Sentencia Contencioso-Administrativo 370/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1112/2021 de 24 de octubre del 2022

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, Enagás se alza contra la sentencia 132/2021, de treinta de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Bilbao. Esta sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto frente al decreto 045/2018, de quince de enero, del Ayuntamiento de Zierbena, por el cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra liquidaciones por la tasa de ocupación de dominio público.

En primer lugar, la sentencia analiza si, tal y como defiende la mercantil actora, esta no está sujeta a la tasa en cuestión, dado que no se trataría de una empresa distribuidora ni comercializadora de servicios de interés general, sino que su actividad se ceñiría al trasporte de gas.

Para resolver esta cuestión, el magistrado se remite al artículo 3 de la ordenanza y su anexo f). Este se ocuparía de la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo de las vías públicas municipales por empresas explotadoras de servicios de suministro. Esta ordenanza y su anexo habrían sido sustituidos por la publicada el treinta y uno de diciembre de 2015, que habría entrado en vigor el día uno de enero del año siguiente.

El juzgador de instancia señala que los sujetos pasivos del impuesto lo serían las empresas explotadoras de servicios de suministro. Dentro de esta categoría estaría incluido el trasporte de gas natural. Así resultaría del artículo 57 de la Ley 34/1998, de siete de octubre, del sector de hidrocarburos.

En segundo lugar, la sentencia examina si las instalaciones de Enagás ocupan o no la vía pública municipal. En concreto, la mercantil actora defiende que no sería así, dado que sus instalaciones discurrirían por terrenos rústicos y un monte de utilidad pública. Sin embargo, el magistrado llega a la conclusión de que la clasificación urbanística del predio no afectaría a su carácter de bien de dominio público.

En tercer lugar, la sentencia analiza si la ordenanza municipal vulnera lo dispuesto en los artículos 21 y 25 de la Norma Foral 9/2005, de dieciséis de diciembre, de Haciendas Locales de Vizcaya. En concreto, Enagás vendría sosteniendo que la ordenanza en cuestión gravaría la ocupación de las vías públicas en una forma que no estaría prevista.

El magistrado destaca que el epígrafe f) de la ordenanza incluiría dos regímenes de aplicación de las tarifas de la tasa, a saber: especial y general. Ambos serían acordes con la regulación de las diferentes cuotas tributarias de la tasa previstas en los apartados a) y c) del artículo 25.1 y 24.1 de la Norma Foral 9/2005. Pues bien, el juzgador hace referencia a que la jurisprudencia de la Sala Tercera admitiría la posibilidad de que la normativa disponga distinto tipo de gravamen. Así lo habría admitido también la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su sentencia 289/2018, de cinco de octubre (rec. 505/2018).

En cuarto lugar, la sentencia se ocupa del informe técnico-económico que acompaña a la ordenanza impugnada, y que Enagás considera insuficiente. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia ya se habría pronunciado sobre la suficiencia del informe en cuestión.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza Enagás. Esta funda su extenso recurso en una supuesta vulneración de lo dispuesto en el epígrafe f) de la ordenanza, en relación con el artículo 25.1.c) de la Norma Foral 9/2005, dado que insiste en que ella no estaría dentro del ámbito de aplicación de la tasa.

La mercantil actora explica que ella no estaría sujeta a la tasa en cuestión, dado que no sería una empresa distribuidora ni comercializadora de servicios de interés general. De hecho, su actividad se circunscribiría al trasporte de gas.

El recurso argumenta que, de acuerdo con el artículo 25 de la Norma Foral 9/2005, existirían tres modalidades de la tasa, a saber: la tasa de régimen general, que se fijaría tomando como referencia el valor de mercado del aprovechamiento, si los bienes no fuesen de dominio público; la tasa aplicable a procedimientos de licitación pública; y la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de las vías públicas municipales a favor de empresas explotadoras de servicios de interés general, cuyo importe ascendería al 1.5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida anualmente en el municipio correspondiente.

A partir de ahí, Enagás señala que el magistrado de instancia habría confundido las dos modalidades de tasa. Señala que ella no sería una compañía distribuidora ni comercializadora de servicios de interés general. Únicamente llevaría a cabo una actividad de trasporte de gas. Pues bien, el artículo 58 de la Ley de Hidrocarburos diferenciaría entre la actividad de distribución y comercialización y la actividad de trasporte. Sin embargo, la interesada no explotaría un servicio de suministro a los consumidores finales, sino a las empresas distribuidoras y comercializadoras de gas.

En cualquier caso, el recurso niega que las instalaciones de la mercantil actora ocupen la vía pública municipal, dado que únicamente estarían ocupando terrenos rústicos y un monte de utilidad pública. Para resolver esta cuestión, considera esencial diferenciar entre vía pública municipal y dominio público. La primera sería la superficie sujeta a planeamiento urbanístico y afecta al uso como vía pública. En consecuencia, se trataría de un concepto más restringido que el de dominio público. En este sentido, el artículo 21.3 de la Norma Foral 9/2005 diferenciaría perfectamente ambos conceptos. Igualmente, hace referencia al artículo 20.g) del Real Decreto 1.372/1986.

Con carácter subsidiario, Enagás defiende que la sentencia apelada infringiría los artículos 21 y 25 de la Norma Foral 9/2005, dado que la ordenanza indirectamente impugnada recogería un método de cuantificación de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales que no estaría previsto en la mencionada norma.

La recurrente aclara que en ningún momento habría cuestionado la compatibilidad entre las tasas previstas en los apartados a) y c) de la Norma Foral 9/2005 ni la posibilidad de que las administraciones locales impongan la tasa en cuestión. El motivo por el que se impugnaría indirectamente la ordenanza estaría en que la tasa se estaría cuantificando de un modo que no estaría legalmente previsto. Explica que, conforme al epígrafe f) de la ordenanza, la modalidad de tasa liquidada a Enagás se referiría a la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales en favor de explotadoras de servicios de suministro, regulada en el artículo 25.1.c) de la norma. Sin embargo, la ordenanza recogería que, para el caso de que las empresas no realicen la distribución de sus suministros dentro del término municipal, el aprovechamiento se calcularía de la siguiente forma: subsuelo, valor de la superficie del vuelo sobre el que se realiza el aprovechamiento por metro cuadrado o fracción al año 2,40 €/m2. Esta modalidad no se correspondería con ninguna de las previstas en el artículo 25 de la Norma Foral 9/2005. En efecto, ninguna de ellas tendría en cuenta el valor de la superficie ocupada de las vías públicas. Ello supondría que la ordenanza indirectamente impugnada sería nula de pleno derecho.

Subsidiariamente, la mercantil actora argumenta que la sentencia infringiría los artículos 25.1.a) y 26 de la NFHL y 22 de la NFTPP, en conexión con el principio de trasparencia. En concreto, considera que el informe técnico-económico sobre el que se sustenta la ordenanza sería insuficiente. Así, señala que los criterios y parámetros empleados por la administración carecerían de la más mínima motivación que los justifique. De hecho, ni siquiera sería posible conocer cuál habría sido el método empleado para determinar el valor de mercado.

Destaca que el informe en cuestión se referiría, de manera reiterada, a un precio medio por metro cuadrado en la venta de terrenos de 2.000 pesetas. Sin embargo, no se indicaría cómo se habría obtenido ese valor. Tampoco se indicaría qué tipos de terrenos se habrían tomado en consideración como referencia. Estas dos circunstancias impedirían controlar el acierto del informe técnico económico.

Del mismo modo, el informe habría tenido en cuenta una rentabilidad del 20% anual, incrementada en un 25% en el caso del vuelo. No obstante, tampoco se indicaría a qué responderían tales criterios ni cómo se habrían obtenido.

A mayor abundamiento, el informe tomaría en consideración circunstancias que nada tendrían que ver con el valor de mercado de la ocupación de los terrenos municipales.

Por lo que se refiere a la sentencia de esta sala en la que se apoya el magistrado de instancia, Enagás refiere que habría de darse por superada por la más reciente jurisprudencia de este mismo tribunal. En concreto, hace referencia a la sentencia 366/2019, de treinta de diciembre.

Finalmente, la mercantil actora rechaza el intento del ayuntamiento de completar el contenido del informe técnico-económico en el seno del recurso contencioso-administrativo.

Para concluir, Enagás argumenta que la sentencia de primera instancia habría infringido los artículos 25.1.a) y 26 de la NFHL, en conexión con los principios constitucionales de legalidad, capacidad económica y no confiscatoriedad y equivalencia. Señala que de los artículos 25 y 26 de la NFGL se desprendería que la tasa impugnada ha de respetar el principio de equivalencia, como concreción del principio de capacidad económica del artículo 31 de la Constitución. Igualmente, se haría referencia al principio de trasparencia, dado que los criterios empleados para la cuantificación de la tasa han de quedar recogidos y justificados plenamente en el informe técnico-económico. También habría de respetarse el principio de objetividad, en cuanto que el importe de la tasa habría de guardar relación con la intensidad de uso que se hace del dominio público. El principio de proporcionalidad exigiría que el importe de la tasa no supere el valor de mercado que reporte la utilidad derivada de la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público. Por último, también habría de respetarse el principio de no discriminación, dado que todos los usos de equivalente intensidad del dominio público habrían de ser tratados por igual.

Por lo que se refiere al principio de proporcionalidad, la mercantil actora considera que los parámetros fijados en el informe técnico-económico para determinar la base imponible de la tasa no se ajustarían al valor de mercado del aprovechamiento especial objeto de gravamen. Destaca que toma en consideración aspectos que tendrían carácter subjetivo (como las molestias ciudadanas por la ocupación de los terrenos o el beneficio previsto por la ocupación de los terrenos). Pues bien, ninguno de estos dos criterios permitiría determinar el valor de mercado de la ocupación.

Asimismo, la rentabilidad anual aplicada por el informe técnico-económico (del 20% del suelo afectado) carecería de justificación. Además, sería desproporcionada, dado que, prácticamente, duplicaría la rentabilidad del 11,10% sobre el valor del suelo no urbanizable estimada en 2001.

En relación a los principios de equivalencia y justificación objetiva, el recurso se ocupa, en primer lugar, de la intensidad de uso de la ocupación del subsuelo municipal por gasoductos. Señala que el artículo 85 de la Ley 33/2003 diferencia tres tipos de ocupación del dominio público, en función de las limitaciones que se genere al resto de usuarios. De tal manera que, para cuantificar el valor de mercado sobre el que se ha de concretar el valor de la tasa, sería muy relevante determinar si estamos ante un supuesto de aprovechamiento especial o de utilización privativa. En efecto, el valor de mercado cambiaría en uno y otro caso. Sin embargo, esta consideración no habría sido tomada en cuenta por el informe técnico-económico. Este argumento habría sido asumido por la Sala Tercera del tribunal Supremo en varias sentencias dictadas en diciembre de 2020. También esta sala se habría pronunciado en ese mismo sentido en sentencia 366/2019, de treinta de diciembre.

Finalmente, el recurso analiza la infracción de los principios de equivalencia y de justificación objetiva. Razona que la cuantificación de la tasa no respondería al aprovechamiento real del dominio público, que habría de ponderarse en función de la limitación que genere para los demás usuarios. Destaca que el hecho imponible viene constituido, precisamente, por ese aprovechamiento especial del dominio público, y no por otras consideraciones económicas vinculadas a la actividad de las empresas titulares de las redes de trasporte y distribución, o por los beneficios que genere la actividad. Además, el informe técnico-económico no tomaría en consideración el carácter de servicio público de la actividad desarrollada por las empresas que trasportan el gas, ni el reconocimiento como servicio esencial y de utilidad pública.

Enagás defiende que los criterios utilizados por la administración para fijar el método de cálculo de la tasa se corresponderían con un supuesto de utilización privativa. Ello supone que no se habría tenido en cuenta que la ocupación del dominio público por los gasoductos no podría calificarse como tal, sino, en todo caso, como aprovechamiento especial. En efecto, la ocupación del subsuelo no excluiría la posibilidad de destinar el suelo a otros usos, como podrían ser la caza o el pastoreo. Por consiguiente, no sería conforme a derecho el que la ordenanza no distinga distintos métodos de cuantificación dependiendo de la intensidad de uso del dominio público ocupado.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN APELADA.

Por su parte, el Ayuntamiento de Zierbena (en un escrito de oposición a la apelación también muy extenso) reclama la confirmación de la sentencia de instancia. Para fundamentar su posición, hace referencia, en primer lugar, a que las pretensiones de Enagás ya habrían sido rechazadas en procedimientos previos. En concreto, hace referencia a las sentencias de esta sala 58/2014, de doce de febrero (rec. 415/2013); 218/2016, de veinticinco de mayo (rec. 847/2015); 189/2018, de veinticinco de mayo (rec. 211/2018); y 289/2018, de cinco de octubre (rec. 505/2018). Todas estas resoluciones habrían confirmado la validez de la cuantía de la tarifa de esta tasa, determinada en el epígrafe f) de la ordenanza.

A partir de ahí, la administración trata de defender la conformidad a derecho de la sentencia de instancia. Así, sostiene que Enagás se encontraría incluida dentro del ámbito de aplicación de la tasa, en su modalidad de régimen general. Considera notorio que la mercantil actora realiza el hecho imponible de la tasa.

Para llegar a esa conclusión, el ayuntamiento defiende que hay que tener en cuenta la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local en su conjunto, y no solo de las vías públicas municipales. En concreto, señala que lo que se grava sería la utilización privativa o aprovechamiento especial de los bienes de dominio público municipal, ya sean vías públicas u otros terrenos pertenecientes al dominio público local (artículos 20.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales y 21.1 de la NFHL).

En ese contexto, el epígrafe f) del anexo de la ordenanza fiscal diferenciaría dos modalidades de cuantificación de la tarifa de la tasa, a saber: una especial, para empresas comercializadoras que utilizan y aprovechan las vías públicas municipales para realizar servicios de suministro a todo o parte del vecindario del municipio; y otra general, para trasportistas (como Enagás), que aprovechen los terrenos de dominio público municipal para trasportar energía u otros servicios de suministro.

Pues bien, la tasa liquidada en este caso se correspondería con la modalidad general. Por consiguiente, no habría lugar a la diferenciación entre dominio público municipal y vías públicas.

Por lo que se refiere al ámbito subjetivo, el escrito de oposición a la apelación argumenta que la tasa es aplicable, no solo a empresas comercializadoras, sino también trasportistas de gas (como sería el caso que ahora nos ocupa), con independencia de que las tuberías que utilicen para esa función afecten o no a la generalidad del vecindario. Estas empresas estarían sometidas a la tasa de acuerdo con el artículo 24.1 de la NFGT.

El escrito continúa argumentando que Enagás obtiene un beneficio particular por la utilización privativa o aprovechamiento especial de los bienes demaniales públicos ocupados por el gaseoducto "Bilbao-Treto" de trasporte de gas, que discurre por suelo rústico del municipio.

Por otro lado, la administración defiende la conformidad a derecho de la ordenanza indirectamente impugnada.

Para empezar, explica que la ordenanza en cuestión prevé los dos regímenes de cuantificación contemplados en los apartados a) y c) del artículo 25.1 de la NFHL. La distinción entre uno y otro se establecería en función del tipo de empresas comercializadoras o trasportistas que utilizan o aprovechan el dominio público local o las vías públicas municipales para realizar sus suministros.

Insiste en que el epígrafe F de la ordenanza diseña dos regímenes de aplicación y cuantificación de las tarifas de la tasa, a saber: tasa especial y tasa general. Estos regímenes se corresponderían con las diferentes cuotas tributarias de la tasa previstas en los apartados a) y c) del artículo 25.1 de la NFHL y a) y c) del artículo 24.1 del TRLHL.

Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo vendría reconociendo la existencia de las tasas general y especial, con componentes subjetivos y objetivos diferentes y, por tanto, incompatibles.

Pues bien, Enagás estaría sujeta a la modalidad general de la tasa y, en consecuencia, al régimen general de determinación de su cuantía.

A continuación, el ayuntamiento reconoce que la fijación o modificación de la tasa ha de estar basada en una memoria económico-financiera o informe técnico-económico que justifique suficientemente el importe de su exacción conforme al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento.

A partir de ahí, señala que, de acuerdo con el artículo 25.1.a) de la NFHL, el importe de la tasa se ha de fijar tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento de los bienes, si estos no fuesen de dominio público. Igualmente, establece que las ordenanzas fiscales han de señalar, en cada caso, los criterios y parámetros que permitan definir ese valor de mercado. Por su parte, el artículo 26 de esa misma norma hace referencia a los informes técnico-económicos, que han de poner de manifiesto ese valor, y han de incorporarse al expediente administrativo.

La administración hace referencia a la jurisprudencia citada por Enagás, que, a su juicio, no modificaría la invocada por ella. En concreto, niega que la sentencia de esta sala 366/2019, de treinta de diciembre, haya incorporado ninguna novedad en relación a la sentencia que consideró suficientemente motivado el estudio técnico-económico que fundamenta la cuantía de la tasa que ahora nos ocupa. Nos encontraríamos, en consecuencia, ante una cuestión material ya juzgada.

Igualmente, niega que el informe pericial aportado de contrario sirva para desvirtuar, con rigor y suficiencia, los criterios y metodología recogidos en el estudio económico del interventor municipal y en el informe previo de valoración del arquitecto asesor municipal.

También rechaza el escrito de oposición a la apelación que se hayan vulnerado los principios constitucionales de legalidad, capacidad económica y no confiscatoriedad y equivalencia. Al contrario, estima que el informe técnico-económico determinaría, de forma proporcionada, la base imponible de la tasa, conforme al método y criterios determinados por la normativa y jurisprudencia.

Destaca que la sentencia de esta sala 58/2014 ya habría reconocido que el valor del vuelo del aprovechamiento del dominio público local de 2,40 €/m2 fijaría el valor de mercado del aprovechamiento del dominio público local conforme a los parámetros de valoración del régimen general de cuantificación de la tasa previstos en los artículos 25.1.a) de la NFGT y 24.1.a) TRLHL.

También sostiene el escrito que el precio medio de mercado del suelo no urbanizable establecido en el informe técnico de valoración se correspondería con el valor real de precios de compraventa de fincas rústicas a esa fecha. A esa conclusión habría llegado la sentencia 91/2013. Por el contrario, el informe del perito designado por la contraparte no fijaría, con el rigor suficiente, el valor medio de mercado del suelo rural de Zierbena.

El ayuntamiento defiende la utilización de criterios y parámetros subjetivos para definir el valor de mercado. Explica que estos resultarían adecuados a la realidad concreta del municipio. Por el contrario, el dictamen pericial de la contraparte no serviría para argumentar la desproporcionalidad de la rentabilidad del 20% anual sobre el valor medio del suelo no urbanizable de 12 €/m2. Considera que la rentabilidad del 11,10% sobre el valor del suelo no urbanizable acogida por el perito se basaría en parámetros altamente subjetivos variables, dependiendo del técnico que los analice. No se daría, en consecuencia, quebranto del principio de equivalencia y justificación objetiva, en relación con los principios de capacidad económica, legalidad y no confiscatoriedad.

La administración rechaza, asimismo, que esos principios queden conculcados por no tomarse en consideración el carácter del servicio público desarrollado por la actora, cuya declaración de utilidad pública llevaría implícita la necesidad de ocupación de bienes o de adquisición de los derechos afectados y su urgente ocupación a efectos expropiatorios. Destaca que el marco legal tributario local de esa tasa no contendría ninguna premisa que exija ponderar estos aspectos propios del régimen jurídico interno del sector de hidrocarburos.

Por lo demás, el escrito de oposición a la apelación niega que las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de diciembre de 2020 invocadas por la mercantil actora cambien las conclusiones alcanzadas por la administración. Señala que, a diferencia de lo que sucedía en esas sentencias, en el caso que nos ocupa no nos encontraríamos ante un supuesto de aprovechamiento especial, sino de utilización privativa del demanio público. Argumenta que el gaseoducto y su franja de servidumbre legal por las fincas rústicas del municipio provocan graves afecciones y limitaciones de uso de carácter indefinido o perpetuo, que no concurrirían en el caso de las líneas de trasporte y distribución de energía eléctrica sobre las que se pronuncian el alto tribunal y la sentencia de esta sala 366/2019. Explica que supondría la colocación de una instalación fija y permanente en el subsuelo, marcada en todo su recorrido con postes visibles en los terrenos por los que discurre. Ello impediría el uso común del demanio público afectado. De este modo, las parcelas atravesadas quedarían prácticamente inutilizadas para su dedicación a pequeños cultivos o a actividades de ocio o de recreo.

Dado que nos encontraríamos ante un supuesto de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, resultaría lícito que la ordenanza y su estudio económico impongan un tipo de gravamen que toma como referencia el valor de mercado de los terrenos ocupados o la utilidad derivada de ellos. A tal efecto, se establecen diferentes tarifas para el subsuelo, el suelo y el vuelo en función del tipo de ocupación y su intensidad. Estas ya habrían sido confirmadas por la sentencia 289/2018, de cinco de octubre.

Para concluir, el ayuntamiento señala que nos encontraríamos ante un acto de liquidación de una tasa municipal de naturaleza jurídica tributaria. El hecho imponible en cuestión surgiría con independencia de las indemnizaciones que el sujeto pasivo haya podido satisfacer previamente conforme a la legislación sectorial por la concesión de autorizaciones para la ocupación y constitución de servidumbres sobre terrenos demaniales.

La administración entiende que Enagás confundiría la relación jurídica de la tasa con la relación administrativa surgida con el poder público titular de los bienes. Así, la declaración de utilidad pública de las instalaciones destinadas al suministro de gas que lleva implícita la necesidad de ocupación de los bienes de dominio público afectados y su urgente ocupación para la implantación de la servidumbre legal de gaseoducto, por la que Enagás abonó el correspondiente justiprecio, no excluiría el deber de abonar la tasa por el ejercicio de su utilización privativa o aprovechamiento especial. Así lo prevería la propia ordenanza en su artículo 8.

CUARTO.- ACTIVIDAD SUJETA A LA TASA.

Para empezar, Enegás niega estar sujeta a la tasa. Argumenta que únicamente estarían sujeta a ella las actividades de distribución y comercialización de gas. Sin embargo, no lo estaría su transporte, que sería a lo que ella se dedicaría. Por consiguiente, la mercantil actora rechaza que su actividad esté incluida dentro del ámbito de aplicación de la tasa.

Para resolver esta cuestión debemos partir del artículo 25 de la NF 9/2005, cuyo apartado primero tiene la siguiente redacción:

"El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada.

b) Cuando se utilicen procedimientos de licitación pública, el importe de la tasa vendrá determinado por el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación.

c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquellas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.

A estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de los mismos.

No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil.

Este régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere esta letra c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas".

El artículo 24.1 de ese mismo texto considera como obligados tributarios, en concepto de contribuyentes, a quienes "disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, conforme a alguno de los supuestos previstos en el apartado 3 del artículo 21 de esta norma foral".

Por su parte el artículo 3 de la ordenanza reguladora de tasas por ocupación del dominio público municipal define su hecho imponible como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público municipal que figuran de manera expresa en el anexo".

Dentro de ese anexo, el epígrafe f) está dedicado a la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro. Su apartado primero define el hecho imponible como "la utilización privativa o aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de terrenos de uso público, en favor de empresas explotadoras de servicios de suministro que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario.

A estos efectos, tendrán la consideración de empresas explotadoras de servicios de suministro:

a. Las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua o gas.

b. Las empresas que presten servicios de telecomunicaciones disponibles al público [...]

c. Cualesquiera otras empresas de servicios de suministros que utilicen para la prestación de los mismos, tuberías, cables y demás instalaciones que ocupen el suelo, vuelo o subsuelo municipales.

A los efectos de lo establecido en este apartado se incluirán entre las empresas explotadoras de servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de los mismos".

Pues bien, a partir de esa normativa, no podemos asumir el criterio de la recurrente, que pretende dejar fuera del ámbito de aplicación de la tasa a las empresas que se dedican, en exclusiva, al trasporte de gas.

La recurrente cita, en apoyo de su postura, el artículo 58 de la Ley 34/1998, de siete de octubre, del sector de hidrocarburos. Argumenta que la letra a) de este precepto consideraría el trasporte de gas como una actividad diferenciada de la que llevan a cabo las empresas distribuidoras y comercializadoras. Es cierto que este precepto establece tal distinción. Ahora bien, todos los sujetos mencionados en él forman parte del sistema de suministro de gas natural por canalización. Y lo cierto es que la ordenanza no limita su aplicación a distribuidoras y comercializadoras. Lo que hace es aclarar que, en todo caso, se consideran, como empresas explotadoras de esos servicios, a esas dos. Ahora bien, no se limita en exclusiva a ellas.

Como ya hemos visto, el artículo 58 incluye, dentro del sistema de suministro de gas, a las empresas dedicadas a su trasporte. Pues bien, la letra c) de la ordenanza hace referencia, de manera expresa, a empresas de servicios de suministro que empleen tuberías o instalaciones que ocupen el suelo, vuelo o subsuelo. Dentro de este concepto encuentra encaje una mercantil que, como la actora, se dedica al trasporte de gas, para lo cual utiliza un gasoducto.

Conforme a lo razonado, hemos de rechazar este primer motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- OCUPACIÓN DE LA VÍA PÚBLICA MUNICIPAL.

En segundo lugar, Enagás argumenta que no se encuentra incluida dentro del ámbito de aplicación de la tasa, dado que sus instalaciones no ocuparían la vía pública municipal, sino terrenos rústicos y un monte de utilidad pública, aun cuando estos formen parte del dominio público.

Para resolver este motivo del recurso, partiremos del artículo 21.1 de la NF 9/2015, que permite que las entidades locales establezcan tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. A la hora de calcular el importe de estas tasas, el artículo 25 de ese mismo texto prevé (como ya hemos expuesto en el fundamento anterior) tres posibilidades. Dentro de ellas, la regla general hace referencia a la afectación de bienes de dominio público. La regla c), por su parte, habla de utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales.

Pues bien, a Enagás se le ha aplicado la regla general -a que se refiere la letra a) del mencionado artículo 25-, habida cuenta de que, para el cálculo de la cuota tributaria, se ha tomado en consideración el valor de mercado de los bienes ocupados, en el caso de que no tuvieran la consideración de bienes de dominio público.

Lo dicho supone que la tasa, en un supuesto como el que ahora analizamos, no afecta únicamente a la ocupación de vías públicas municipales, sino, en general, de bienes de dominio público. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la recurrente no ha cuestionado el hecho de que el gasoducto trascurre por este tipo de bienes. Por consiguiente, debemos rechazar también este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.- MÉTODO DE CUANTIFICACIÓN DE LA TASA.

El resto de los argumentos utilizados por Enagás en su recurso de apelación tienen por objeto la impugnación indirecta de la ordenanza. Así, refiere que esta sería nula porque incorporaría un método de cuantificación de la deuda no previsto en el artículo 25 de la NF 9/2005.

Nuevamente hemos de señalar que son tres las reglas que proporciona este precepto para el cálculo de la cantidad debida por el sujeto pasivo. Así, la regla general acude al valor de mercado de los bienes ocupados. La regla b) se refiere al supuesto de que se utilicen procedimientos de licitación pública. Y la regla c) se refiere a las empresas explotadoras de servicios de suministro que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario.

Pues bien, el doble método de cálculo utilizado por la ordenanza responde a esta dualidad incorporada por la norma foral. En la medida en que Enagás está sujeta a la regla general, el método de cálculo adecuado es el del valor de mercado. Este es el que se aplicó en el caso que nos ocupa, conforme a lo previsto en la ordenanza.

En este sentido, en nuestra sentencia 189/2018, de veinticinco de mayo (rec. 211/2018) ya señalamos lo siguiente:

"...la ordenanza aquí impugnada, que contempla:

De un lado, una tasa del 1,5% de los ingresos brutos totales procedentes de la facturación que obtengan anualmente en el término municipal, prevista para las empresas explotadoras de servicios por suministro que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, respetuosa con la regla establecida en el artículo 24.1.c) del RDL 2/2004.

De otro, la aplicada a la recurrente, que se cuantifica conforme el valor de la superficie el suelo sobre la que se proyecta el aprovechamiento (2,40 euros/m2 en el caso del vuelo), ceñida la discrepancia a la estimación del valor de mercado en el estudio económico elaborado por el interventor, sobre el que, como hemos anticipado, esta sala se ha pronunciado en las dos repetidas sentencias, alcanzando la siguiente convicción:

"el aprovechamiento en vuelo del dominio público local se ha fijado en 2,40 euros/m2, lo que se ajusta a los parámetros objetivos que deben aplicarse en la modalidad general de cuantificación de la tasa, prevista por el artículo 24.1.a) de la Norma Foral 9/2005; esto no quiere decir que no puedan considerarse igualmente justificadas otras estimaciones del valor del aprovechamiento, en cuantía inferior o incluso superior a la antedicha.""

En consecuencia, hemos de rechazar también este motivo del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- INSUFICIENCIA DEL INFORME TÉCNICO-ECONÓMICO Y VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD, CAPACIDAD ECONÓMICA, Y NO CONFISCATORIEDAD Y EQUIVALENCIA.

Por otro lado, la mercantil acora considera que la ordenanza es nula por insuficiencia en su motivación. Además, alega que se habrían vulnerado diversos principios consagrados en el artículo 31.1 de la Constitución, dado que no habría tenido en cuenta, a la hora de regular la cuota tributaria, la intensidad de uso del suelo ocupado. De manera que, a su juicio, sería preciso fijar una tarifa diferente según nos encontráramos ante un supuesto de utilización privativa o de aprovechamiento especial. Por su parte, el ayuntamiento rechaza estos argumentos. Para ello, se remite a sentencias previas de esta sala que habrían confirmado, tanto la suficiencia del informe técnico-económico, como la corrección del método empleado para la cuantificación de la tasa. Además, niega que sean aplicables las sentencias invocadas por la mercantil actora, dado que no nos encontraríamos ante un caso de aprovechamiento especial, sino de uso privativo del dominio público (dadas las graves afecciones y limitaciones de uso que entrañaría el gasoducto).

Son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que se han pronunciado sobre la legalidad de ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por ocupación del dominio público municipal en recursos planteados en términos similares al que ahora nos ocupa. Así, podemos referirnos a la sentencia de la Sala Tercera 1.116/2022, en la que nuestro alto tribunal razona, por remisión a la sentencia 1.659/2020, de tres de diciembre (rec. 3.099/2019), de la forma siguiente:

""(TERCERO) Sobre la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión: la jurisprudencia sobre ordenanzas similares no ha abordado, propiamente, la relevancia de la intensidad del uso o del aprovechamiento del demanio para cuantificar la tasa.

1. En la segunda cuestión se nos pide concretar en el auto de admisión si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público -como el que aquí nos ocupa- es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento. Y ello, lógicamente, partiendo de que, a juicio de la sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo.

Se nos interroga también, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a este que debería reflejar la ordenanza, siempre teniendo en cuenta -añadimos ahora, dado que ello viene así exigido por la normativa aplicable- que el valor de mercado del aprovechamiento debe ser necesariamente diferente si no permite un ulterior uso del dominio público o si, por el contrario, sí admite usos diferenciados sobre el mismo terreno.

2. La parte recurrente hace especial hincapié, en su escrito de interposición, en la existencia de una jurisprudencia anterior que habría dado carta de naturaleza a ordenanzas similares a la que ahora analizamos sin poner tacha u objeción alguna al tipo de gravamen por razón de la intensidad o del tipo del uso o del aprovechamiento del demanio.

Se refiere, concretamente, a sentencias -como la núm. 2725/2016, de 21 de diciembre o la núm. 266/2019, de 28 de febrero- que 'avalaron en su totalidad la ordenanza y el informe' o que admitieron que la 'utilidad que el aprovechamiento especial le reporta a la compañía', y no la intensidad del aprovechamiento, era el parámetro apto para fijar la cuantía de la tasa.

A su juicio, esa jurisprudencia debería determinar la estimación de su recurso de casación al ser idéntica la ordenanza objeto de este litigio que aquellas otras confirmadas -al menos tácitamente- en las numerosas sentencias de esta sala que se citan por la parte recurrente.

3. Aunque no le falta razón al ayuntamiento cuando afirma que distintas sentencias de esta misma sala y sección han desestimado recursos dirigidos a impugnar ordenanzas muy similares a la que constituye el objeto de este proceso, existe una circunstancia esencial que no tiene en cuenta dicha parte y que hace que este recurso presente perfiles propios y claramente diferenciados de aquellos otros en los que se dictaron aquellas sentencias: aquí -y no en esos otros procesos- se ha trabado un debate -en la instancia y en esta casación- sobre si la ordenanza fiscal puede cuantificar la tasa que nos ocupa teniendo en cuenta exclusivamente el porcentaje que la ley fija para el uso privativo del dominio público local, prescindiendo por completo del tipo de aprovechamiento que tiene lugar en las instalaciones de transporte a las que dicha tasa se refiere.

En otras palabras, solo en este proceso el Tribunal Supremo se ha enfrentado al debate sobre si la cuantía de la tasa debe o no justificarse por la ordenanza en atención a la intensidad del uso del dominio público local -como la sentencia recurrida y la demandante en la instancia sostienen- o si resulta suficiente -como defiende el ayuntamiento- con fijar el tipo de gravamen previsto en la ley para el uso privativo del demanio aunque las instalaciones de transporte previstas en la ordenanza constituyan en realidad un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, para el que la ley prevé un tipo impositivo distinto.

Por eso, a juicio de la sala, la jurisprudencia anterior no condiciona en absoluto la decisión que hayamos de adoptar en relación con la segunda infracción apreciada por la Sala de Valladolid, por la razón esencial de que no ha habido, en puridad, pronunciamiento de esta sala sobre esa cuestión, más allá de la confirmación de la legalidad de ordenanzas similares sin abordar el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para fijar el tipo de gravamen.

En cualquier caso, no está de más recordar que esta misma sala y sección sí ha tenido en cuenta, en alguna ocasión, la relevancia del uso del dominio público para cuantificar la tasa. Lo hicimos, por ejemplo, en la sentencia de 31 de octubre de 2013 (recurso de casación núm. 3060/2012), en la que afirmamos lo siguiente:

'(...) Despejada esa primera cuestión ha de resolverse una segunda, que también suscita la compañía recurrente, si puede entenderse justificada la fijación de un tipo de gravamen del 3%, que es el doble del contemplado en el apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por la existencia de una mayor intensidad en el uso del demanio municipal por las empresas transportistas en comparación con las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica.

[...]

Desde luego no deja de llamar la atención del porcentaje del 3%, que en la ocupación del dominio público se hace sobre la vía pública municipal por parte de las empresas comercializadoras o suministradoras al vecindario el artículo 24.1.c) fije el 1,5%, la justificación que ofrece el informe técnico-económico para doblar el porcentaje que confirma la sala de instancia; puesto que la afirmación de REE supone una intensidad, que duplica el citado 1,5%, no tiene en cuenta que en el precepto referido se prevén tanto la utilización privativa, y por lo tanto excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso, la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que solo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Así en el presente caso, nos encontramos que las instalaciones de transporte de energía eléctrica, sin que se concrete por demás si las mismas transcurren o están fijadas en suelo de dominio público municipal, son una línea de 400 KV y dos subestaciones, sin que su impacto ambiental y potencial riesgo, sin más explicaciones, ni justificación alguna en el informe técnico-económico, justifiquen una particular intensidad de aprovechamiento especial, más cuando existe la referencia de las instalaciones amparadas al socaire del artículo 24.1.c), sobre la que puede predicarse la misma particular intensidad mientras que el porcentaje previsto legalmente solo alcanza el 1,5%, y desde luego dicho impacto ambiental y potencial riesgo, en todo caso, serviría para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal (incentivando determinadas conductas y desincentivando otras), protección del medio ambiente (...)'.

Vemos, pues, que ni siquiera la cuestión de la intensidad del aprovechamiento ha sido ajena a la jurisprudencia de esta sala en aquellos casos -como el analizado en la sentencia citada- en los que ha habido debate entre las partes o se ha suscitado en la instancia o en la casación, de manera que nada obsta abordar la segunda pregunta del auto de admisión, que nos interroga sobre si, en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, es lícito imponer el tipo de gravamen previsto para los supuestos de uso privativo de tales bienes.

(CUARTO) Respuesta a la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión.

1. Sostiene la sentencia recurrida, respecto del tipo de gravamen establecido en el artículo 4 y en el anexo de tarifas, lo siguiente:

Desde luego, no carece de razón la recurrente cuando alega que la Ordenanza no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público, y es que, en efecto, una cosa es que a lo largo del informe técnico económico se haga referencia indistinta a ambos supuestos dado que no solo regula el aprovechamiento especial derivado de las líneas eléctricas, sino -entre otros hechos imponibles- la utilización privativa del suelo público derivado de canalizaciones y tuberías en instalaciones del GRUPO GAS E HIDROCARBUROS, y otra que al establecer el tipo de gravamen la ordenanza trate los dos supuestos por igual, sometiendo ambos al tipo anual del 5%.

Al entender de la sala, la ordenanza incurre en un deliberado confusionismo o tergiversación conceptual ya que, no obstante tratarse de un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público y no de utilización privativa del mismo, sin embargo:

a) Para el cálculo de la tasa utiliza la base imponible correspondiente a la utilización privativa, ex artículo 64.1.a), es decir, 'el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas' -en este caso, además, el valor de las instalaciones ocupantes-, en lugar de tomar como referencia 'la utilidad que reporte el aprovechamiento' a que se refiere el apartado b) del mismo precepto.

b) Consecuentemente -aunque también de modo indebido-, la ordenanza acude al tipo de gravamen anual del 5% que es el previsto para la utilización privativa, en lugar de acudir al tipo de gravamen del 100% de la utilidad contemplado para los supuestos de aprovechamiento especial.

c) La congruencia entre el aprovechamiento que nos ocupa y el tipo de gravamen legalmente previsto habría supuesto, como decimos, la aplicación del tipo anual del 100% de la utilidad que reporte aquel, lo que, a su vez, nos pone de manifiesto que dicha utilidad únicamente puede referirse a la derivada de los propios bienes de dominio público cuyo aprovechamiento especial se cede, y no a la utilidad que con su actividad le reporta al sujeto pasivo el aprovechamiento de los mismos, pues en otro caso el tipo de gravamen (100%) sería desproporcionado por confiscatorio y carente de sentido para este, quien, por mor de la tasa, perdería por completo la utilidad obtenida mediante el aprovechamiento.

De hecho, el artículo 61.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, citado en la ordenanza como fundamento del tipo de gravamen aplicable, establece que 'No se exigirá el pago de la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla'; y el artículo 64 que '2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa', previsión que por sí sola pone de manifiesto la diferencia conceptual entre las dos utilidades: la económica que obtiene el sujeto pasivo y que justifica la tasa; y la derivada de los bienes objeto del aprovechamiento, elemento que configura la base imponible.

d) En definitiva, la utilidad económica a obtener por el sujeto pasivo secuente (sic) a un uso más intensivo del dominio público -el transporte y distribución de energía eléctrica sometido a autorización es un uso excepcional del suelo rústico común ex artículos 57 y siguientes del RUCyL- es el presupuesto jurídico material que justifica el establecimiento de la tasa, pero no se identifica con la utilidad derivada del aprovechamiento que cede el titular de dichos bienes y que configura la base imponible de la misma. Parece claro que para soslayar la congruencia del binomio aprovechamiento especial/gravamen del 100% de la utilidad derivada del aprovechamiento que se cede, la ordenanza acude al binomio utilización privativa/gravamen del 5% de la base imponible conformada por el valor del terreno e instalaciones ocupadas (en realidad, como decimos, instalaciones ocupantes), obviando que no nos encontramos ante esta concreta modalidad de uso del dominio público. Y

e) En consecuencia, consideramos totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre este, lo que determina la anulación del artículo 4º en relación con el Anexo 1 del Cuadro de Tarifas (GRUPO I ELECTRICIDAD).

2. No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo U..., pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.

A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como 'la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo'.

3. Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales no distingue -o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio [...]

La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir 'el valor de mercado de la utilidad derivada', que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes 'atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate'.

Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.

4. Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplicada la sala de instancia, tenemos -bajo la rúbrica 'bases y tipos de gravamen- lo siguiente:

'1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:

a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.

b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento...

3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo'.

5. Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013, que reprochó a una ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.

Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).

Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando -como dice con acierto la sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre este.

6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:

a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público"".

Pues bien, el ayuntamiento rechaza que esta doctrina sea aplicable al caso que nos ocupa, dado que no estaríamos ante un caso de aprovechamiento especial, sino de utilización privativa del suelo ocupado. Para llegar a esa conclusión, argumenta que las limitaciones de uso de los terrenos afectados serían mucho más intensas que los casos analizados por el Tribunal Supremo (que se referían a líneas aéreas de alta tensión).

Tal y como resulta del informe pericial judicial (que es utilizado por el propio ayuntamiento para fundamentar su escrito de oposición a la apelación), el gasoducto es una tubería que va bajo tierra. Ello supone que no imposibilita de manera absoluta la utilización del suelo. De hecho, es evidente que el terreno en cuestión puede seguir utilizándose para usos tales como el tránsito de personas y animales. Es cierto que existen algunas limitaciones, como los trabajos de arada a profundidad superior a 50 centímetros o la plantación de árboles a menos de dos metros del eje de la tubería. Tampoco se puede construir ni realizar actividades que puedan perjudicar el buen uso de las instalaciones en una franja de 10 metros. No obstante, no podemos pasar por alto que en todo caso estamos hablando de suelo rústico y, por lo tanto, no se podría construir aun cuando no pasara por ahí el gasoducto en cuestión. También se han colocado hitos que marcan el trazado de la tubería.

Expuestos así las características del gasoducto y los condicionantes que implica este para el suelo, lo cierto es que no hay muchas diferencias con el caso analizado por el Tribunal Supremo en sus sentencias. Aun cuando podría apreciarse una limitación superior del uso del terreno, no estamos hablando, de ninguna de las maneras, de una utilización privativa del suelo, habida cuenta de que las campas afectadas pueden seguir siendo destinadas a otros usos. Además, no podemos obviar que nuestro alto tribunal hace referencia expresa, en su sentencia, a la colocación de elementos fijos (que, en este caso, serían los hitos que marcan el trazado del gasoducto). Sin embargo, llega a la conclusión de que esa circunstancia no alteraría las conclusiones alcanzadas por la sentencia trascrita.

Pues bien, en la medida en que la ordenanza del Ayuntamiento de Zierbana tampoco establece ninguna diferencia para el cálculo de la tasa en función de la intensidad del uso por la empresa dedicada al transporte de gas, y que nos encontramos ante un caso de aprovechamiento especial del terreno, debemos estimar el recurso de apelación planteado. En consecuencia, resolviendo el asunto de instancia, debemos estimar el recurso contencioso-administrativo planteado por Enagás, anular la resolución impugnada, y declarar nula la ordenanza del ayuntamiento demandado, en el punto en que establece la forma de calcular el importe de la tasa.

OCTAVO.- COSTAS.

Dado que se está estimando el recurso planteado, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia. Las costas de primera instancia han de imponerse al ayuntamiento demandado.