Sentencia Contencioso-Administrativo 582/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 430/2021 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

El ayuntamiento de Zarautz y la Junta de Concertación de la unidad de ejecución autónoma del área 10-2 Salberdin, recurren en apelación la sentencia nº 30/2021, de 1 de febrero de 2021, del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, que estimó el recurso 566/2019, interpuesto por Enrique Keller S.A., seguido por los trámites del procedimiento ordinario, contra acuerdo del Ayuntamiento de Zarautz de 29 de julio de 2019 que aprobó definitivamente el proyecto de urbanización del área 10-2 Salberdin, publicado en el Boletín oficial de Gipuzkoa, de 6 de septiembre de 2019.

Pronunciamiento estimatorio del recurso que recayó previa desestimación de la pretensión de inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa, opuesta por la Junta de Concertación en su contestación.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En sus antecedentes de hecho, en el 1º, recoge las pretensiones ejercitadas con la demanda por Enrique Keller S.A., mercantil que interpuso el recurso 566/19, y que, por su singularidad, en relación con lo debatido, fueron las que siguen:

<< primero, anular y dejar sin efecto alguno el acuerdo recurrido en cuanto el mismo aprueba definitivamente el Proyecto de Urbanización del área 10.2 OR Salberdin promovido por la Junta de Concertación del área, consistente en el documento refundido suscrito por os Arquitectos del Estudio Corta y visado el 12 de noviembre de 2018, por carecer el mismo de Declaración de Impacto Ambiental, declarando que el único Proyecto de Urbanización aprobado definitivamente, por disponer de Declaración de Impacto Ambiental de 11 de julio de 2019 es el que en esa Declaración se denomina Proyecto de Urbanización de la zona norte del área 10 2 OR Salberdin en Zarautz;

segundo, con carácter subsidiario a la pretensión primera anterior, para el caso de que se estimase que la nulidad de pleno derecho alcanza al acuerdo impugnado en su conjunto, anular y dejar sin efecto alguno el acuerdo recurrido; con imposición de costas al Ayuntamiento y cualquier parte codemandada que se opusiere a la demanda >>.

En el FJ 1º expone la posición de mercantil recurrente, de la administración demandada y de la Junta de concertación como codemandada.

Enlaza con los hitos fundamentales de la tramitación según el expediente administrativo, como se recogen el FJ 2º.

Tras ello, en el FJ 3º se desestima la pretensión de inadmisibilidad por falta de legitimación activa, ejercitada por la Junta de concertación, al razonar como sigue:

<< La misma no puede prosperar en cuanto que la actora tiene interés legítimo conforme al artículo 19.1.a de la LJCA ya que asume las cargas de urbanización: obsérvese el documento nº 1 de la demanda escritura de compraventa entre Enrique Keller S.A y Amenabar Etxegintza Berria, S.L; debiendo estarse al artículo 5.f del Real Decreto Legislativo 7.2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana: "Todos los ciudadanos tienen derecho a: f) ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, asi como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora" >>.

Tras ello, en el FJ 4º, precisa que se está ante una discrepancia de naturaleza jurídica, fundamento en el que, en lo que interesa, razona cómo sigue:

<< [...] nos encontramos propiamente ante un pleito en el que la discrepancia es de naturaleza jurídica a la vista del desarrollo de la aprobación del Proyecto de Urbanización del Área 10.02 OR Salberdin y declaración de impacto ambiental en el mismo.

Consta en el expediente administrativo, folios 95 y ss, el Acuerdo de aprobación inicial del Proyecto de Urbanización del Área 10.02 OR Salberdin, Expediente 2016 H7150004. En el mismo se hace referencia a presupuesto de contrata de las obras de urbanización de 14.400.542,99 euros sin IVA. Referencia a condicionantes en el área al albergar parcelas incluidas en el inventario de emplazamientos con actividades potencialmente contaminantes; por su parte central discurre parcialmente soterrada, la regata de Igerain; en su extremo norte esta la línea de ferrocarril Bilbo Donostia, cuyo soterramiento está previsto en el interior del área; por el oeste linda con los terrenos del convento de las Clarisas Franciscanas y de la Iglesia de Santa Clara (bien de interés cultural). Nos encontramos ante Unidad de Ejecución UE 10 2 Salberdin con superficie total de 76.978 m2.

Resultando que debe estarse al apartado c del artículo 135 de la Ley del Suelo 2.2006, de 30 de junio de Suelo y Urbanismo del País Vasco puesto que se trata de una unidad de actuación integrada, como reconoce la propia corporación local en su contestación a la demanda:

"Artículo 135 Presupuestos de la ejecución

El desarrollo de la actividad de ejecución, cualquiera que sea el sujeto legitimado, requerirá la aprobación, con carácter previo y respecto a la totalidad de los terrenos incluidos en el ámbito de la actuación, de:

a) El planeamiento urbanístico idóneo para establecer la ordenación pormenorizada en la clase de suelo de que se trate.

b) El programa de actuación urbanizadora, aprobado con carácter definitivo, con excepción de las actuaciones aisladas o de dotación y las de ejecución de las dotaciones públicas integrantes de la red de sistemas generales y locales, y del procedimiento especial de reparcelación forzosa promovida por las administraciones públicas previsto en el artículo 49 de esta ley.

c) El proyecto de urbanización, el proyecto de obras complementarias a la urbanización o el proyecto de obras de dotaciones públicas, según los casos y conforme a lo dispuesto en los artículos 194 y 195.

d) El proyecto de reparcelación en todos los supuestos, salvo en el caso de las actuaciones aisladas y las actuaciones de dotación que no precisen de ella, las actuaciones integradas de propietario único, incluido el sistema de expropiación, y las actuaciones de ejecución de dotaciones públicas de la red de sistemas generales y locales.

e) El programa de edificación en el caso de actuaciones aisladas una vez transcurrido el plazo máximo establecido para realizar la edificación".

El proyecto de urbanización, tal y como se configura en la aprobación inicial -lo que vincula en la tramitación- viene referido, con generalidad, a la totalidad de los terrenos incluidos en el ámbito de actuación; que en el caso que nos ocupa tiene una extensión de 76.978 m2. Idem en cuanto a vinculación para la declaración de impacto ambiental que se interesa: punto segundo del acuerdo: "someter el proyecto y el estudio de impacto ambiental al trámite de información pública al objeto de que los interesados puedan presentar las alegaciones que consideren oportunas. (...)" -que además se presentan según resulta del e.a-.

Por otro lado, sobre la evaluación del impacto ambiental, obsérvense los artículos 41 y ss de la Ley 3/1998 de Protección General del Medio Ambiente de País Vasco:

Artículo 41 Ámbito de aplicación

1. Deberán someterse preceptivamente al correspondiente procedimiento de evaluación de impacto ambiental los planes y proyectos, bien fueran públicos o privados, que, encontrándose recogidos en el Anexo I de esta ley, se pretendan llevar a cabo en el territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

(...)

Artículo 42 Objetivos

Las evaluaciones de impacto ambiental garantizarán de forma adecuada el cumplimiento de los siguientes objetivos:

a) introducir en las primeras fases del proceso de planificación, y en orden a la elección de las alternativas más adecuadas, el análisis relativo a las repercusiones sobre el medio ambiente teniendo en cuenta los efectos acumulativos y sinérgicos derivados de las diversas actividades.

b) facilitar al promotor de la actividad cuanta información sea posible para que éste se halle en condiciones de poder realizar el estudio de impacto ambiental.

c) informar al promotor sobre los criterios de calidad ambiental necesarios para la valoración de las repercusiones de los planes y proyectos en el medio ambiente.

d) favorecer la participación pública y privada.

(...).

Asimismo, existe referencia de la parte recurrente a la ley 21.2013, de Evaluación Ambiental por esas mismas razones, con referencia a que se omite el trámite de información pública y a que se aprueba el Proyecto de Urbanización sin tener en cuenta la evaluación de impacto ambiental que no se ha producido.

Pues bien, la clave la encontramos en las diferencias que se aprecian entre la aprobación inicial del Proyecto de urbanización por el Acuerdo de 18.12.2017, folios 95 y ss; y el Acuerdo de aprobación definitiva de 29 de julio de 2019, en el que incide la previa Resolución de la Dirección de Administración Ambiental de 12.6.2019, folios 187 y ss del e.a declarando desistido al Ayuntamiento en su solicitud de declaración de impacto ambiental del proyecto de urbanziación del área 10.2 OR Salberdin, procediendo al archivo; y que, a la postre motiva la nueva solicitud que a su vez origina la Resolución de la Dirección de Administración Ambiental de 11.7.2019; pues la aprobación definitiva se produce respecto del documento refundido suscrito por los Arquitectos de estudio Corta visado el 12 de noviembre de 2018; llevando implícita la separata de la zona norte, que tiene Declaración de Impacto Ambiental favorable; resultando que el proyecto de urbanización de la zona norte del área de Salberdin abarca superficie de 38.624 m2 (que no de 76.978 m2 como superficie total de la unidad de ejecución).

El Ayuntamiento trata de justificar su actuación y refiere la posibilidad de ejecutar el ámbito por fases, lo cual estaría contemplado en el Programa de Actuación Urbanizadora; sin embargo, ello no es óbice a lo que indica el artículo 135 de la Ley 2.2006: totalidad de los terrenos incluidos en el ámbito. Resultando singularmente sobre la declaración de impacto ambiental que en la aprobación inicial, la que determina el comienzo del procedimiento del procedimiento hay referencia en su conjunto al área 10.2 OR Salberdin, folio 95 y ss del e.a.; Por el contrario, la aprobación definitiva folio 208 y 209 se produce propiamente respecto de la zona norte a la que se otorga la declaración favorable de impacto ambiental; y si bien condiciona el inicio de los trabajos de urbanización de la zona sur del área a que se obtenga la declaración de impacto ambiental favorable del proyecto para esa zona; no salva la necesidad de identidad entre lo que integra el objeto de la aprobación inicial y de la aprobación definitiva, a efectos de que tengan válida efectividad los tramites del procedimiento de aprobación de los proyectos de urbanización: audiencias a interesados y trámites de informes preceptivos. Es por ello por lo que no puede reputarse ajustado a derecho el acto recurrido, debiendo anular el Acuerdo de Aprobación Definitiva del Proyecto de Urbanización de 29 de julio de 2019 al modificarse el objeto de aquel en el curso del propio procedimiento.

No pudiéndose confundir por ninguna de las partes los trámites e impugnación de los procedimientos de aprobación de los proyectos de urbanización, con los procedimientos para la aprobación de las declaraciones de impacto ambiental de los proyectos de urbanización >>.

TERCERO. - El recurso de apelación del ayuntamiento de Zarautz.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para que revoque la sentencia apelada y declarar conforme a derecho la actuación municipal impugnada.

1.- En el fundamento sustantivo primero se detiene en la naturaleza del recurso de apelación, en lo que debe ser como crítica de la sentencia apelada.

2.- En el fundamento segundo entra en la crítica de la sentencia apelada, para achacarla incorrecta apreciación de los hechos y haber incurrido en infracción de la jurisprudencia y legislación aplicable, ello en relación con lo que considera como relevante del soporte de la estimación, en los términos que hemos recogido de su FJ 4º.

Considera que la sentencia yerra al apreciar la diferencia entre la aprobación inicial y definitiva del proyecto de reparcelación, porque el documento era el mismo, el proyecto de reparcelación del área 10-2 Salberdin, en su integridad, añadiendo que cuestión distinta era que el PAU del área estableció diferentes fases de ejecución para las obras de urbanización y edificación, en concreto cuatro, justificado en la existencia de actividades industriales en uso y condicionado al desalojo de las mismas en diferentes momentos temporales.

Añade que para obtener la DIA, los suelos del ámbito tienen que estar libres de actividades y edificaciones, remitiéndose a que se establecen diferentes fases de desalojo de las mismas, cuando la sentencia no responde a la cuestión de cómo se compatibiliza dicha cuestión, sobre la imposibilidad de cumplir con las previsiones legales.

Defiende que no se ha omitido ningún trámite de información pública en la tramitación del proyecto de urbanización, porque, como recoge la sentencia apelada, por un lado, están los trámites e impugnación de aprobación de los proyectos de urbanización y por otro los procedimientos para la aprobación de la DIA de los proyectos de urbanización.

Destaca que lo que el proyecto de urbanización definitivamente aprobado prohíbe expresamente, es el inicio de cualquier actividad urbanizadora o edificatoria en la zona sur, en tanto en cuanto no se disponga de la DIA para dicha zona, lo que sucederá una vez se hayan producido los desalojos de las actividades existentes.

Precisa que la propia demandante reconoce la validez del proyecto de urbanización de la zona norte, como así lo pide expresamente en el suplico de la demanda que se reconociera por el Juzgado.

3.- La alegación tercera se detiene en el ámbito y objetivos generales del área 10-2, el ámbito de ordenación remitida OR Salberdin, para enlazar con las pautas recogidas al respecto en el PGOU, enlazando con el Plan Especial, destacando que hay que tener en cuenta el área 10-2 OR Salberdin ocupa una superficie total de 76.978 metros cuadrados, que abarca toda la zona 21 de las antiguas Normas Subsidiarias, parte de la anterior zona 5 y de parte de los terrenos ocupados por el sistema general ferroviario de la línea Bilbao-Donostia de Euskotren.

4.- En la alegación cuarta se detiene en la legalidad del proyecto de urbanización.

Se remite a lo que considera relevante al informe municipal 0449/19, 23 de julio de 2019, que concluye que el acuerdo adoptado es el único posible para salvaguardando la legalidad aplicada, aprobar los instrumentos urbanísticos necesarios para dar inicio a la ejecución de un ámbito complejo y de gran importancia para el municipio, remitiéndose a su contenido del que transcribe lo que considera relevante.

Con ello ratifica que el Ayuntamiento adopta la única solución posible, que era aprobar definitivamente el proyecto de urbanización que es único, con la aprobación implícita de la separata de la zona norte, pero condicionando tal aprobación a que no se podrán iniciar los trabajos de urbanización de la zona sur del área hasta que no se obtenga la DIA favorable del proyecto para la zona.

Recalca que no es posible aprobar el proyecto de urbanización de la zona norte, cómo se pretendió en el suplico de la demanda, porque el proyecto de urbanización debe ser uno para todo el ámbito, al constituir una unidad de ejecución integrada, ratificando que lo que se aprueba es el proyecto de urbanización en su integridad, así como la separata de la zona norte condicionando la ejecución de las obras de la zona sur, a la previa declaración de impacto ambiental para dicha zona.

5.- Como alegación quinta y última, se detiene en lo que considera infracción de la normativa ambiental, con remisión a la Ley 3/98 de protección general del medio ambiente del País Vasco y Ley 21/2013 de evaluación ambiental.

Precisa que el acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de urbanización, no vulnera la normativa medioambiental, añadiendo que la declaración de impacto ambiental del proyecto de urbanización de la zona norte cumple con la normativa que la sentencia entiende infringida.

Se remite a los antecedentes de hecho de la resolución de 11 de junio de 2019 [- es la Dirección de la Administración Ambiental del Gobierno Vasco -], que obra a los folios 197 a 204, dónde se concluye que el Ayuntamiento cumplió los requisitos y condicionantes exigidos por la Ley 21/2013 de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, con remisión a lo que preciso la resolución del órgano ambiental.

CUARTO. - Recurso de apelación de la Junta de Concertación del área 10-2 Salberdin.

También interesa la desestimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, para desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Enrique Keller S.A.

1.- A pesar de que se interesa la desestimación íntegra de la demanda, la Junta de Concertación del recurso de apelación insiste, con carácter preferente, en la inadmisibilidad por falta de legitimación activa del recurso contencioso administrativo interpuesto por Enrique Keller S.A., causa de inadmisibilidad que rechazó la sentencia apelada trasladando, argumentos varios para ratificar la carencia de legitimación activa en una doble vertiente, por carecer de interés directo y por ejercitar con manifiesto abuso de derecho la acción pública del artículo 5 f) del texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 7 2015 de Ley de suelo y rehabilitación urbana.

2.- En relación con lo que la sentencia apelada resolvió, tras rechazar la causa de inadmisibilidad, se trasladan argumentos en lo sustancial que vienen a coincidir con lo defendido por el ayuntamiento estando al contenido del expediente y a las pautas procedimentales seguidas, para acabar ratificando que el Ayuntamiento había respetado escrupulosamente lo dispuesto por el órgano ambiental y por ello por la normativa ambiental prohibiendo expresamente cualquier obra de urbanización en la zona sur, en tanto en cuanto no se obtenga la declaración de impacto ambiental de dicha zona, permitiendo actuar en la zona norte, en la cual incluso la propia recurrente había reconocido que existía declaración de impacto ambiental.

Añade que de conformidad con el artículo 2 del Decreto 46/2020 de 24 de marzo de regulación de los procedimientos de aprobación de los planes de ordenación del territorio y de los instrumentos de ordenación urbanística, en especial por el principio de racionalización, coherencia y lógica, si la zona norte dispone de todos los permisos medioambientales, estando en juego una gran parte de la vivienda pública, que se ubica en dicha zona, que sería iniciar los trabajos de urbanización en la misma, sin tener que esperar a que la zona sur disponga del visto bueno medioambiental, a fin de no ocasionar dilaciones indebidas.

Ratifica que en absoluto se produce indefensión alguna a la que fue demandante, porque en el trámite en su día ante el órgano ambiental, sobre la declaración de impacto ambiental de la zona sur, tendrá la perceptiva fase de información pública, para, en su caso, formular alegaciones si lo considera oportuno, como se dice lo viene a reconocer la propia sentencia apelada.

Finalmente traslada que con ello se prueba la falta de interés de la demandante en el proyecto de urbanización y en la tramitación medioambiental del mismo, al margen de su interés exclusivo en emplear la impugnación del proyecto de urbanización para la obtención de otros fines más materiales y personales, como indemnización por traslados, que lo sería porque en la tramitación ante el órgano ambiental de la DIA de la zona norte la demandante no formuló alegación alguna al respecto.

QUINTO. - Oposición de Enrique Keller S.A. a los recursos de apelación.

La mercantil que fue demandante se ha opuesto en el mismo escrito a los recursos de apelación del ayuntamiento de Zarautz y de la Junta de Concertación, interesando la desestimación.

1.- En la alegación primera viene a considerar que ambos recursos de apelación serían reiteración, en su mayor parte estrictamente literal, de los escritos de contestación a la demanda, por lo que se infringe el artículo 85.1 de la LJ, con remisión a las pautas de la jurisprudencia al respecto, por lo que se debe concluir en una sentencia desestimatoria de ambos recursos.

2.- Tras ello, en la alegación segunda expone datos o circunstancias que se consideran reconocidas y no controvertidas.

Se detiene en la incidencia relevante para la apelada del artículo 135 de la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo del País Vasco, enlazando con las normas que también tuvo presente la sentencia apelada, para ratificar la nulidad de pleno derecho en relación con lo que recogían los artículos 41 y 42 de la Ley 3/98 de protección general del medio ambiente del País Vasco, en concreto nulidad de pleno derecho de autorizaciones, licencias y demás resoluciones adoptadas sin observar el procedimiento de evaluación individualizada, ni impacto ambiental cuando fuera exigible.

3.- Tras ello, anticipando la remisión a lo que se trasladó en primera instancia en la demanda, responde al recurso de apelación del ayuntamiento de Zarautz, al ratificar que vendría defendiendo que era necesario una declaración de calidad del suelo, como perceptiva para abordar obras de descontaminación, con lo que se vendría a reconocer que el acuerdo recurrido de aprobación definitiva del proyecto de urbanización, incurría en nulidad de pleno derecho, con remisión al artículo 26.1 la Ley 4/2015 de prevención y corrección de la contaminación del suelo, además de que se encontraría obligado a restablecer la legalidad y seguridad jurídica de todo el proceso de gestión urbanística, procediendo a la revisión del artículo 106 de la Ley 39/2015, con remisión a declaración de nulidad del proyecto de reparcelación y de las licencias urbanísticas concedidas al amparo del mismo, porque se habrían adoptado sin el previo pronunciamiento favorable del órgano ambiental de la Comunidad Autónoma, emitido en el marco del procedimiento de declaración, en materia de calidad del suelo, indemnizando los perjudicados entre ellos a la apelada, por los daños y perjuicios causados como consecuencia de tales actos nulos de pleno derecho.

Con ello considera que se debe desestimar el recurso de apelación del ayuntamiento.

4.- En relación con el recurso de apelación de la Junta de Concertación, se responde a la pretensión en la que se insiste por ella de inadmisibilidad del recurso al negar legitimación activa.

Insiste en que es una alegación contraria a los principios de buena fe procesal, con remisión al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al tener presente la escritura de compraventa aportada como documento 1 de la demanda, a la que tuvo acceso la Junta de Concertación, en la que se estipulaba expresamente que la apelada asumiría las cargas de urbanización, en los términos que recoge, rechazando los argumentos en los que se soporta la Junta de concertación para rechazar la legitimación activa, esto es rechazando que fuera relevante asumir las cargas de urbanización, en virtud de dicho documento público, que no le otorgaría interés directo.

Destaca el presupuesto de ejecución por contrata del proyecto de urbanización aprobado, de más de 14.000.000 de euros, mientras que el presupuesto de la zona que tiene DIA sería de 8.535.069,63 euros, lo que para la apelada dejaría claro, sin necesidad de más explicaciones, la diferencia de conceptos y partidas entre uno y otro, y por ello la diferencia de cargas de urbanización que han de soportar los interesados.

También rechaza la pretensión de ausencia de legitimación activa en relación con el ejercicio de la acción pública, que se viene a soportar por invocarse cuestiones formales para defender la nulidad, precisando que quizás se confunda el alcance de la impugnación directa de los instrumentos de ordenación urbanística, que no puede basarse en cuestiones formales, con el ejercicio de la acción pública reconocida legalmente para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que contienen y de los proyectos para su ejecución, con remisión a la regulación en el artículo 5 f), del texto refundido al del suelo de 2015, enlazando con las previsiones de la Ley 3/98 de protección general de medio ambiente del País Vasco y 31.4 la Ley 4/2015 para la prevención y corrección de la contaminación del suelo.

Ratifica la apelada, que la legitimación activa sería incuestionable, precisando que por ello no se cuestiona por el ayuntamiento, autor del acto recurrido, considerando que carece de fundamento la alegación planteada por la Junta de concertación.

Se dice que se plantea la inadmisibilidad sin fundamento alguno, destacando que se vuelva a reconocer que el proyecto de urbanización aprobado definitivamente para la totalidad del ámbito carece de DIA y se pretende salvar tal causa de nulidad de pleno derecho invocando, de nuevo, que aunque se aprueba el proyecto de urbanización no se podrán iniciar los trabajos de urbanización de la zona hasta que no se obtenga la declaración de impacto ambiental, que lo es olvidando que debe ser necesaria y perceptivamente previa a la aprobación definitiva del proyecto de urbanización, como exigen las normas que se han invocado, que se consideran infringidas, además enlazando con la funcionalidad de la DIA, que es integrarse en el procedimiento sustantivo, como parte de él, para ser tomada en consideración en el acto que ponga fin, dado su carácter instrumental con respecto a la decisión final.

Ratifica que no solo en el caso se excluye la DIA del procedimiento sustantivo de aprobación del proyecto de urbanización, trasladándola al futuro y fuera de éste, sino que se deja a esa futura e hipotética DIA fuera del eventual control jurisdiccional, que solo puede hacerse con respecto al acto de aprobación del proyecto de urbanización, en el cual debió integrarse.

Concluye que ambos recursos de apelación no hacen más que reproducir los argumentos desde primera instancia, porque en modo alguno rebaten los fundamentos de la sentencia apelada, que se considera deben confirmarse.

SEXTO. - Ratificación de la legitimación activa de la demandante Enrique Keller S.A.

Al entrar a responder las cuestiones que se plantean con los recursos de apelación y la oposición a ellos de quien fue demandante, debemos comenzar haciéndolo con lo que la Junta de Concertación traslada con carácter preferente, referido a la causa de inadmisibilidad que ya se defendió en primera instancia por carencia de legitimación activa de la mercantil demandada, inadmisibilidad que la sentencia apelada rechazó con los argumentos que hemos dejado recogidos en nuestro fundamento jurídico segundo.

Para ello debemos partir de la doctrina del Tribunal Constitucional vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, enlazando con la aplicación restrictiva de las causas que impiden una respuesta inicial de fondo, que se viene identificando como necesidad de operar bajo las pautas del denominado principio pro actione.

Aquí podemos traer a colación el resumen de la doctrina del TC recogida, entre otras, en la STC 158/2000, de 12 de junio, en la que, en lo que interesa, en su fundamento jurídico 5 señala lo siguiente:

<< [...] la proclamación del derecho a la tutela judicial efectiva llevada a cabo en el art. 24.1 CE no implica el reconocimiento de un derecho a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión llevada ante los órganos judiciales, pudiendo quedar satisfecho con una decisión de inadmisión siempre y cuando esta respuesta sea consecuencia de la aplicación razonada y proporcionada de una causa legal en la que se prevea tal consecuencia (entre las más recientes, SSTC 8/1998, de 13 de enero; 115/1999, de 14 de junio; 122/1999, de 28 de junio; 157/1999, de 14 de septiembre, y 167/1999, de 27 de septiembre). Igualmente, venimos sosteniendo que, con carácter general, la decisión sobre la admisión o no de una demanda, así como la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales de la misma son cuestiones de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución corresponde exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el art. 117.3 CE, pues es facultad propia de la jurisdicción ordinaria determinar cuál sea la norma aplicable al supuesto controvertido (por todas, SSTC 147/1997, de 16 de septiembre, FJ 2; 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3, y 122/1999, FJ 2).

Ahora bien, se exceptúan de tal regla aquellos supuestos en los que la interpretación efectuada por el órgano judicial de esta normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente y, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, en los casos en los que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican. Dicha ampliación de los cánones de control constitucional es consecuencia de la mayor intensidad con que se proyecta el principio "pro actione" cuando lo que está en juego es la obtención de una primera decisión judicial ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3; 119/1998, de 4 de junio, y 122/1999, FJ 2), toda vez que, como ha significado la reciente STC 63/1999, de 26 de abril, "el principio "pro actione" opera en este caso sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida" (FJ 2) >>.

En aplicación de esas pautas, en este caso sobre la ausencia de legitimación activa, la Sala tiene que ratificar, con la sentencia apelada, que debe reconocerse a la mercantil demandante la legitimación como persona jurídica que ostentaba derechos e interés legítimo, vinculado sobremanera a haber asumido los costes de urbanización en el contrato con el que transmitió sus intereses en el ámbito, nos remitimos a la escritura de compraventa que constituye el documento 1 de la demanda, por lo que, desde la perspectiva desde la que resolvemos, debe considerarse la existencia de interés legítimo, dado que tendrá incidencia en sus intereses patrimoniales el contenido del proyecto de urbanización, cuya materialización implicará el coste oportuno, sin que, en este ámbito, quepa anticipar consideraciones sobre la auténtica cuestión de fondo, en relación con la incidencia de la declaración de impacto ambiental aprobada por la identificada como zona norte, y por ello sin declaración de impacto ambiental para la identificada como zona sur.

Con ese punto de partida, no es necesario insistir en el ámbito de la acción pública, reconocida y recogida actualmente en el art. 5.f) del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015, expresamente referida para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contiene y de los proyectos que para su ejecución en los términos dispuestos por su legislación reguladora.

Sobre las pautas de actuación en el ámbito de la acción pública, por todas, nos remitimos a la STS de 4 de mayo de 2016, casación 13/2015, que en su fundamento jurídico décimo ratifica que el ejercicio de acción pública en el ámbito urbanístico está sujeto a los límites generales o comunes que el ordenamiento jurídico impone al ejercicio de cualquier derecho, como son, básicamente, las exigencias de la buena fe y de la exclusión del abuso de derecho, ratificando que la extralimitación debe quedar perfectamente acreditada, porque eso es lo que exige la titularidad del derecho que se ejercita.

Sentencia que, asimismo, ratifica como doctrina jurisprudencial que se requiere, para poder apreciar el abuso de derecho, que se revele de modo patente, manifiesto y claro que la intención o propósito sea solo el de causar daño a otros sin que resulte provecho para quien ejercita la acción.

En el fondo la demanda, con los argumentos que en ella se recogieron, a los que nos vamos a referir, incidían en la discrepancia de la demandante con el acuerdo recurrido que aprobó definitivamente el proyecto de urbanización, en síntesis, por no haber recaído con carácter previo declaración de impacto ambiental para el conjunto del ámbito del proyecto de urbanización, al discrepar de que, respecto al ámbito denominado zona sur, pudiera condicionarse su eficacia a la futura declaración de impacto ambiental.

La Sala tiene que ratificar, con los antecedentes y circunstancias que se desprenden tanto del expediente como de los autos, que no se encuentra elementos que conduzcan a ratificar lo que, se defiende por la Junta de Concertación al pretender la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa, cuando incide sobremanera en lo que sería un ejercicio ilegítimo, lo que se soporta con referencias a la ausencia de buena fe y al ejercicio abusivo del derecho.

Añadiremos que la ratificación de la legitimación activa de la demandante, como persona jurídica, con interés directo, por ello legitimación que podemos considerar ordinaria del art. 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción, hace innecesario entrar en debates más profundos respecto a la legitimación en el ámbito no estrictamente urbanístico sino estrictamente medioambiental, dado que en relación con las fechas a tener en cuenta, no podía considerarse la previsión sobre acción pública que recogía el art. 3.4 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, general de protección del medio ambiente del País Vasco, en su momento vigente.

Precepto que, expresamente, reconocía como derecho la acción pública para exigir el cumplimiento de lo previsto en la ley, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, previsión a la acción pública en el ámbito jurisdiccional que se anuló por la STC 15/2021, de 28 de enero, en respuesta a cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala núm. 1772/2020.

Pronunciamiento que se soportó, en síntesis, en ser materia propia de la legislación procesal, competencia exclusiva del Estado, remitiendo, en lo sustancial, a la legislación procesal plasmada en los arts. 22 y 23 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, lo que enlaza con las previsiones hoy en día recogidas en el art. 5.f) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015, cuando reconoce a los ciudadanos ejercicio a la acción pública, entre otras actuaciones, para hacer respetar las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental, en concreto, de los proyectos para su ejecución, con remisión a la legislación reguladora que, en lo fundamental, nos remite a la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental y en el ámbito de la Comunidad Autónoma, en su momento a la citada Ley 3/1998, actualmente sustituida por la Ley 10/2021, de 9 de diciembre, de administración ambiental de Euskadi, con vigencia desde el 1 de enero de 2022, que en sus arts. 5. d) y 17.1 ya limita el ámbito de la acción pública a la actuación ante las Administraciones públicas vascas, habiendo excluido toda referencia al ámbito jurisdiccional.

Con esas precisiones, ratificamos el rechazo de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa, por lo que debemos pasar a dar respuesta a la auténtica cuestión de fondo, referida a la conformidad o no a derecho del acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de urbanización, con declaración de impacto ambiental forma parcial, en relación con la identificada como zona norte.

SÉPTIMO. - Disconformidad a derecho de la aprobación del proyecto de urbanización sin declaración de impacto ambiental en relación con todo su ámbito territorial; aprobación definitiva del proyecto de urbanización lo fue de toda el área 10-2 - OR Salberdin.

Como necesarios antecedentes para enmarcar la respuesta que ha de dar la Sala, partiremos de los que recoge el acuerdo de aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización, Acuerdo de 29 de julio de 2019 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Zarautz, que se publicó en el Boletín Oficial de Gipuzkoa núm.170, del 6 de septiembre de 2019, en el que se recogen que son los que siguen:

<< En diciembre de 2016 la junta de concertación de Salberdin presentó al Ayuntamiento el proyecto de urbanización del área 10-2 -OR Salberdin-. El proyecto define las obras de urbanización a realizar en la unidad de ejecución integrada, en desarrollo de las previsiones del plan especial de ordenación urbana y del programa de actuación urbanizadora.

El proyecto está sometido al procedimiento ordinario de evaluación de impacto ambiental.

Entre las actuaciones seguidas al tramitar el expediente destacan las siguientes:

- Resolución del documento de alcance del estudio de impacto ambiental.

Otorgada por la Dirección de Administración Ambiental el 17 de noviembre de 2017.

- Aprobación inicial.

Otorgada, con condiciones, por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento. el 18 de diciembre de 2017.

- Informes sectoriales recibidos tras la aprobación inicial:

URA. Agencia Vasca del Agua. Informes de 31 de julio y de 16 de octubre de 2017.

Gobierno Vasco. Dirección de Patrimonio Cultural. Informe de 23 de enero de 2018.

ETS. Red Ferroviaria Vasca. Informe de 16 de abril de 2018.

- Primera exposición pública (enero y febrero de 2018).

Se presentó un escrito de alegaciones.

- Participación ciudadana.

Entre enero y febrero de 2018 se celebraron reuniones con diferentes colectivos de ciudadanos y técnicos de otros departamentos municipales para dar a conocer el proyecto y recoger sugerencias.

- Segunda exposición pública (mayo a julio de 2018).

Se realizó como consecuencia de la ampliación del estudio de impacto ambiental; no se presentaron alegaciones. Se recibieron respuestas a las siguientes consultas: Arkamurka Natur Elkartea, IHOBE y Dirección de Patrimonio Cultural (4 y 15 de junio, y 9 de agosto de 2018).

- Documento refundido para la aprobación definitiva (visado el 12 de noviembre de 2018).

Se redactó para cumplir las condiciones de los informes sectoriales y de los técnicos municipales.

- Declaración de Impacto Ambiental.

Resolución favorable para la urbanización de la zona norte del área, otorgada por la Dirección de Administración Ambiental del Gobierno Vasco, el 11 de julio de 2019.

- Declaración de calidad de suelo.

Durante la tramitación del proyecto de urbanización la Junta de Concertación ha ido realizando actuaciones destinadas a lograr la compatibilidad de la calidad del suelo con los usos previstos: limpieza y demolición de edificios industriales, trabajos de remediación de la contaminación de las aguas subterráneas, redacción de planes de excavación selectiva >>.

ras ello, en la parte dispositiva incorpora, entre otros, el siguiente apartado segundo:

<< Segundo. Aprobar definitivamente el proyecto de urbanización del área 10-2 -OR Salberdin- promovido por la Junta de Concertación del área. El proyecto aprobado es el documento refundido suscrito por los arquitectos del estudio Corta (visado el 12 de noviembre de 2018). Dicha aprobación lleva implícita la de la separata de la zona norte a la que se ha otorgado la declaración favorable de impacto ambiental.

La aprobación se otorga bajo las siguientes condiciones:

a. Las impuestas en la Declaración de Impacto Ambiental otorgada mediante resolución de 11 de julio de 2019, para la ejecución de las obras de la zona norte del área.

- No se podrán iniciar los trabajos de urbanización de la zona norte del área hasta presentar el documento refundido del programa de vigilancia ambiental.

- No se podrán iniciar los trabajos de urbanización de la zona sur del área hasta que no se obtenga la declaración de impacto ambiental favorable del proyecto para esa zona.

b. Las propuestas por los departamentos municipales de Obras Públicas, Infraestructuras y Servicios, y de Urbanismo y Medio Ambiente. Anejos de los informes 1124/2018 y 0820/2018 de 13 y 15 de diciembre (se adjuntarán al acuerdo).

c. En el plazo de un mes la junta de concertación deberá presentar al ayuntamiento una propuesta de ejecución de la urbanización de la totalidad de la zona norte, donde se precisará la parte de urbanización adscrita a cada parcela edificable a efectos de poder obtener la futura licencia de primera utilización.

d. La aprobación otorgada por el Ayuntamiento es independiente de las autorizaciones que correspondan otorgar a otras administraciones públicas dentro del ámbito de sus respectivas competencias (dominio público hidráulico, zona influencia del ferrocarril, excavaciones y remediación suelos contaminados...) >>.

Nos detenemos en la relevancia del referido apartado segundo.

En relación con las pautas en el ámbito de la tramitación medioambiental nos quedamos, estando al contenido del expediente, con la comunicación de la Dirección de Administración Ambiental del Gobierno Vasco al Ayuntamiento de Zarautz, de fecha 20 de diciembre de 2018, con la que se trasladó que la solicitud de declaración de impacto ambiental no cumplía la totalidad de los requisito exigidos para su admisión a trámite, concediéndose plazo de subsanación, con apercibimiento de desistimiento, tras lo que el Ayuntamiento, el 25 de marzo de 2019, remitió determinada documentación adicional, recayendo informe de los Servicios Técnicos de la Dirección de Administración Ambiental , concluyendo que la documentación adicional remitida por el Ayuntamiento no cumplía lo que se había trasladado para subsanar, actuación que concluyó con la resolución de la Dirección de Administración Ambiental de 12 de junio de 2019 que declaró al Ayuntamiento de Zarautz desistido de la solicitud para la declaración de impacto ambiental del proyecto de urbanización con archivo del expediente, resolución que consta a los folios 188 a 194 del expediente.

Enlazando con ello, de forma inmediata al archivo del expediente de declaración de impacto ambiental, sin actuación complementaria, se interesó del órgano medioambiental del Gobierno Vasco que se emitiera la declaración de impacto ambiental relativa al Proyecto de Urbanización de la zona norte del Área 10.2 OR Salberdín.

Tras lo que así mismo de forma inmediata, por resolución de 11 de julio de 2019 del director de la Administración Medioambiental se formuló la declaración de impacto ambiental del Proyecto de Urbanización de la zona norte del Área 10-2 OR Salberdín de Zarautz, promovido por la Junta de Concertación, resolución que se publicó en el Boletín Oficial del País Vasco de 2 de agosto de 2019.

En los antecedentes de hecho de dicha resolución se deja constancia, en el párrafo cuarto, de que:

<< Con fecha 14 de junio de 2019, el Ayuntamiento de Zarautz solicita a la Dirección de Administración Ambiental del Gobierno Vasco la emisión de la declaración de impacto ambiental relativa al proyecto de urbanización de la zona norte del área 10-2-OR Salberdin. El ámbito del proyecto corresponde a una zona más reducida que la abarcada por el proyecto original del año 2017, por lo que para la emisión de la declaración de impacto ambiental se ha tenido en cuanta el resultado de los trámites descritos anteriormente en lo que concerniente a la zona norte de Salberdin.

La solicitud contiene la siguiente documentación:

- Documento técnico del proyecto, fechado en junio de 2019.

- El estudio de impacto ambiental, fechado en junio de 2019.

- Diversos documentos descriptivos del resultado del trámite de información pública.

- Diversos documentos descriptivos del resultado del trámite de consulta a las administraciones afectadas y a las personas interesadas >>.

Ello debemos ponerlo en relación con la inmediata resolución de la Dirección de la Administración Ambiental de 12 de junio de 2019 que declaró al Ayuntamiento de Zarautz desistido de la solicitud de la declaración de impacto ambiental del Proyecto de Urbanización, como el archivo del expediente.

La resolución de 11 de julio de 2019, además de formular la declaración de impacto ambiental del que refirió como Proyecto de Urbanización de la zona norte del Área 10-2 OR Salberdín, promovido por la Junta de Concertación, con carácter favorable, precisó que lo era en relación con una superficie de 38.624m2, limitando y refiriendo el ámbito de la zona norte en relación con la actuaciones previstas, tras lo que en el pronunciamiento segundo fija las condiciones para la realización del proyecto de forma amplia, en los apartado A) a G).

Aquí debemos recordar y partir de lo que la demanda trasladó en soporte de las pretensiones ejercitadas, que fueron dos ámbitos de impugnación singulares.

Por un lado, infracción de la Ley 3/98, de protección general del medio ambiente del País Vasco, soportado en que se había aprobado un proyecto de urbanización para un ámbito de 76.978m2 sin disponer de declaración de impacto ambiental, con remisión al contenido de la resolución de declaración de impacto ambiental de 11 de julio de 2019, que, como hemos reiterado, referida exclusivamente a la identificada como zona norte con superficie de 38.624m2, por lo que se hacía referencia a las pautas de la Ley 3/98, a sus artículos 41 y 47, destacando de éste sus apartados 1 y 7, para hacer ya referencia a la doctrina jurisprudencial en relación con las vías impugnatorias de la declaración de impacto ambiental, que debe serlo al atacar el proyecto sustantivo con cita, en aquel momento, de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998.

Por otro lado, también consideró que se daba infracción de la Ley 21/2013, de evaluación ambiental, insistiendo en el carácter preceptivo de la declaración de impacto ambiental.

Finalmente, aludió al supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 47.11 de la Ley 3/98, de medio ambiente del País Vasco.

Tras ello, retomaremos la normativa de aplicación.

En primer lugar, la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de General de Protección de Medio Ambiente del País Vasco, de la que retomamos lo relevante de sus arts. 41 y 47 así:

<< Artículo 41. Ámbito de aplicación.

1. Deberán someterse preceptivamente al correspondiente procedimiento de evaluación de impacto ambiental los planes y proyectos, bien fueran públicos o privados, que, encontrándose recogidos en el anexo I de esta ley, se pretendan llevar a cabo en el territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

2. En casos excepcionales el Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco podrá exceptuar, mediante acuerdo motivado, en su totalidad o en parte a alguno de los planes y proyectos citados en el anexo I de la aplicación de los procedimientos de evaluación de impacto ambiental recogidos en esta ley. El citado acuerdo será publicado en el "Boletín Oficial del País Vasco".

Artículo 47. Evaluación individualizada de impacto ambiental.

1. Con carácter previo a la resolución administrativa que se adopte para la realización o, en su caso, autorización de los proyectos contemplados en el apartado B) del anexo I de esta ley, éstos se someterán a un procedimiento de evaluación individualizada que culminará con una declaración de impacto ambiental del órgano competente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 y determinará, a los solos efectos ambientales, la conveniencia o no de tal actuación y, en caso afirmativo, fijará las condiciones en que deba realizarse.

[...]

11. Serán nulas de pleno derecho las autorizaciones, licencias y demás resoluciones adoptadas sin observar el procedimiento de evaluación individualizada de impacto ambiental, cuando éste sea exigible >>.

Por otro lado, de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, consideramos relevante tener presente, en este momento, el contenido de su art. 9, referido a las obligaciones generales, punto 1, según el cual:

<< Artículo 9. Obligaciones generales.

1. Los planes y los programas incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley deberán someterse a una evaluación ambiental antes de su adopción o aprobación. Asimismo, los proyectos incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente, en virtud, entre otras cosas, de su naturaleza, dimensiones o localización, deberán someterse a una evaluación ambiental antes de su autorización, o bien, si procede, en el caso de proyectos, antes de la presentación de una declaración responsable o de una comunicación previa a las que se refiere el artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Carecerán de validez los actos de adopción, aprobación o autorización de los planes, programas y proyectos que, estando incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley no se hayan sometido a evaluación ambiental, sin perjuicio de las sanciones que, en su caso, puedan corresponder.

No se realizará la evaluación de impacto ambiental regulada en el título II de los proyectos incluidos en el artículo 7 de esta ley que se encuentren parcial o totalmente ejecutados sin haberse sometido previamente al procedimiento de evaluación de impacto ambiental >>.

Ello enlaza con la regulación referida a la declaración de impacto ambiental de proyectos.

Lo primero que debemos destacar es que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de julio de 2019, como defienden las partes apelantes, Ayuntamiento y Junta de Concertación, ha de concluirse que aprobó definitivamente todo el Proyecto de Urbanización, el Proyecto de Urbanización para el conjunto del Área 10-2 OR Salberdin, por ello, en relación con la superficie total, no exclusivamente sobre los 38.624m2 de la identificada como zona norte, como recoge la resolución de 11 de julio de 2019 del Director de Administración Ambiental por la que se formuló declaración de impacto ambiental del identificado como Proyecto de Urbanización de la zona norte.

Así debemos ratificarlo, esto es, que la aprobación definitiva fue del conjunto del Proyecto de Urbanización de todo el ámbito, de toda el área, con independencia de que se partiera de que declaración de impacto ambiental tenía exclusivamente la identificada como zona norte, porque las condiciones impuestas fueron las referidas en la declaración de impacto ambiental, por resolución de 11 de julio de 2019, para la zona norte y, en relación con la identificada como zona sur se estableció como condición que no podrían iniciarse los trabajos de urbanización hasta que se obtenga la declaración de impacto ambiental favorable del proyecto para tal zona, lo que implica, si se condicionaba la ejecución a la obtención de la declaración de impacto ambiental, que lo era porque se había aprobado el proyecto de urbanización, aunque de forma condicionada.

Por ello, no se pueden asumir las conclusiones de la sentencia apelada en relación con lo que sería falta de identidad entre la aprobación inicial, en concreto en el ámbito superficial, y la aprobación definitiva, aunque se debe entender lo que razona y concluye que la ausencia de identidad lo sería entre lo que obtuvo, con carácter previo, declaración favorable de impacto ambiental, respecto a la parte que no la obtuvo, que se condicionaba la futura declaración de impacto ambiental por el órgano ambiental del Gobierno Vasco, en relación con la superficies reiteradas de 38.624m2, de la identificada como zona norte, y 76.978m2 del total del Área 10-2 Salberdin.

Lo relevante, para tener que concluir en desestimar los recurso de apelación, es que se aprobó definitivamente un proyecto de urbanización, sometido a declaración de impacto ambiental, sin que, con carácter previo, se obtuviera la declaración de impacto ambiental del conjunto del ámbito, por lo que lo fue en manifiesta contradicción con la legislación a la que nos hemos referido, que, además, según expresamente se plasma en la Ley 3/98, lo es con sanción de nulidad de pleno derecho, como se recogía en el art. 47.11, enlazando con la exigencia de que, con carácter previo a la resolución administrativa que aprueba los proyectos, estén sometidos a procedimiento y evaluación ambiental que debe culminar con la declaración de impacto ambiental.

De las actuaciones se desprende, en relación con los informes que consta en el expediente, en los que se insiste por Ayuntamiento y Junta de Concertación, en la justificación vinculada a la obtención de la declaración de impacto ambiental parcial de la zona norte, soportada en agilizar la ejecución y poder cumplir las finalidades previstas por el planificador, sobremanera respecto a la posibilidad de asentar uso residencial, en concreto, vivienda protegida, para satisfacer las necesidades y déficit del municipio de Zarautz, vinculado a las incidencias que se darían en la zona sur, que condicionaban avanzar en la ejecución al mismo ritmo que en la zona norte, que habrían sido obstáculo, aunque no existe precisión ni detalle en relación con ello, para realizar los trabajos previos para dar pauta a la declaración de impacto ambiental del conjunto del área, también de la zona sur.

Lo relevante aquí es que estamos ante un proyecto de urbanización definitivamente aprobado sin haber obtenido la preceptiva declaración de impacto ambiental de todo el ámbito, cuando el ordenamiento jurídico exige que, en concreto en relación con los proyectos sometidos a declaración de impacto ambiental, entre otros un proyecto de urbanización como el presente, deben someterse a evaluación ambiental antes de su autorización, con remisión a la sanción de carencia de validez y nulidad de pleno derecho de aprobar proyectos sometidos a declaración de impacto ambiental sin someterse a evaluación ambiental, nulidad de pleno derecho que se sancionó por el art. 47.11 de la Ley 3/98 y que se reitera en el art. 63.1 de la vigente Ley 10/2021, de 9 de diciembre, de Administración Ambiental de Euskadi.

En este conflicto, late también una idea ya puesta de manifiesto con la demanda, en relación con las pautas de control de la declaración de impacto ambiental, también de proyectos, en el sentido de que la jurisprudencia ha ratificado como doctrina jurisprudencial que no son directamente recurribles las declaraciones de impacto ambiental, sino que encauzarse la impugnación a través del proyecto sustantivo, lo que está soportado en esa idea de antecedente o presupuesto previo a la aprobación del proyecto de urbanización.

Sobre ello, enlazando con la doctrina jurisprudencial según la cual la regla general es la consideración de la DIA como acto de mero trámite no impugnable, como ya se defendió con la demanda y se reitera con la oposición a los recursos de apelación, debemos trasladar el contenido de FJ 2º de la STS de 13 diciembre de 2011, casación 545/2011, en el que se razona como sigue:

<< En cuanto a la cuestión de fondo, reconoce la recurrente, y cita, la doctrina jurisprudencial de esta Sala que considera las declaraciones de impacto ambiental como actos de trámite no cualificados y, por ello, no susceptibles de recurso autónomo o independiente de la resolución final del procedimiento de autorización de la obra o actividad.

En nuestra Sentencia de 8 de abril de 2011 (Casación 1139/2007) recordamos, en efecto, que "las evaluaciones de impacto ambiental son medidas de protección ambiental de carácter anticipado o preventivo, dirigidas a introducir la variable ambiental en la ejecución de proyectos tanto de obras y actividades públicas como de obras y actividades promovidas por particulares. Han sido adoptadas en las legislaciones de todos los Estados miembros, en ejecución de la Directiva de la Unión Europea 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985 (modificada parcialmente por la Directiva 97/11 / CE del Consejo, de 3 de marzo de 1997 y por la Directiva 2003/35, CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003); conforme al principio de precaución, que inspira hoy el Derecho medioambiental de la Unión.

La jurisprudencia de esta Sala, dijimos, ha venido interpretando en forma muy restrictiva la posibilidad de control jurisdiccional de esas declaraciones de impacto medio ambiental ya que las considera como actos de trámite o no definitivos que se integran, por su naturaleza, como parte de un procedimiento y no son susceptibles de impugnación independiente de la decisión final del mismo.

Cierto es que, en casos de negativa a emitir las declaraciones de impacto ambiental las hemos considerado actos de trámite cualificados, susceptibles de impugnación independiente, como declaramos en la sentencia ya citada de 8 de abril de 2011, pero la regla general es su consideración como actos de mero trámite no impugnables. Son de recordar en este sentido las Sentencias de esta Sala, de 17 de noviembre de 1998 (LA LEY 10852/1998) (Casación 7742/1997), de 13 de noviembre de 2002 (LA LEY 10953/2003) (Casación 309/2000), de 25 de noviembre de 2002 (LA LEY 196686/2002) (Casación 389/2000), de 11 de diciembre de 2002 (Casación 4269/1998), de 13 de octubre de 2003 (LA LEY 228/2004) (Casación 4269/1998), de 24 de noviembre de 2003 (5886/1999), de 14 de noviembre de 2008 (Casación 4269/1998), de 23 de noviembre de 2010 (Casación 5395/2006) y de 16 de febrero de 2011 (LA LEY 2862/2011) (Casación 4792/2006) >>.

Pautas que dejamos expuestas, sin perjuicio de tener que partir de que de haberse consolidado la firmeza del proyecto de urbanización sin declaración de impacto ambiental integra, en el momento de haberse alcanzado la futura e hipotética aprobación de tal declaración, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, habría que haber entendido que era susceptible de impugnación, no solo el rechazo a la aprobación de la declaración de impacto ambiental, sino también, incluso, en el supuesto de haber sido favorable, dado que no cabrá considerar que quedara inmune al control jurisdiccional.

Tras ello ratificamos que la previsión del ordenamiento jurídico en materia de urbanismo, desde la perspectiva de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, de la posibilidad de ejecución por fases, no condiciona la validez y eficacia de un proyecto de urbanización, definitivamente aprobado, sin declaración de impacto ambiental que abarque a todo su ámbito.

Recordaremos como la sentencia apelada tiene presente las pautas del art. 135 sobre los presupuestos de ejecución de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, no expresamente referida en la demanda, que va a exigir para el desarrollo de la actividad de ejecución la aprobación con carácter previo y respecto a la totalidad de los terrenos incluidos en el ámbito de actuación, en concreto, del proyecto de urbanización, regulación que tiene una perspectiva más urbanística que medioambiental en lo que incidió la demanda, cuando, en este caso, desde el punto de vista del Ayuntamiento y Junta de Concertación, como hemos ido refiriendo y la Sala tiene que ratificar, el proyecto de urbanización se aprobó para todo el área por la Junta de Gobierno Local el 29 de julio de 2019, el acuerdo recurrido en la instancia, toda el Área 10-2 OR Salberdin, por lo que el proyecto de urbanización existía, aunque ratificamos que fue disconforme a derecho al haberse aprobado definitivamente sin la previa obtención de declaración de impacto ambiental para el conjunto del ámbito.

Como lo sustancial de los recurso de apelación es defender que sería posible aprobar el Proyecto de Urbanización para el conjunto del área, sin que exista declaración de impacto ambiental favorable para todo el ámbito, estimando suficiente condicionar la ejecución de las obras de urbanización previstas para la denominada zona sur a futura declaración de impacto favorable, ratificamos que es un modo de actuar disconforme a derecho, porque la declaración de impacto ambiental favorable debe ser previa a la aprobación del proyecto de urbanización.

Por la conclusión de estar ante un único proyecto de urbanización, proyecto para todo el Área 10-2 Salberdin y así aprobado definitivamente por la Junta de Gobierno Local el 29 de julio de 2019, siendo preceptiva la declaración de impacto ambiental para todo el ámbito, no cabe dar validez y eficacia a una suerte de aprobación definitiva parcial, en relación con la zona norte, es en lo que incidió la pretensión primera ejercitada con la demanda de la mercantil Enrique Keller, S.A.

Respuesta que da la Sala en el ámbito del objeto del recurso, en relación con el proyecto de urbanización, quedando al margen cualquier consideración respecto al genuino instrumento de gestión, el proyecto de reparcelación.

En conclusión, debemos desestimar los recursos de apelación y confirmar el pronunciamiento al que llegó la sentencia apelada, ratificando, en contra de lo que en ella se concluyó, a ello nos hemos referido, que el Acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de urbanización de 29 de julio de 2019 lo fue en relación con todo el área, no solo la identificada como zona norte que tenía declaración de impacto ambiental, con independencia de que disconforme a derecho fuera aprobar definitivamente el proyecto de urbanización sin haber obtenido previa declaración de impacto ambiental favorable de todo su ámbito.

OCTAVO. - Costas y depósito.

1.- Estando a los criterios del art. 139.2 dela Ley de la Jurisdicción, a pesar del pronunciamiento desestimatorio de los recurso de apelación y confirmación del pronunciamiento anulatorio al que llegó la sentencia apelada, debemos destacar la relevancia para no imponer las costas a las parte apelantes, Ayuntamiento de Zarautz y Junta de Concertación, la ratificación por la Sala de que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de julio de 2019 sí aprobó definitivamente el Proyecto de Urbanización para todo el Área 10-2 Salberdin, porque la aprobación definitiva no se ciñó a la zona norte, sin perjuicio de lo cual, en relación con la normativa medioambiental aplicable, la Sala ratifica la nulidad del acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de urbanización, conclusión a la que llegó la sentencia apelada.

2.- Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación de la Junta de Concertación de la Unidad de Ejecución Autónoma del Área 10-2 Salberdin determina la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente