiento en la depuradora) y más de cuatro veces los previstos en el mismo documento ( drenaje); b) Incorrecta interpretación del PPTP para los precios "G401. Excavaciones en túneles y trabajos de emboquille".

* Eliminación de la galería de Azpikola e indisponibilidad del depósito de sobrantes previstos en el Proyecto: 1.383.262, 06 € (IVA incluido).

Causa: la excavación, retirada, transporte hasta los depósitos finales de los sobrantes de tierras ( 710.937, 84 m3) y consiguientes incrementos de las horas empleadas en dichas tareas por los camiones extravial y de carretera y de la pala cargadora; sobrecostes solo estimados parcialmente ( 1.441.432, 85 €) en el Proyecto modificado.

* Sostenimiento de taludes en el acceso a la boca de entrada; excavación con martillo picador hidráulico: excavación requerida por la aparición de una nueva litología BR-2; excavación con "machón central", sin previsión de precio en los presupuestos del Proyecto y de su modificación; acero empleado en las contra bóvedas; ejecución de toda la destroza sin calar el túnel; disminución del pase en destroza en partes de la obra: 303.780, 72 € (IVA incluido).

Causa: errores de definición del Proyecto y de su modificación; imprevisión del precio de la obra de estabilización completa del túnel, distinta a la de simple protección de taludes (G10ZN m3 escollera en protección de emboquilles"); imprevisión de la excavación mediante "martillo picador hidráulico", abonada a un precio inferior al coste de las unidades ejecutadas (G1030002 m3 excavación con medios mecánicos, sin explosivos: 1,64 €/m3).

* Obras de adaptación al perfil geológico-geotécnico resultante de los sondeos complementarios realizados por la contratista con las consiguientes variaciones en la localización y número (dos más) de las secciones de sostenimiento del túnel: 2.490.802, 51 € (IVA incluido.

Causa: imprevisiones del Proyecto de obra y de su modificación.

11.- Devengo de intereses de demora en el pago del principal desde la fecha de interposición del recurso de reposición y hasta la fecha de pago, de conformidad con el artículo 2004.4 de la Ley 30/2007; y aplicación a la suma demandada del interés legal devengado desde la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo, de conformidad con el artículo 1.1009 del Código Civil.

TERCERO.- Ampliado el recurso contencioso a la Orden de 30-12-2020 del Consejero de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes del Gobierno Vasco que aprobó la certificación final de obra del contrato mencionado en los anteriores, la recurrente amplió su escrito de demanda, ratificando los hechos expuestos en el escrito inicial con particular alusión a los siguientes: el encofrado (curvo) ejecutado por la UTE, no incluido en la modificación del Proyecto (a diferencia del encofrado recto) y tampoco en la certificación final y los mayores gastos de transporte de tierras y otros restos soportados por la primera a consecuencia de las modificaciones de las previsiones (incompletas) del Proyecto de obra.

Además, la recurrente explica la impugnación acumulada en este proceso de la modificación del Proyecto de obra y la certificación final a la que se ha ampliado el recurso. Y como fundamentos de la demandada de inclusión de los dos conceptos mencionados en la certificación final de obras, reproduce los fundamentos expuestos en la demanda inicial como razón de la disconformidad del contratista con la modificación del Proyecto por no haber incorporado las antedichas partidas.

La recurrente alega que de la suma reclamada ( 2.109.387, 01 euros) a razón del precio nuevo de 2,97 €/m3 por los mayores costes de transporte del material extraídos de los túneles, causados por la supresión de la galería de Azpikola y la ubicación del nuevo vertedero) en la certificación final tan solo se ha reconocido la suma de 861.130, 80 euros; importe incluso inferior al reseñado en la certificación nº 86.

Con carácter subsidiario, solicita la misma parte el abono con cargo la certificación final de obra ,del precio del Proyecto G103002 "M3 de excavación con medios mecánicos sin explosivos": 785.970, 80 euros; IVA incluido; atendiendo a los costes adicionales (materiales extraídos y transporte) causados por la eliminación de la galería de Azpikola; y también, subsidiariamente de la anterior, el abono en la misma certificación del coste de transporte ( 4 km) que considera indebidamente descontados, conforme al precio del Proyecto G1040001 "M3 x Km suplemento de transporte a vertedero de material excavado en la traza": 460.080, 47 euros ( IVA, incluido).

Con remisión al informe pericial ("Cuantificación del déficit económico soportado por la UTE ADUNA por aplicación correcta del precio 91040001 (no descuento de los 4 km de transporte) que concluye. "....La deducción de 4 KM solo es de aplicación a las unidades recogidas en el artículo G103 "EXCAVACION DE LA EXPLANACION" del PPTP, puesto que sus especificaciones si incluyen el transporte hasta los 4 KM, no siendo de aplicación a las unidades del artículo G401 ( Excavación en túneles) que incluyen el transporte hasta vertedero prefijado en el Proyecto. Por lo que hay que valorar, en este último caso, el incremento íntegro de transporte sin deducción alguna".

Expuesto lo anterior, la recurrente alega la infracción de los artículos 166 y 130 del RGLCAP en relación con el artículo 200.1 de la Ley 30/2007: el abono debido de la unidad de "encofrado curvo en paramentos vistos, incluido carro para el revestimiento del túnel".

En este punto la recurrente reitera, con remisión al informe pericial actualizado, de marzo de 2020, lo argumentado en el escrito inicial de demanda sobre el coste directo del encofrado curvo (no abonado, injustificadamente, a diferencia del encofrado recto), diferenciable del hormigón ("revestimiento"); y el derecho al cobro de tal concepto con fundamento en los preceptos citados.

La recurrente estima el precio debido por el anterior concepto en 8.900.147, 28 euros; IVA incluido; descontado el importe de la partida correspondiente al encofrado en revestimiento de los túneles incluida en la certificación final y los porcentajes correspondientes a la revisión de precios y baja en la licitación).

CUARTO.- La Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso-administrativo por los siguientes motivos:

1. La incorrecta constitución de la relación procesal. Litisconsorcio pasivo necesario. E Inadmisibilidad de la pretensión de condena a la Administración a integrar en el Proyecto modificado nº 1 las unidades y trabajos que se señalan en el suplico de la demanda, por competer a ADIF y no a la de la CAPV la aprobación de dicha modificación, conforme a los convenios de colaboración y encomienda de gestión estipulados por aquella entidad, el Ministerio de Fomento y la Administración de la CAPV.

2. La inadmisibilidad (parcial) del recurso contencioso por afectar a actuaciones no recurribles.

Según la demandada varios de los trabajos y unidades de obra cuya incorporación al Proyecto modificación se pretenden no tienen relación con los motivos que justificaron la tramitación de esa modificación; distinguiendo esa parte entre:

a) Trabajos y unidades relacionados con el Proyecto modificado nº 1 y que han sido abonados conforme a los precios fijados en el Proyecto inicial: los debidos a la supresión de la galería de Azpikola y el transporte al depósito de sobrantes; sostenimiento de taludes en el camino de acceso a la "boca de entrada" del tunes de Aduna y la excavación con martillo picador.

b) Trabajos y unidades ejecutadas, derivadas de las afecciones de las aguas subterráneas y del tratamiento de efluentes del túnel, abonados con arreglo al precio previsto en el proyecto inicial, según criterio de ADIF.

c) Unidades de encofrado ejecutadas, no reconocidas, sin ninguna relación con los motivos de la modificación del Proyecto; y abonados conforme al precio que la contratante ha considerado debido, conforme a las estipulaciones contractuales.

Además, según la demandada la distinta interpretación de las partes sobre sobre el precio debido por la ejecución de las unidades de encofrado (y otras) no puede solventarse en el expediente de modificación del contrato, limitado a las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que justifique la modificación ( artículo 92 quáter de la LCSP, introducido por la disposición final 16ª de la Ley 2/2011), sino en incidente con intervención de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

3. Desviación procesal. El recurso de reposición se presentó contra la Orden que aprobó la modificación del contrato de obras para que se incorporasen al mismo determinadas partidas y unidades, ni tan siquiera valoradas; en cambio, el recurso contencioso tiene por objeto la integración en el Proyecto modificado de determinados trabajos y unidades.

Según la misma demandada, la discusión no se plantea sobre errores del Proyecto o modificaciones no previstas que hayan comportado un exceso de obra, sino por la distinta interpretación de los documentos (contractuales y no contractuales) que la recurrente pretende que se resuelva mediante la aplicación de precios distintos a los estipulados, en atención al coste de ejecución o mediante la aplicación de precios que si bien previstos en la documentación contractual no corresponden a los trabajos efectuados.

4. Inexistencia de enriquecimiento injusto. El proyecto constructivo y su modificación, aprobados por ADIF en el procedimiento de rigor no han incurrido en los defectos señalados por la recurrente.

Se cita, entre otras, la STS, Sala de lo Civil, de 29-052022 (Rec. 3964/2002), sobre los requisitos del "enriquecimiento injusto" y la STS, Sala de lo C-A. de 20-07-2005; Rec. 1229/ 2002.

Según la misma parte, la Dirección de obra no ha ordenado, con el consentimiento de la Administración, la ejecución de unidades no previstas en el proyecto y su modificación, sino que "lo que verdaderamente ha pretendido y pretende la recurrente es imponer, conforme a su interpretación unilateral, nuevos precios a trabajos y unidades de obras. Y lo hace, por un lado, eludiendo la aplicación de los precios contemplados en la documentación que rige el contrato y que no son los aplicables".

Asimismo, dice la demandada que "La UTE adjudicataria, si bien formalmente mostraba su oposición, materialmente al ejecutar las obras y firmar la modificación del contrato de obras, previa aprobación dl proyecto modificado nº 1 por ADIS con un presupuesto de 724.717, 25 euros ha aceptado un riesgo del que era plenamente consciente. Es más, cabe afirmar que la iniciativa de la adjudicataria al continuar con la ejecución de las obras no dimana de la Administración pública, que en todo momento fue clara en su posición. La adjudicataria no actúa por la creencia razonable de un deber de colaboración, sino por propia iniciativa, revelándose claramente la voluntad maliciosa de reclamar a posteriori los trabajos y unidades de obra conforme a la interpretación unilateral que realiza de las condiciones que rigen el contrato": y añade, que el TS ( sentencia de la Sala 3ª de 28-01-2000 rechaza la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto cuando la ampliación de la obra obedece a la decisión unilateral de la contratista.

La demandada invoca también el principio de riesgo y ventura del contratista, con la consecuencia de que este debe soportar los mayores costes de ejecución debidos a circunstancias sobrevenidas no imputables a la Administración; salvo en los supuestos de excepción a dicho principio, no concurrentes en lo que hace a las obras adjudicadas a la recurrente.

Por esas razones la demandada entiende que la contraria "mediante la impugnación de la modificación del contrato de obras pretende resarcirse de la mayor onerosidad que han supuesto las obras en atención al precio ofertado en su día, en atención a los cálculos que había efectuado en su cuenta de explotación al objeto de presentar su oferta económica en la licitación. Y a tal efecto, pretende integrar en el proyecto modificado nº 1 precios distintos de los que resultan de la propia documentación que rige el contrato. Lo que pretende es ampliar el alcance del modificado introduciendo nuevos precios para partidas que ya lo tienen previsto e introduciendo partidas que nada tienen que ver con los motivos que justificaron la tramitación del modificado", so pena, añade la misma parte, de vulnerar la limitación establecida por la disposición final 16 ª de la Ley 2/20011 de economía sostenible.

5. La prerrogativa de la Administración en la interpretación del contrato administrativo en el procedimiento legalmente establecido ( artículos 194 y 195 Ley 30/2007), previo dictamen de la CJAE ( Art. 3.1 j de la Ley 9/2004) y no mediante la modificación del contrato de obras como pretende la recurrente para introducir en el proyecto variaciones que no tienen encaje en esa vía.

6. El alcance la modificación del proyecto Nº 1 autorizada por ADIF, conforme al procedimiento establecido con ese objeto; y previamente a la aprobación de la modificación del contrato de obras por parte del Gobierno Vasco.

Según el demandado, la UTE adjudicataria, disconforme con el alcance de la modificación del Proyecto de obra "pretende a través de su integración en el modificado, reclamar trabajos y unidades que ninguna vinculación tienen con el mismo (como es el caso de las unidades de encofrado curvo, así como aplicar nuevos previos que difieren del criterio técnico de la dirección facultativa y de los técnicos de ADI o precios distintos de los ya previstos en la documentación que rige el contrato y que, igualmente, son los aplicados por la dirección facultativa y ADIF".

El demandado, con remisión al informe pericial aportado como documento nº 9 desglosa los conceptos reclamados por la contratista por la "no plasmación en el proyecto modificado nº 1, con la consiguiente falta de abono de su precio, de obras que han supuesto cambios y modificaciones realizadas materialmente con conocimiento y plena aceptación por parte de la Dirección de Obra y de la Administración demandada, que fueron necesarias para acometer por las graves imprevisiones y errores del proyecto adjudicado":

* Encofrado curvo: en el precio de la Unidad (G404N001), están incluidos los encofrados, apeos, carriles de rodadura del carro y todos los materiales y medios auxiliares necesarios para la ejecución del revestimiento; además, de tratarse de un concepto ajeno a las causas del modificado nº 1.

* Gestión de aguas:

a) la oferta presentada por la UTE comprendía los costes de las medidas preventivas y correctoras de los daños a los cauces naturales y para el cumplimiento de la DIA.

b) El apartado 2.3.9.4 (Caudales) durante la construcción del Proyecto previó caudales muy superiores a las mediciones de aforo indicadas en la reclamación.

c) La instalación consistente en balsas de decantación se corresponde con una instalación auxiliar provisional y como tal, según el PPTP, en su artículo 1.3.37.3 Precios unitarios, los precios de ejecución comprenden, entre otros, " los gastos de construcción, mantenimiento, remoción y retirada de toda clase de construcciones auxiliares"

* Afección eliminación de la Galería Azpikola:

a) El Proyecto inicial fijó el suplemento de transporte para el caso de que los depósitos de sobrantes no pudieran utilizarse

b) La oferta de la adjudicataria previó el transporte al depósito de Goiburu, situado a 8 Km. o a vertederos privados, sin especificar cuáles.

c) La Dirección de obra ha certificado el suplemento de transporte, según medición sobre perfil teórico en vertedero en lugar de hacerlo, conforme al PPTP, sobre el perfil tomado previamente a la excavación; debiendo corregirse el exceso en la certificación final.

d) La eliminación de la cantera Azpikola ha comportado un incremento del plazo de ejecución y, así, se ha reflejado en el proyecto modificado nº 1.

* Sostenimiento de taludes:

a) Los trabajos ejecutados por la UTE son los descriptos en la correspondiente unidad del PPT.

b) Las características de la escollera colocada cumplen el PPTP.

c) La forma de colocación descripta en el Proyecto es similar a la ejecutada por la contratista.

* Martillo picador:

a) La excavación con martillo hidráulico estaba contemplada tanto en el PPTP como en la oferta de la UTE.

b) La UTE conocía la necesaria utilización de este dispositivo en tipos de terreno como el encofrado en el emboquille de entrada.

* Litología BR 2: no puede aceptarse un precio nuevo para los sostenimientos aplicados a esta litología, ya que encaja en sostenimiento tipo ST-V, incluido en el Proyecto.

* Machón central: contemplado en el PPTP; no puede reclamarse otro precio.

* Acero en contra bóvedas: la armadura en contra bóveda ya estaba contemplada en el Proyecto; no puede abonarse en el precio reclamado por la recurrente.

* Ejecución de destroza sin calar el avance: el PPTP faculta al Director de obra para establecer las fases de la ejecución.

* Disminución del pase en destroza: el PPTP faculta al Director de la obra para modificar las longitudes de avance y los sostenimientos.

7. No procede el abono de los intereses reclamados: inexistencia de deuda liquida, por resultar controvertido el principal reclamado.

Se citan la STJPV de 15-02-2007 (Rec. 2512/ 2003) y la STSJ de Cataluña de 21-01-2009 (JUR 2009/ 174276).

QUINTO.- La Administración de la CAPV en contestación al escrito de ampliación a la demanda, resumido en el apartado tercero ha opuesto los siguientes motivos:

1.- Desviación procesal: lo reclamado (1.671.548, 63 €) en demanda con carácter principal por la supresión de la galería de Azpikola y transporte a depósito de sobrantes excede de la suma ( 785.970, 80 €) reclamada por esa causa en vía administrativa.

2.- Los conceptos de la certificación final de obras discutidos por la recurrente han sido aprobados conforme al PPTP y a las otras condiciones de la contratación y atendiendo, a su vez, a los informes de la Dirección de obra.

Con referencia al informe del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos aportado como documento 9 bis, la demandada se opone a la reclamación de los dos conceptos a que se refiere el escrito de ampliación de la demanda por los siguientes motivos:

A. Encofrado. Precio de revestimiento del túnel:

a) El precio del revestimiento del túnel, independientemente del tipo de encofrado (curvo o recto) está incluido en el precio de la correspondiente unidad del PPTP del Proyecto; esto es, la "G404. Revestimiento de túneles":

"Tanto los carros de encofrado, carriles de apoyo y rodadura, cierres, ejecución y picado de juntas abiertas, tapes, mecanismos, etc. estarán incluidos dentro del precio de hormigón de revestimiento, no teniendo el contratista derecho alguno a abonos complementarios por estos conceptos (pág. 153- Condiciones generales de los encofrados).

En el precio de la unidad están incluidos los encofrados, apeos, carriles de rodadura del carro y todos los materiales y medios auxiliares necesarios para la ejecución del revestimiento" (pág. 157- Medición y abono).

b) No es de aplicación el capítulo III.3.Estructuras G304 (encofrados en estructuras y obras de fábrica9; referido a estructuras de hormigón armado con barras de acero, de aplicación en los túneles artificiales (de entrada y salida al túnel y de una entrada a la galería de emergencia), emboquilles o la zona pico flauta, en que el encofrado se abona separadamente: en cambio, al túnel "en mina" de Aduna se aplica el capítulo III.4. Túneles; Unidad G404 que incluye el encofrado y, por lo tanto, excluye el abono separado de este concepto; en coherencia con el cuadro de precios de esa Unidad, sin descomposición, y con la disposición de que "El contratista no puede bajo ningún pretexto de error u omisión reclamar modificación alguna respecto a los precios señalados en letra en el cuadro nº 1, los cuales son los que sirven de base a la adjudicación y los únicos aplicables en los trabajos contratados (....)".

c) La prevalencia del PPTP respecto a la tabla de medición incorporada a los planos, en razón al mayor valor contractual del primero de esos documentos.

d) La oferta de la UTE describe la operación de hormigonado de revestimiento con referencia a los encofrados necesarios para su ejecución y, por lo tanto, todos los costes de dicha operación.

e) Las mediciones de encofrado curvo reseñadas en el presupuesto del certificado final de obra corresponden a dos conexiones de sección estanca existentes entre la galería de emergencia y el túnel (Sub-apartado 04.1.3.3); y no al "túnel en mina" de casi 5 KM, incluido en otro sub apartado ( 4.1.1.3).

f) El hecho de que a las dos secciones estancas se haya aplicado, excepcionalmente, un precio muy superior al previsto en el PPT, se explica por la singularidad de aquellas apreciada por la Dirección de obra o bien por un error ya que debió abonarse el correspondiente a la unidad G303, por incluir el hormigón armado y en ese caso se debe abonar la armadura, aparte del encofrado y no el precio de tres unidades incompatibles; a saber, la G404 ( incluye el encofrado); la G303 (el acero) y la G304 (el encofrado); si bien tal error ha comportado, tan solo, un exceso a favor de la UTE de 2.081, 97 € en PEM.

g) El criterio aplicado excepcionalmente a las dos conexiones de sección estanca no puede extrapolarse al túnel en mina de casi 5 km. ya que en este (las otras ocho conexiones) se aplica hormigón en masa u hormigón de revestimiento no armado (que incluye el encofrado; no abonable separadamente) salvo en las zapatas y la contra bóveda.

h) La inclusión del encofrado recto en la modificación del Proyecto y en la certificación final de la obra ha sido explicada en el informe de revisión de ese documento emitido por ADIF ( folio 1691 de la ampliación del expediente administrativo); esto es, las aceras del túnel deben abonarse conforme a la unidad de obra G-303-hormigonado de estructuras y obras de fábrica que por definición no incorpora ni la armadura ni el encofrado ; con lo cual ,el encofrado debe pagarse al precio de la unidad G304; así, como el Proyecto no contemplaba las aceras del túnel se procedió al abono del encofrado recto.

i) La inaplicación en este proceso de la STJPV, Nº 162/ 2019 de 5 de junio. citada por la recurrente (tramo Tolosa-Hernialde) en razón a lo siguiente:

i)1. La unidad G-404-Revestimiento de túneles del PPTP (Tolosa-Hernialde) si bien incluyó el encofrado en las condiciones generales, en el Proyecto no se hizo mención a ese elemento en uno de los apartados del criterio " Medición y abono" (m3 de hormigón HA-25) y si, en cambio, en otro apartado (m3 de hormigo HM-30) .

i)2. Los cuadros de precios de ambos proyectos incluyeron el encofrado, si bien el del tramo Tolosa-Herrialde reseña de forma descompuesta la amortización del carro.

i)3.- El presupuesto del Proyecto "Tolosa-Hernialde", en el capítulo sobre el revestimiento del túnel fijó dos precios; el G404N001 (hormigón de revestimiento) y el G304N001 (encofrado); así, los licitadores hicieron sus ofertas teniendo en cuenta, separadamente, esos dos precios. En cambio, en el PPTP (condiciones generales y criterios de medición y abono) no existen las contradicciones y omisiones advertidas en el PPTP del Proyecto examinado en la precitada sentencia, sino que el precio del m3 de hormigón de revestimiento incluye el encofrado, y a tal previsión se ajustó la oferta de la recurrente.

B. Supresión de la Galería Azpikola y transporte a depósito de sobrantes:

a) De las peticiones formuladas en la ampliación de la demandada, solo la primera de las que se hace con carácter subsidiario ( 785.970, 80 euros; IVA incluido) coincide con lo solicitado en la vía administrativa respecto a la certificación final de obra.

b) El proyecto originario contempló un suplemento de transporte en previsión de que no pudieran utilizarse los depósitos de sobrantes, a más de 4 Km (Unidad G1040001). Y, así, en la modificación se mantuvo dicha unidad, además de actualizarse la medición. Y la misma oferta de la adjudicataria había previstos el transporte a Goiburu (distancia superior a los 8 Km) o a vertederos privados. Por lo tanto, los precios incluidos en la unidad G401 (excavación) a la vez que los correspondientes a la unidad G104 (suplemento de transporte para distancias superiores a 4 Km. cubren los costes abonables al contratista por razón del depósito de sobrantes en la mina Miravalles.

Es más, la CFO ha minorado la certificación anterior porque según el PPTP el volumen se pide a partir del perfil tomado previamente a la excavación y no como material suelto.

Se remite a la ampliación del informe pericial (pág. 52-61) aportada con el escrito de ampliación al de contestación a la demanda.

La demandada reitera en la fundamentación jurídica del escrito de ampliación las alegaciones de inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación pasiva y por afectar (parcialmente) a actos no recurribles.

Además, en el suplico del escrito de ampliación de la demanda se reclama en concepto de sobrecostes de transportes generados por la supresión de la Galeria de Azpikola la suma de 1.671.548, 63 euros (IVA incluido); superior a la de 785.970, 81 euros (IVA incluido) reclamada en el trámite de aprobación de la certificación final.

Y como fundamentos jurídicos se añaden los siguientes:

1.- La reclamación del encofrado curvo no tiene relación con el objeto de la modificación del Proyecto y se sustenta en un error o contradicción de ese documento que además de inexistente, no tiene en cuenta el mayor rango del PPTP respecto a los otros documentos contractuales.

2.- La vinculación de las partes al contenido del contrato ( artículos 193 y 200.1 de la Ley 30/2007 en relación al artículo 1.2.7.1 del PPTP - relaciones entre los documentos del Proyecto y la cláusula 11.3 del PCAP.

Según la demandada, de la documentación contractual y de su oferta se desprende que los trabajos o unidades de obras reclamados han sido abonados con arreglo a las prescripciones y precios estipulados en el Proyecto originario y en su modificación.

Se cita la STS de 20-07-2005 (Rec. de casación 1129/ 2002).

Para finalizar, se reiteran los fundamentos jurídicos del escrito de contestación respecto a la inexistencia de enriquecimiento injusto, vinculación del contratista al precio unitario (no a su descomposición o justificación) respecto al abono debido en concepto de revestimiento túnel-encofrado; la resolución de las discrepancias surgidas en la ejecución del contrato en el procedimiento establecido con ese objeto y no ser debidos los intereses reclamados.

La Administración de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) presentó también escrito de contestación a la demanda, en el que alegó la inadmisibilidad (parcial) del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal, respecto al suplemento de transporte por la supresión de la Galería Azpíkola, y solicitó su desestimación de conformidad, también, con los motivos de fondo opuestos por la otra demandada.

SEXTO.- Cuestiones procesales planteadas por la Administración de la CAPV en los escritos de contestación a la demanda:

La mencionada demandada considera indebidamente constituida la relación procesal porque pretendiéndose que "se condene a la Administración a reconocer e integrar como parte del Proyecto Modificado nº 1 los trabajos y unidades de obra aquí reclamados y con ello el derecho a cobro....." (apartado ii del suplico de la demanda), la tal modificación fue aprobada por el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias conforme a los artículos 6.4 de la Ley 39/2003 de 19 de noviembre del sector ferroviario y los Convenios de Colaboración estipulados por ese organismo, la AGE y la Administración General de la CAPV y no, por lo tanto, por esta última.

Pero tal planteamiento incurre en un error "fundamental", esto es, el de entender que la relación en el contencioso-administrativo se constituye como en el procedimiento civil; al punto de confundir las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y de legitimación pasiva oponibles en el segundo ( artículos 405.2, 416.1 y concordantes de la LEC), con las causas de inadmisibilidad planteables en el primero ( artículo 69 y concordantes de la LJCA).

Así, interpuesto el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones dictadas por la Administración de la CAPV hay que tener a esa Administración como demandada ( artículo 21.1 a LJCA), sin perjuicio del llamamiento al proceso de cuantos aparezcan como interesados en el expediente administrativo ( artículo 49.1 LJCA); este es el caso de ADIF, emplazado por la Administración recurrida y personado en el procedimiento.

El que la Administración de la CAPV sea la obligada a satisfacer las pretensiones, entiéndase las finales, no las interlocutorias, no es presupuesto (legitimación ad processum) de la admisibilidad del recurso contencioso, sino de su estimación (legitimación ad causam).

Tampoco puede estimarse la alegación de inadmisibilidad parcial por afectar la antedicha pretensión de la recurrente a actuaciones no susceptibles de impugnación, con notoria confusión entre el objeto del recurso contencioso (las pretensiones deducidas por el recurrente en relación con la Orden de 17-07-2017 que aprobó la modificación del contrato de obras) con lo que es cuestión de fondo, a saber, la vinculación de los trabajos y unidades cuyo abono se pretende (demanda inicial) con los motivos de la modificación del Proyecto de la que trae causa la modificación contractual recurrida.

Las actuaciones de la CAPV contra las que se dirige el recurso contencioso son, indiscutiblemente, recurribles; y las pretensiones de la recurrente son congruentes con esos actos, con lo cual no puede apreciarse la causa de inadmisibilidad del artículo 69.c de la Ley Jurisdiccional.

La recurrente también en este punto plantea como cuestiones procesales lo que son, por su propia argumentación, cuestiones de fondo.

Por último, la misma parte alega desviación procesal por discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y lo solicitado en este proceso:

A. En el recurso de reposición desestimado por la Orden inicialmente recurrida, se solicitó que las unidades y partidas reclamadas en la demanda se incluyeran en la modificación del contrato de obras; en cambio, en la demanda (inicial) se pretende la incorporación de los mismas unidades y partidas en el Proyecto modificado nº 1.

La modificación del Proyecto es un acto "condición" de la modificación contractual aprobada por la Orden inicialmente recurrida, con lo cual, a no ser que se confunda la causa de pedir con su objeto, no puede apreciarse la incongruencia, alegada por la Administración tenida por demandada.

Más aun, la relación entre ADIF y la Administración de la CAPV en virtud de los convenios de colaboración alegados por la segunda no puede interponerse en la relación de la contratista con esa Administración en la que se enmarcan los dos actos recurridos en este procedimiento; aun trayendo esos actos causa de actuaciones de ADIF (de supervisión y aprobación de proyectos, etc.).

B. En el procedimiento de aprobación de la certificación final de obra la contratista reclamó 785.970, 81 euros e (IVA incluido) en concepto de suplemento de excavación/ gastos de transporte debidos a la supresión de la Galería de Azpikoa; en cambio, en el escrito de ampliación de la demanda se fija en 1.671.548, 63 euros (IVA incluido); superior, además, a la de 1.383.262, 06 € inicialmente demandada.

Tampoco puede apreciarse esta segunda alegación de desviación procesal. En primer lugar, porque el procedimiento de aprobación de la certificación final de la obra se inicia de oficio ( artículo 166 del Reglamento general de la LCAP aprobado por Real Decreto 1098/2001) y no a solicitud o reclamación del contratista; así las alegaciones de esa parte en dicho trámite no pueden tenerse como una especie de "hoja de aprecio" a la que esté vinculado en el procedimiento judicial.

En segundo lugar, y tal como ha opuesto la recurrente en el escrito de conclusiones, los conceptos discutidos de la certificación final se han cuantificado en el proceso a resultas de ese acto; en concreto, del importe en que se minoró el de las certificaciones a cuenta que se consideró debido al contratista.

Finalmente, la conexión entre los dos actos recurridos no es óbice a la diferente estimación del mismo concepto en los escritos de demanda y contestación, dado el distinto objeto de ambos escritos y, consiguientemente, la relación causal entre la pretensión deducida en el segundo y la aprobación de la certificación final.

SÉPTIMO.- Orden de 17-07-2017, confirmada en reposición, de aprobación de la modificación del contrato de obras adjudicado a la recurrente por Orden de 5-03-2012 del Consejero de Vivienda, Transportes y Obras Públicas del Gobierno Vasco.

Según la recurrente la modificación Nº 1 del Proyecto de obras, aprobada por Resolución de 22-11-2016 del Presidente de ADIF (folios 1597 y 1600 del expediente administrativo-carpeta 3), no corrigió todos los defectos e insuficiencias ya advertidos por ADIF en informe de julio de 2006 de la Dirección de Calidad, Seguridad , antes del inicio del expediente de contratación (folios 1-71 del expediente ampliado) y, así, en tal modificación no se recogieron las nuevas unidades de obra o modificaciones de las previstas (y sus correspondientes precios) ejecutadas por la contratista cuyo abono se demanda.

Según la misma parte, estamos en los supuestos de modificación del contrato previstos por el artículo 92.quáter 1 de la Ley 30/2007:

"a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medio ambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas"

De las dos causas de modificación del contrato de obras que se acaban de transcribir la Administración de la CAPV admite la concurrencia de la primera, además de la prevista en el apartado e) del mismo precepto: "Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato".

Pero la cuestión controvertida no es tanto la concurrencia ad casum de una u otras de las causas de modificación del contrato de obras previstas por la legislación de contratos del sector público ( Ley 30/20017, según la cláusula 3- régimen jurídico- del PCAP) cuanto si los trabajos o unidades cuyo abono demanda la adjudicataria debieron incluirse en la modificación del Proyecto y, por ende, en la modificación del contrato, conforme a los apartados antes transcriptos del artículo 92.1 quáter de la Ley 30/2007, introducido por la disposición final 16 ª de la Ley 2/ 2011 de 4 de marzo de economía sostenible; y apartado 2 del mismo precepto: "La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria".

Así, hay que examinar si las partidas en que se descompone la reclamación de la contratista corresponden, en efecto, a trabajos y unidades de obra ejecutadas, no previstas ni en el Proyecto de obra ni en su modificación para lo cual hay que atender a los antecedentes de su respectiva aprobación (informes de ADID, de la Dirección de obra- ETS- y otros documentos que obran en el expediente como la Memoria de la modificación aprobada) además de a los informes presentados por las partes; en sus aspectos puramente técnicos o constructivos y, por lo tanto, con abstracción de las interpretaciones sobre las cláusulas de la contratación (PPT) que excedan de los conceptos propios de la ingeniería.

Antes hay que desestimar dos objeciones de la Administración de la CAPV a la pretensión deducida en el escrito (inicial) de demanda, por disconformidad de la recurrente con la modificación del Proyecto de obra y consiguientemente con la modificación del contrato derivada de aquella:

1.- El que la contratista hubiese firmado la modificación del contrato de obra y continuado la ejecución de esta entretanto se resolvía el recurso de reposición interpuesto contra ese acuerdo no puede ser obstáculo a la demanda del coste soportado en los trabajos o unidades que considera que debieron incluirse en la modificación del Proyecto; no en vano, el antedicho recurso de reposición no fue inadmitido sino desestimado.

El interesado puede aceptar el pago a cuenta, la ampliación del plazo, la modificación del contrato, etc., a salvo su derecho a recurrir cualquiera de esos actos por disconformidad con su alcance.

2.- La disconformidad del contratista con la modificación del contrato de obras no suscitó ninguna incidencia en la ejecución del contrato que debiera resolverse en ejercicio de las facultades de interpretación del órgano de contratación ( artículos 194 y 195 de la Ley 30/ 2007).

OCTAVO.- Gestión de aguas.

La recurrente discrepa del proyecto modificado por no haber incluido los precios contradictorios señalados en el informe pericial actualizado sobre la afección del agua a los trabajos de excavación en el túnel de Aduna y en la dimensión de las plantas para el tratamiento de los caudales, con todas sus repercusiones (Anejo nº 6 del pendrive adjunto a demanda).

No se discuten los costes estimados en el informe pericial presentado por la misma parte como Anejo n º 8 del pendrive, también adjunto al escrito de demanda, sino que los trabajos y unidades cuyo abono se demanda por importe total de 4.574.487, 59 euros (IVA incluido) constituyan unidades subsumibles en la modificación del Proyecto de obra aprobada por Adif, de la que trae causa la modificación contractual recurrida.

Según la recurrente los caudales y volúmenes de aguas subterráneas evacuadas y tratadas por el contratista fueron muy superiores a los previstos en el Proyecto, de suerte que fue necesaria la redimensión de las plantas de tratamiento de las aguas en las bocas de entrada y de salida de los túneles, conforme a los requerimientos de la DIA; con el consiguiente incremento de costes para la adjudicataria debido a la ejecución de nuevas unidades de obra, en algunos casos; además, de soportar las constantes paralizaciones de los trabajos.

La recurrente relaciona las imprevisiones del Proyecto de obra sobre los caudales y volúmenes de aguas subterráneas con las objeciones al Estudio hidrogeológico expuestas en el informe de julio de 2011 de Adif, anterior a la licitación de las obras, y en la Adenda de la Dirección de obra a la solicitud de modificación del Proyecto de junio de 2016, con presupuesto provisional de 1.850.088, 67 €.

El referido informe de Adif es anterior a la aprobación del Proyecto de obra y licitación de esta y, por lo tanto, ajeno al objeto de la modificación de ese proyecto supervisada y aprobada por ese organismo en disconformidad con la solicitud de la contratista de incluir los trabajos y unidades ejecutadas por afecciones de las aguas subterráneas y tratamiento de efluentes procedentes del túnel; y es que, según Adif esos trabajos y unidades, incluidos en la mencionada Adenda ya estaban contemplados en el Proyecto originario.

Por otra parte, no puede atenderse a la misma Adenda de la Dirección de obra como "antecedente" de la reclamación examinada en este fundamento y a la vez, obviar, las observaciones de Adif ( folios 421-426 de la ampliación del expediente administrativo; carpeta 1) y el informe de 9-09-2016 del Inspector del Ministerio de Fomento que obra a los folios 426-502 del mismo expediente: "los costes de tratamiento están incluidos en los precios de excavación, y únicamente procedería su consideración cuando se superan los caudales máximos previstos en el proyecto, y ello mediante un abono de un 5% adicional sobre los precios de excavación ( lo cual ya se viene realizando)".

Así, tal como opone la demandada, los costes de los trabajos de agotamiento y evacuación de aguas previstos en la susodicha Adenda fueron rechazados tanto por Adif como como por el Inspector de Fomento.

Más aun, la Dirección de obra (ETS) informó desfavorablemente con fechas 3-10-2017 y 26-03-2019 el recurso de reposición de la UTE (folios 2208-2248 y 2287-2300 del expediente).

Dicho lo cual, hay que dilucidar si los trabajos y unidades ejecutadas por la contratista para la evacuación y tratamiento de las aguas subterráneas de cuya retribución se trata debieron ser incluidos en la modificación del Proyecto de obra, a falta de previsión en este y, por ende, en la modificación contractual objeto del recurso contencioso inicialmente interpuesto.

Y para resolver esa cuestión, además de a lo dispuesto en los apartados del artículo 92 de la Ley 30/1992 transcriptos más arriba hay que atender a aquellas cláusulas del PPTP a las que, por su relación con el con la "gestión de aguas" se ha extendido la discrepancia de las partes sobre el derecho del contratista a la retribución demandada en ese concepto.

NOVENO.- Los errores u omisiones del proyecto o de las especificaciones técnicas no justifican por si solas su modificación si no en la medida en comporten la inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato o la falta de idoneidad del mismo proyecto ( artículo 92 quáter1 a) y b) de la Ley 30/2007).

Así es que de conformidad con el apartado 2 del mismo precepto "La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria".

Los defectos o imprevisiones del Proyecto de obra, consecuencia del Estudio Hidrogeológico, respecto a los caudales y volúmenes de aguas subterráneas no comportan la inadecuación de la prestación contratada o idoneidad del proyecto sino, en su caso, el ajuste de las mediciones de obra y su valoración a la ejecutada para afrontar el mayor volumen del agua sometida a las operaciones de drenaje, evacuación y depuración mediante la redimensión de las instalaciones y tratamientos señalados por la contratista como causa de los sobrecostes reclamados.

No se trata, pues, de nuevas unidades de obra sino de las adecuación de las contempladas en las prescripciones técnicas del Proyecto a los caudales y volúmenes de agua producidos en la ejecución de los trabajos; esto es, la mayor dimensión o tamaño de las plantas de tratamiento en las bocas de entrada y salida y otras actuaciones desglosadas en el informe pericial de la demandante.

Y tal es, así, que las partes han dirimido la cuestión que abordamos en este fundamento en interpretación de la cláusula "G401 Excavaciones en túneles y trabajos de emboquille" del PPTP que transcribimos:

"1.- DEFINICION Y CONDICIONES GENERALES.

Operaciones de excavación de túneles en avance y en destroza con explosivos o excavación mecánica mixta. Se incluye, asimismo, las operaciones y tratamientos en el entorno de las bocas de los túneles.

2.- CONDICIONES DEL PROCESO DE EJECUCIÓN.

Agotamiento y evacuación de agua.

El agotamiento y todas las labores necesarias para la evacuación de agua, así como todas las instalaciones, su suministro, montaje y desmontaje, transporte y colocación. Se considerarán incluidas a efectos de abono en los precios de las unidades de excavación y sostenimiento, hasta el límite de los caudales máximos previstos en el estudio de proyecto mantenido en periodos superiores a 24 horas, en cuyo caso se procederá a abonar u 5% adicional sobre los precios de excavación.

En caso de que se superen dichos caudales máximos, serán de abono a los precios del proyecto los tratamientos especiales (inyecciones, drenes, drenajes por excavación en correspondiente, etc) que puedan ser necesarios para reducir las filtraciones a niveles aceptables"

Además, según la cláusula 1.3.37.3 del mismo Pliego los precios de ejecución incluyen, entre otros, "los gastos de construcción, mantenimiento, remoción y retirada de toda clase de construcciones auxiliares", lo que ha de entenderse de aplicación a las balsas de decantación u otras instalaciones para la evacuación y tratamiento de las aguas subterráneas.

La inadecuación de las previsiones del Estudio Hidrogeológico del Proyecto a los caudales y volúmenes de aguas subterráneas evacuadas y tratadas por la contratista no puede confundirse con la inadecuación del contrato, entiéndase de sus prestaciones, o la idoneidad del Proyecto de obra, de suerte que los trabajos o unidades ejecutados por el contratista a causa de dichas imprevisiones no pueden valorarse como "precios nuevos" sino conforme a los fijados en las cláusulas del contrato antes transcriptas.

Esto quiere decir que la vía de reclamación de los excesos de obra o sobrecostes de instalaciones y tratamientos relacionados con la fluencia de las aguas subterráneas no es la modificación del Proyecto de obra sino, en su caso, en la medición general y certificación final de obra ( artículo 166 del Reglamento de 2001); aparte la reclamación del contratista en concepto de daños y perjuicios causados, en su caso, por la suspensión de la obra o mayor duración de esta debidas a las imprevisiones del Proyecto.

DÉCIMO.- Otros conceptos reclamados en demanda (inicial):

1.- Nuevos trabajos de sostenimiento de taludes en el camino de acceso a la boca de entrada.

El Proyecto modificado nº 1 contempló esos trabajos y su abono al precio "G10ZN002. M3 Escollera en protección de emboquilles".

Pero, según constata el informe pericial de la demandante (Anejo nº 7 al pendrive presentado con la demanda) con alusión a la Nota técnica de 17-12-2012 y descripción del método empleado, los trabajos de referencia no consistieron en la colocación, sin más, de una escollera o de simple protección del túnel, así definidos en el PPTP, sino de completa estabilización de los taludes.

2.- Excavación con martillo picador hidráulico en la zona de los emboquilles de entrada.

El Proyecto modificado nº 1 contempló un comportamiento tipo roca en la unidad Jt, no previsto en el Proyecto ("2..5.2.1. Emboquille entrada en proyecto de construcción") y su abono al pecio "G1030002 m3. Excavación medios mecánicos sin explosivo = 1,64 m3").

El informe pericial de la demandante ha opuesto al precio aplicado por la contratante un precio nuevo de "m3 de suplemento de excavación por medios mecánicos con uso de martillo picador" a fin de compensar al contratista del coste adicional soportado a causa de la sustitución del sistema de excavación (explosivos) previsto en el Proyecto por el de "martillo picador hidráulico".

La contratista ofreció la excavación en túnel (no en los emboquilles) con martillo picador, con lo cual, hay que considerar nueva la unidad de obra a que se refiere este apartado.

Por otra parte, y según ha precisado también la demandante en su escrito de conclusiones, a la antedicha unidad corresponde el precio G103 ("Excavación de la explanación") del PPTP y no el precio del apartado G401 del mismo Pliego ("Excavaciones en túneles y trabajos de emboquilles"); pues el segundo de esos apartados incluye operaciones y tratamientos en el entorno de las bocas de los túneles, distintos de las excavaciones.

3.- Trabajos de adaptación al perfil geológico-geotécnico resultante de los nuevos sondeos.

Según el Proyecto modificado nº 1 "A partir de los datos incluidos en el Proyecto de construcción y de los obtenidos en la campaña geológico-geotécnica complementaria se ha realizado un nuevo estudio que ha implicado una nueva caracterización geomecánica para alguna de las unidades atravesadas. Lo que implica una nueva previsión de rangos RMR contemplados".

Indiscutiblemente, la definición de nuevos perfiles geológicos ya iniciada la excavación comportó una modificación en los tipos de sostenimiento del túnel, al punto de que el Proyecto modificado añadió tres tipos (ST-BR- 1; ST-BR-2) a los cinco previstos por el Proyecto . Y según el informe pericial de la recurrente ".......De los 7 sostenimientos definidos en Proyecto se ha pasado finalmente a ejecutar 18 tipos de sostenimientos diferentes a lo largo de la excavación de todo el túnel...".

La adaptación de los trabajos de excavación a la nueva definición del perfil o características geológicas de los terrenos comportó la ejecución de las siguientes unidades a las que, por disconformidad con los precios fijados por la Administración contratante, se extiende la demanda:

1.- Excavación adaptada a la litología BR-2.

En la litología "BR-2" el RMR (calidad del macizo rocoso) es inferior a 25; por lo tanto, según expone el informe pericial de la demandante, no puede aplicarse el precio correspondiente a los terrenos del tipo "EXV" con RMR entre 25 y 45.

2.- Ejecución de la excavación con machón central.

En el subapartado 2.3.8.1("Estabilidad del frente") del apartado 2.3.8 ("Tratamientos especiales") del Anejo nº 12 (Túneles) del PPTP se previó la eventual estabilización del frente de avance mediante machón central, pero sin estimación de su medición por no poder determinarse con exactitud la frecuencia y cuantía de esa medida.

Así, el antedicho tratamiento no se puede considerar incluido en el precio contemplado inicialmente, sino que por constituir una unidad nueva, esto es, cuya necesidad se ha determinado "a posteriori" debe ser abonada separadamente mediante el correspondiente precio nuevo; igual que las otras unidades que el Proyecto contemplaba como meramente probables; y de ahí su representación gráfica.

3.- Acero en contra bóvedas.

La cláusula del PPTP reseñada en el anterior también previó la posible disposición de una contra bóveda provisional para el avance; y ese tratamiento es el recogido en el plano nº 2.10.2.6 del Proyecto modificado, si bien con el precio ("G3080001. Acero en barras para armar") previsto para una unidad diferente en el Proyecto inicial; y es que la operación de montaje de la armadura metálica (acero) en las contra bóvedas no es la prevista en ese Proyecto, según su descripción en el informe pericial de la demandante no desvirtuada por el informe presentado con la contestación a la demanda de la Administración Autónoma del País Vasco; con lo cual no puede estimarse la valoración de esa unidad nueva con arreglo a un precio viejo,

4.- Ejecución de la destroza sin haber efectuado el cale en avance.

El Proyecto de obra había previsto la excavación del túnel en dos fases; la de avance (medida sección superior) y destroza (media sección inferior); por lo tanto, la destroza con el túnel calado.

La nueva definición de los tipos de sostenimiento y de los tratamientos de los terrenos, entre otras imprevisiones del Proyecto, comportaron la combinación de la destroza con el avance; esto es, una nueva unidad de obra que tampoco puede sustraerse al precio nuevo reclamado por la contratista.

5.- La disminución del pase en destroza en algunos tramos de la obra.

El Proyecto había fijado en 2 metros el pase en destroza; reducido a 1 metro en la excavación del túnel para la adaptación del ritmo de esta a las características o tipologías del terreno no previstas en aquel documento.

El hecho de que la Dirección de la obra estuviese facultada - no se discute- para introducir la modificación a que nos acabamos de referir (idem, la señalada en el apartado anterior) no obsta a que los trabajos ejecutados en cumplimiento de tales órdenes deban ser calificados como unidades nuevas y, por consiguiente, al reconocimiento del precio nuevo demandado por el contratista.

UNDÉCIMO.- Orden de 30-12-2020 del Consejero de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes del Gobierno Vaco que aprobó la certificación final de obras.

Incluimos en el examen del recurso contencioso (ampliación) interpuesto contra la antedicha Resolución la demanda (ampliación) de la recurrente en conceptos de suplemento de transporte de sobrantes de la obra a un nuevo vertedero y de encofrado curvo.

Esos conceptos corresponden a unidades previstas en el Proyecto inicial (con las variaciones en el caso de transporte de sobrantes, resultantes de la supresión de la Galería "Azpikola") y su abono ha de acomodarse a los resultados de la medición general y previos previstos en el PPTP según exponemos a continuación:

1.- Transporte de materiales al nuevo vertedero (Mina Miravalles)

La supresión de la Galería Azoujika (una de las tres bocas inicialmente proyectadas; en un punto intermedio entre las dos bocas naturales; las de Andoain y Zizurkil) a causa de la indisponibilidad de terrenos comportó la supresión del vertedero próximo a esa salida y, en su lugar, la asignación con el mismo objeto de la Mina Miravalles a mayor distantica de las dos salidas naturales del túnel.

La recurrente demanda el abono de los costes adicionales (cargas adicionales; mayores tiempos y distancias de transporte) generados por la modificación a que se acaba de aludir, con arreglo a un precio "nuevo" ya que considera que el previsto en el Proyecto (y no revisado en su modificación) no se ajusta a las nuevas condiciones de ejecución de los trabajos de transporte de los materiales de la excavación.

Ese nuevo precio se fija en el escrito inicial de demanda en la diferencia entre el coste real soportado por la UTE a resultas de la aludida modificación y el que hubiera tenido que soportar con arreglo al Proyecto inicial; y se cifra en 1.671.548, 63 euros en el escrito de ampliación de la demanda; debiéndose la diferencia entre esa suma y la inicialmente demandada de 1.383.262, 06 euros (también con IVA incluido) a que en la certificación final de obra se redujo la medición abonada en las anteriores certificaciones.

Subsidiariamente, se reclama la aplicación del precio "G103002. M3 de excavación con medios mecánicos sin explosivos", sin el descuento de 4 km; en total, la suma de 785.970, 80 euros (IVA incluido), coincidente con la reclamada a la contratante en el trámite de aprobación de la certificación final; y con carácter subsidiario de la anterior, la aplicación del precio "G1040001.M3 x km suplemento de transporte a vertedero de material excavado en la traza"; sin el descuento de los 4 Km; en total, 460.080, 47 euros (IVA incluido).

La Administración de la CAPV se ha opuesto a la reclamación de la contratista porque el Proyecto inicial, en previsión de que los depósitos de sobrantes previstos en ese documento no pudieran utilizarse, y fuera necesario recurrir a vertederos situados a más de 4 km. de la obra, contempló un suplemento para el trasporte a ese nuevo depósito (unidad G1040001).

Así, según esa parte el precio de aplicación al transporte del material excavado viene dado por la combinación de la unidad G401 (excavación, carga y transporte hasta 4 Km) y la unidad G104 (suplemento de transporte, por encima de 4 Km).

Además, según la misma demandada, la reducción de la medición de la unidad G104 (suplemento de transporte) se debió a que, tal como ya habían advertido los peritos de esa parte en informe de 8-10-2022) se debía tomar como volumen a dichos efectos el previo a la excavación.

Expuestos en esos términos la controversia de las partes sobre el precio debido por el transporte de sobrantes de la excavación del túnel al nuevo depósito (Mina Miravalles) no puede aceptarse la premisa que funda la reclamación de la contratista de fijación de un precio nuevo por inadecuación del previsto en el Proyecto a la situación generada por la supresión de la Galería Azpikola; esto es, la mayor distancia de las salidas naturales del túnel al nuevo depósito en comparación con la existente entre esas dos bocas y los inicialmente previstos.

Y es que el Proyecto inicial ya contempló el uso de vertederos de sobrantes distintos a los señalados en ese documento, a distancia superior a 4 Km de las bocas o salidas del túnel; conforme al l PPTP, punto 1 "Definición y condiciones generales del artículo G104. Suplemento de transporte de material excavado en la traza dice: m3 x Km de suplemento de transporte a vertedero de material excavado en la traza, según volumen realmente transportado (medido a partir de perfil tomado previamente a la excavación) multiplicado por el nº de kilómetros en que la distancia de transporte exceda a la distancia mínima de abono establecida en cuatro kilómetros (4 Km). Precio: G1040001".

Esa previsión, conforme a la base general de precios de Adif (2008) no tendría objeto, desde luego, si no fuera por la previsión (sic) de vertederos alternativos (a más de 4 Km) de los inicialmente previstos a distantica inferior.

La recurrente considera inadecuada el precio (suplemento de transporte) fijado en el PPT a la situación creada por la supresión de la Galería Azpikola; pero tal inadecuación no constituye una omisión o deficiencia técnica del Proyecto, sino que concierne a los costes reales soportados por el contratista, mal que bien estimados por este en su oferta, no obstante haber incluido en ella la eventual utilización de un vertedero situado a más de 7 km de la salida del túnel.

El precio "G1040001" atiende a dos variables (m3 y distancia); no pueden añadirse otras que reflejen "in integrum" los costes de la carga y transportes al nuevo vertedero, sin modificar el PPTP "a conveniencia" del contratista; o lo que es lo mismo, obviando la vinculación de esa parte a las cláusulas del contrato y, por ende, su riesgo y ventura.

Así, la recurrente no tiene derecho al precio "nuevo" demandado para compensar la diferencia entre el precio previsto en el Proyecto para el caso de transporte de los materiales a vertederos situados a menos de 4Km. de las bocas del túnel y el coste soportado por dicho transporte al vertedero (Mina Miravalles) situado a distancia superior a aquella, por no atenerse tal reclamación al precio (suplemento de transporte) ya previsto en el PPTP para dicha eventualidad.

Además, el tal suplemento de transporte (Precio G1040001) no retribuye la diferencia entre la distancia real, inferior a 4 Km., entre el vertedero previsto para el caso de utilización de la Galería Azpikoa y el utilizado a causa de la supresión de esa Galería, sino el exceso de 4km a causa de la utilización de un nuevo vertedero.

Hay, así, una correlación directa entre el precio de la Unidad G401 y el precio de la Unidad G104, ya que si en esta última se contempla el suplemento de transporte a partir de los 4 km es, a sensu contrario, porque hasta esa distancia el precio de tal operación se haya comprendido en la primera de ambas unidades; de suerte que el precio debido al contratista por el transporte al nuevo vertedero no puede estimarse sin el descuento de los 4 km aplicado en la certificación final de obra como pretende subsidiariamente el recurrente o con arreglo al precio de la Unidad G.103002, sin dicho descuento, sino mediante la combinación de las dos unidades a que nos acabamos de referir.

Si la pretensión principal de la recurrente comporta la fijación de un precio "nuevo" en contradicción con las previsiones del PPTP, sus pretensiones subsidiarias se apartan de la interpretación literal y sistemática de los apartados de ese Pliego que fijan el precio debido por el transporte de sobrantes a vertedero; de forma suplementaria, y por encima de los 4 km, en lo que hace al caso.

Por otra parte, y no se discute, en la certificación final se ha reducido la medición acreditada en la anterior de la unidad "G1040001 (suplemento de transporte) ya que, conforme al PPTP, el volumen del material excavado en la traza ha de estimarse en atención al perfil tomado previamente a la excavación y no como material suelto.

2.- Encofrado curvo interior visto del revestimiento del túnel.

La recurrente ha solicitado en demanda (inicial) la inclusión de un precio nuevo en la modificación del Proyecto de obra para que el abono del encofrado curvo se acomode al precio de la unidad de obra G304 en razón a lo que el informe pericial de esa parte califica como "error manifiesto del Proyecto con respecto al revestimiento de los túneles". Y es que, según la recurrente, el Proyecto omitió la medición y abono del encofrado curvo como unidad (la G304) separada de la unidad (la G404) correspondiente al hormigón de revestimiento de túnel,

Y en la ampliación de la demanda se ha solicitado el abono de la misma unidad con cargo a la certificación final de la obra.

En el escrito de conclusiones aclara la demandante que "esta UTE ADUNA no está reclamando sobre coste alguno, sino la correcta aplicación de las previsiones que sobre el precio del encofrado curvo recoge el contrato para que le sea abonado correctamente el trabajo de revestimiento ejecutado. Y aclaramos también que no reclama esta parte que se modifiquen los precios previstos sino, y sencillamente, que se aplique el precio contemplado contractualmente, aplicando no sólo el clausulado- tras salvar las contradicciones que pueda padecer- sino también los planos que lo integran con valor contractual y obligacional pleno, tal y como se defendió en la demanda".

Por lo tanto, no se trata de la fijación de un precio "nuevo", esto es, para unidad de obra distinta a la inicialmente proyectada, sino la determinación del precio debido a la adjudicataria con arreglo a las prescripciones del contrato sobre cuyo sentido y cohesión discuten los litigantes; aparte la eventual incoherencia de la demandadas por haberse incluido en la modificación del Proyecto la medición y abono del encofrado plano con arreglo al mismo precio solicitado por la recurrente.

Asimismo, el que técnicamente el encofrado y el hormigón ("recubrimiento") sean conceptos diferentes no significa (tampoco lo sostiene la recurrente) que su abono haya de hacerse con arreglo al precio asignado a distintas unidades (G304 y G404); a esa conclusión solo puede llegarse en interpretación de las cláusulas de la contratación.

Veamos el contenido de esas cláusulas, empezando por el desglose de los precios previstos en el PPTP:

B. G404N002: m3 hormigón HM-30 con fibras de polipropileno 3Kg/m3 en revestimiento de túnel a 117, 34 €/m3.

a) G304N001: m2 de encofrado curvo exterior en paramentos ocultos, a 27, 24 €/m2.

b) G304N002: m2 de encofrado curvo interior en paramentos vistos, incluido carro de encofrado a un precio de 44, 94 e/m2).

La recurrente reprocha al informe pericial de la demandada que "cuando hace referencia al Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares se transcribe solo lo señalado por el artículo G404, obviando reproducir lo que indica el G304".

Pero es que la propia recurrente omite la transcripción completa del apartado "G404. Revestimiento de túneles" del PPTP que, según vamos a ver, constituye la cláusula principal (no única) del régimen de precios en discusión; si de abono o no abono separado del encofrado curvo.

Dice esa cláusula: "Tanto los carros de encofrado, carriles de apoyo y rodadura, cierres, ejecución y picado de juntas abiertas, tapes, mecanismos, etc. estarán incluidos dentro del precio de hormigón de revestimiento, no teniendo el Contratista derecho alguno a abonos complementarios por estos conceptos"

"En el precio de la unidad están incluidos los encofrados, apeos, carriles de la rodadura del carro y todos los materiales y medios auxiliares necesarios para la ejecución del revestimiento".

La recurrente alega, con referencia a la cláusula que se acaba de transcribir "que a la hora de fijar su régimen de abono parece indicar que el precio unitario de abono es único e incluye el encofrado (G404N002).

Pues no es que lo parezca, sino que incluye expresamente el encofrado. Así, haciendo caso al brocado "In claris non fit interpretatio" poco más habría que decir.

Más aun, en congruencia con la inclusión del encofrado en la cláusula precitada, el PPTP en las condiciones generales y criterios de medición y abono; y en los cuadros de precios nº 1 y 2 no establece un régimen aparte para el encofrado, lo que es de todo punto incompatible con su abono separado al abrigo del precio "304" del mismo Pliego; no en vano, el precio de la unidad "G404N002" es un precio unitario, sin descomposición; y " el contratista no puede bajo ningún pretexto de error, u omisión reclamar modificación alguna respecto a los precios señalados en lera en el cuadro nº 1, los cuales son los que sirven de base a la adjudicación y los únicos aplicables en los trabajos contratados..."; y es conforme a ese cuadro de precios que la UTE ADUNA ( y otros licitadores) han presentado su oferta.

Por lo tanto, no puede hablarse de omisión o error que el recurrente considera subsanable en interpretación "conjunta" de las cláusulas contractuales"; sino de una prescripción excluyente de la integración de la mal supuesta omisión o laguna por vía de interpretación de los documentos del contrato; en particular de los planos por haber recogido estos la medición del encofrado en m2 de superficie y del hormigón en m3; no obstante la prevalencia del PPTP , amén de su claridad, respecto a aquel documento gráfico, conforme a las estipulaciones 2ª y 3ª del PCAP.

Además, así como el precio "G404" (Revestimiento de túneles) se enmarca en el apartado 4 (Túneles) del Capítulo III del PPTP, consistiendo esa Unidad en hormigón Hm-30 con fibras de polipropileno; el precio "G304" se enmarca en el apartado 3 (Estructuras) del mismo Capítulo, consistiendo esa Unidad en hormigón armado con barras de acero; esto es, un diferente régimen de precios; con inclusión del encofrado en la primera de dichas unidades; con abono separado en el caso de la segunda.

Tampoco puede estimarse la pretensión de la recurrente de abono separado del encofrado curvo, ya no en la certificación final de obras, sino mediante la introducción de ese precio en la modificación del contrato derivada de la modificación del Proyecto, por haberse fijado en ese documento el abono separado del encofrado plano.

Y es que , amén de que el Proyecto no había contemplado las aceras del túnel , el abono de esa partida y de las paredes del túnel ( encofrado plano) mediante la combinación de los precios G303 (hormigonado de estructuras) y G304 (encofrado) no puede extenderse al " revestimiento del túnel" sin contradecir las propias previsiones del PPTP antes comentadas; o lo que es lo mismo, no puede aprovechar al contratista la aplicación favorable de un precio ( del encofrado plano, en lo que hace al caso) al punto de extenderla a una unidad cuyo régimen de medición y abono no consiente tal favor ( bis), por muy incoherente que se estime la actuación de la contratante; esto es, el abono separado en un caso del encofrado plano (G304) y su abono integrado en el precio del hormigón (G404) en el otro; y aun tratándose en ambos de obras de la misma fabrica (con hormigón en masa).

Por las mismas razones, mutatis mutandi, y al margen de la singularidad en las dos secciones estancas (de hormigón armado) en que el abono del encofrado se produjo de forma separada (G304), esto es, con independencia del abono del hormigón (G404), además del acero (G303), la aplicación de tal solución "a favor" del contratista no puede extenderse a otras unidades de obra; en lo que hace al caso, el revestimiento del túnel.

En otro caso, sería el contratista el que se enriquecería injustificadamente; so capa de una actuación de la contratante que por errónea o no amparada por las cláusulas de la contratación no podría favorecer al primero más allá de sus estrictos límites; como cualquier acto de reconocimiento de derechos.

La interpretación unilateral (de la Administración) de las cláusulas contractuales "in peius" del contratista no puede perjudicar a este; ergo tampoco puede aprovechar al mismo la interpretación "in bonus" de las mismas cláusulas, no amparada en su texto.

En definitiva, no puede tenerse por debido un precio (el reclamado respecto al encofrado curvo) por haberse aplicado el mismo precio -si acaso, indebidamente- al encofrado plano y curvo

Y aun en el caso de existencia de un precedente la Administración no está vinculada a él; sin perjuicio de la debida motivación del acto de signo contrario ( artículo 35.1. c de la Ley 39/2015).

En otro ámbito, la recurrente invoca la sentencia dictada por este mismo Tribunal con número 162/ 2019 y fecha 5 de junio de ese año, so pretexto de la similitud de los pliegos de prescripciones técnicas de la contratación examinada en dicha sentencia y los rectores de la examinada en la presente; ya que con olvido de las diferencias en la configuración de los respectivos cuadros de precios y presupuestos, además de en otras determinaciones del Proyecto, señaladas por la demandada.

Por último, el criterio de razonabilidad económica o de ajuste de los precios a los costes soportados por el contratista, comparados los precios del m3 de hormigón revestimiento y del M2 encofrado curvo visto del tramo Tolosa-Hernialde con los precios de ejecución de esas unidades en el tramo Zizurkil-Andoain, adjudicado a la recurrente, y también con los recogidos en la "Base Adif 2008" no puede oponerse a las conclusiones expuestas sobre el precio debido en concepto de encofrado curvo del túnel, conforme a las cláusulas del contrato de obra.

DECIMOSEGUNDO.- Y en conclusión, hay que reconocer el derecho de la recurrente a cobrar los precios "nuevos" debidos por la ejecución de las unidades examinadas en el fundamento décimo; conforme a los costes acreditados documental ( facturas y sub-contratación) y pericialmente por esa parte, descontados los precios abonados en los mismos conceptos por la demandada; esto es:

* Sostenimiento de taludes y de excavación con martillo picador: 303.780, 72 € (IVA incluido).

* Trabajos de adaptación al perfil geológico-geotécnico: 2.490.802, 51 € (IVA incluido).

Esas sumas no se incrementarán con los intereses moratorios también demandados por la recurrente con amparo en los artículos 200.4 LCSP y 1109 CC, porque no corresponden a precios (pre) determinados contractualmente o que debieron incorporarse a la certificación final de obra ( y tampoco se fija el "dies a quo" con referencia a las fechas de las certificaciones de obra) si no a precios "nuevos" que la contratista había reclamado en la tramitación de la modificación del Proyecto de obra, y cuantificado en el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de aprobación de la modificación contractual; y que no pueden estimarse "líquidos" sino a resultas de este contencioso (v.g. STS de 10 de mayo de 2018; Rec. de casación nº 2831/2015; STSJ del País Vasco de fecha 07-4-2022; Recurso 191-2021.

DECIMOTERCERO.- No hay que hacer pronunciamiento de condena en costas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional).