Sentencia Contencioso-Administrativo 417/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 992/2021 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- POSICIÓN DE DACHSER.

Dachser impugna la orden foral de la DFG por la que se desestimó el recurso de alzada por ella interpuesto frente a la resolución, de seis de octubre de 2020, que le denegó el visado correspondiente al año 2020.

La demanda comienza explicando que, el diez de julio de 2020, la mercantil actora, a través de su representante en San Sebastián -Iradier Colón, S.L.-, presentó la solicitud para obtener el visado correspondiente al año 2020. El día catorce de septiembre, el director general del Departamento de Movilidad y Ordenación del Territorio le advirtió que faltaban tres requisitos, y le concedía un plazo para su subsanación. Unos días más tarde, Dachser presentó un escrito al que se adjuntaba la documentación requerida. Sin embargo, esta recibió, el día seis del mes siguiente, una notificación en la que se le comunicaba que no había presentado la documentación reclamada. Al mismo tiempo, se la tenía por desistida y se archivaban las actuaciones. En concreto, se argumentaba que el capacitado estaba de alta en varias empresas y no cumplía el requisito de coparticipación en alguna de ellas.

Dachser afirma que la decisión de la DFG sería contraria a los principios de igualdad y seguridad jurídica. Destaca que, con la misma documentación presentada en esta provincia, estaría obteniendo el visado en el resto de las comunidades autónomas donde lo ha solicitado.

La recurrente defiende que cumple todos los requisitos legalmente exigidos para acceder al visado pretendido. Señala que, de acuerdo con el artículo 48.1 LOTT, el otorgamiento de las autorizaciones de trasporte público tendría un carácter reglado. En consecuencia, la administración no tendría margen de decisión, y, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos, tendría la obligación de conceder la autorización pretendida.

Destaca que el sistema normativo creado a partir de la LOTT tendría por objeto crear un marco normativo general. De ahí que no tendría sentido que en Guipúzcoa se le esté denegando un visado que sí que se le habría concedido en el resto de las comunidades autónomas.

Afirma que, en cualquier caso, la administración tendría que haber motivado la causa por la que se archivaron las actuaciones y ofrecer una fundamentación jurídica suficiente que le permitiera presentar una defensa coherente.

A continuación, la demanda hace referencia al artículo 113.3 del Real Decreto 1.211/1990. A partir de ahí, explica que Dachser pertenece a un grupo de sociedades (Dachser Spain, S.A.). Ello implicaría la existencia de una relación de dependencia, directa o indirecta, entre una o varias sociedades con respecto a otra, y de una dirección económica unitaria o centralizada (unidad de decisión).

Señala que, para acreditar esa circunstancia, habría aportado la declaración del Impuesto sobre Sociedades, donde estarían recogidos todos los NIF de las entidades del grupo. Entre estas se encontrarían Azkarnet Logística, S.A. y Dachser Spain Logistics, S.A.U., filiales participadas al 100% por Dachser Spain, S.A. La primera sería, a su vez, titular de la totalidad de las acciones de Dachser Logística de Vizcaya, S.L. La segunda, por su parte, sería titular del 100% del capital de Aerospace Cargo Logistics, S.L.U.

De lo anterior, la mercantil actora extrae la conclusión de que Dacher Spain, S.A.U. sería titular, indirectamente, del 100% del capital social de Dachser Logística de Vizcaya, S.L. y de Aerospace Cargo Logistics, S.L.U. Por tanto, se cumpliría el requisito de que el capital de todas las mercantiles pertenezca, en más de un 50%, a Dachser Spain, S.A., y, en consecuencia, la condición del artículo 113.3 RLOTT.

La demanda también destaca que la sociedad habría venido actuando, hasta la fecha, siempre de la misma forma, y todos los años habría obtenido el visado. Sin embargo, ahora se habría cambiado el criterio de manera arbitraria. Se habría producido, en consecuencia, una vulneración del principio de conservación de los actos administrativos.

Para concluir, la mercantil actora afea a la administración el que su resolución no esté debidamente motivada.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPÚZCOA.

La administración, por su parte, reclama que se desestime el recurso contencioso-administrativo planteado por Dachser.

En primer lugar, alega que se habría producido una pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento. Para justificar su posición, explica que la actuación impugnada es la orden foral 129/2021, de tres de marzo, de la diputada foral de movilidad y ordenación del territorio por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por Dachser frente a la resolución por la que se la tenía por desistida de su solicitud de visado de trasporte correspondiente al año 2020. El motivo por el que se dictó esta resolución fue que se entendió que el gestor de transporte o capacitado profesional de la mercantil actora no cumplía el requisito de coparticipación, a fin de poder capacitar simultáneamente a varias empresas de las que también era gestor de trasporte.

La administración señala que, por escrito de diecisiete de junio de 2019, se advirtió a Dachser que, como consecuencia de la modificación operada por el Real Decreto 70/2019 en el artículo 113, apartados 1.b) y 3, del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, debía regularizar la situación de su gestor de transporte, don Gabriel. El motivo era que este no podía capacitar simultáneamente a Dachser y a Unidad de Servicios de Carga Completa, S.A. y a las cinco operadoras de transporte, debido a que su capital no pertenecía, en más de un 50%, a un mismo titular.

El día diez del mes siguiente, Dachser presentó solicitud de visado de autorización de trasporte. En esa solicitud constaba don Gabriel como capacitado profesional o gestor de transporte de la persona jurídica, con un tipo de adscripción por cuenta ajena, y con la indicación de la mercantil participada Dachser Holding, S.L.

Ese mismo día presentó su solicitud Unidad de Servicios de Carga Completa, S.A. En ella también constaba como capacitado profesional don Gabriel.

El director general de movilidad y transporte público requirió, por sendos escritos de catorce de septiembre de 2020, la subsanación de ambas solicitudes, dado que consideraba que faltaban algunos documentos preceptivos. Después de que las dos mercantiles aportaran documentación adicional, el seis de octubre de 2020, se dictaron sendas resoluciones por las que se acordó tener por desistidas de sus solicitudes a Dachser y a Unidad de Servicios de Carga Completa, S.A. El motivo era que no se había aportado toda la documentación imprescindible para obtener el visado. En concreto, el capacitado estaba de alta en varias empresas sin que cumpliera el requisito de coparticipación en alguna de ellas. No obstante, se advertía que, conforme al artículo 26 del Real Decreto Ley 26/2020 de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto de la COVID-19 en los medios de transporte y vivienda, deberían solicitar el visado en julio de 2021, continuando las autorizaciones siendo válidas mientras tanto.

El día cinco del mes siguiente, las dos sociedades presentaron sendos recursos de alzada contra esas resoluciones. En ellos reclamaban que se anularan las resoluciones recurridas y que se acordase la continuación de los correspondientes procedimientos administrativos. Ambos recursos fueron desestimados.

El treinta de julio de 2021, Dachser volvió a presentar solicitud de visado de trasporte. En ella, figuraba como capacitado profesional don Gabriel, con tipo de adscripción por cuenta ajena. En la propia solicitud se indicaba que compartía capacitado con las empresas titulares de autorizaciones de trasporte del tipo OT/MDP denominadas Unidad de Servicio de Carga Completa, S.A., Dachser Canarias, S.A. y Dachser Spain Logística, S.L. Para ese momento, don Gabriel había dejado de ser el gestor de trasporte de Aerospace Cargo Logistics, S.L.U. y Dachser Logística Vizcaya, S.L. Esta solicitud fue resuelva favorablemente el seis de agosto de 2021.

A partir de ahí, la DFG señala que la orden foral recurrida por Dachser habría quedado sin efecto por dos motivos, a saber: porque la autorización de 2020 mantuvo su validez hasta julio de 2021; y porque el visado fue concedido como consecuencia de la segunda solicitud. De este modo, la resolución impugnada habría sido sustituida por otra favorable. Por ese motivo, la administración considera que el recurso habría perdido su objeto de manera sobrevenida, conforme al artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Entrando en el fondo del asunto, la administración señala que la obtención y mantenimiento de las distintas clases de autorizaciones de trasporte público de viajeros o de mercancías por carretera está supeditada al cumplimiento de los requisitos del artículo 43 de la LOTT que en cada caso correspondan.

En el caso que nos ocupa, el artículo 47 de la LOTT impone un requisito de competencia profesional que supone que la empresa debe acreditar que cuenta, al menos, con una persona física que ejerce las funciones de gestor de trasporte. Esta persona ha de dirigir efectiva y permanentemente las actividades de trasporte de la empresa y tener un vínculo real con esta.

Este requisito de la vinculación real con la empresa se ha desarrollado por el artículo 113 del ROTT. Su apartado tercero permite que una misma persona ejerza como gestor de trasporte de distintas personas jurídicas cuando el capital de estas pertenezca, en más de un cincuenta por ciento, a un mismo titular.

A partir de ahí, la DFG ser remite a la contestación dada por la Dirección General de Ferrocarriles y Trasportes por Carretera del Ministerio de Fomento a las consultas planteadas en relación con ese requisito. En esa respuesta negó la posibilidad de que la capacitación se diera a través de una empresa interpuesta.

En el caso que nos ocupa, el gestor de trasporte de Dachser era don Gabriel. Este prestaba su capitación profesional, de manera simultánea, a seis empresas cuando solicitó el visado de trasportes de 2020. Según la declaración del Impuesto sobre Sociedades de 2018, en ese momento Dachser tenía una participación del 100% en tres de esas empresas (Unidad de Servicios de Carga Completa, S.A., Dachser Spain Logistics, S.L. y Dachser Canarias, S.A.). En consecuencia, el señor Gabriel podía actuar como gestor de trasportes de estas cuatro empresas.

Sin embargo, Dachser no habría acreditado tener ninguna participación directa en Dachser Logística Vizcaya, S.L. (cuyo capital pretenecería, en su totalidad, a Azkarnet Logística, S.A.) ni en Aerospace Cargo Logistics, S.L.U. (que pertenecería a Dachser Spain Logistics, S.L.).

El recurso se limitaría a señalar que todas las entidades pertenecen al mismo grupo y que Dachser Spain, S.A. es titular indirecta del 100% del capital de Dachser Logística Vizcaya, S.L. y de Aerospace Cargo Logistics, S.L.U.

Ahora bien, la DFG niega que el artículo 113.3 ROTT incorpore ninguna excepción para los grupos de sociedades. La propia Dirección General de Ferrocarriles y Trasportes por Carretera del Ministerio de Fomento habría aclarado que no cabría la capacitación a través de una empresa interpuesta.

En cualquier caso, entiende que difícilmente una sola persona puede realizar, en seis empresas desplegadas por todo el territorio nacional, todas las funciones que el artículo 112 del ROTT prevé para el gestor de trasporte.

Niega que el hecho de que otras comunidades autónomas hayan concedido el visado afecte a la legalidad de la resolución recurrida. Argumenta que esta no habría incurrido en ilegalidad ni arbitrariedad. Tampoco sería contraria a los principios de igualdad, seguridad jurídica o de conservación de actos de la administración.

Para concluir, el escrito de contestación a la demanda se ocupa de la supuesta falta de motivación de la resolución impugnada. Defiende que esta explicaría los motivos por los que se acordó el archivo de la solicitud. De hecho, ello habría permitido a la interesada presentar un recurso de alzada en el que hizo valer las mismas pretensiones que ahora defiende. Ese recurso fue desestimado mediante una orden foral en la que se explicarían los motivos por los que se llegó a la conclusión de que Dachser no cumplía el requisito de capacitación. De hecho, ello ya se le habría advertido a la interesada en el escrito por el que se le requirió que regularizara la situación de su gestor de trasporte. En consecuencia, niega que la actora haya sufrido indefensión.

TERCERO.- CARENCIA SOBREVENIDA DEL OBJETO.

En primer lugar, la DFG argumenta que el procedimiento habría perdido su objeto porque la autorización de 2020 mantuvo su validez hasta julio de 2021; y porque el visado fue concedido como consecuencia de la segunda solicitud.

Por su parte, Dachser se opone a que se dé por terminado el procedimiento y reclama que se continúe con él hasta el dictado de una resolución sobre el fondo del asunto. Para justificar su posición, niega que concurra el supuesto contemplado en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La mercantil explica que no le habría quedado más remedio que llevar a cabo los actos exigidos por la administración, dado que, de haber mantenido al mismo gestor de trasporte, se le habría denegado el visado. Considera, pues, que se mantiene su interés legítimo en que se dicte una sentencia sobre el fondo del asunto, que resuelva la cuestión suscitada también para futuro. En concreto, reclama que se aclare la interpretación que ha de darse del artículo 113.3 del Real Decreto 1.211/1990. Explica que, en ejercicios anteriores, se le habría otorgado siempre el visado. Sin embargo, se habrían incorporado requisitos que considera injustificados, no fundamentados y contrarios al ordenamiento jurídico.

Destaca que la resolución recurrida no se habría anulado ni existiría pronunciamiento alguno sobre su legalidad. No obstante, habría producido efectos sensibles sobre la esfera de derechos e intereses de Dachser. Explica que la solicitud de visado se renovaría anualmente. De manera que, de mantenerse el criterio de la demandada, se le estaría imponiendo una carga desproporcionada, al exigir que combata judicialmente la resolución que se dicte cada año. Además, señala que, dados los plazos procesales, sería imposible que se resolviera el fondo del asunto antes de que se dictara una nueva resolución. De este modo, nos encontraríamos, según la DFG, ante un nuevo caso de pérdida sobrevenida del objeto, que impediría que se resolviera nunca el fondo del asunto.

En concreto, lo que pretendería la mercantil actora sería que el tribunal se pronuncie sobre la posibilidad, admitida hasta 2020, de que una misma persona ejerza como gestor de transporte de distintas personas jurídicas cuando el capital de estas pertenezca, en más de un cincuenta por ciento, aun de forma indirecta, a un mismo titular.

El apartado primero del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene el siguiente contenido:

"Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el letrado de la administración de justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas".

La administración llama la atención sobre el hecho de que la resolución impugnada por Dachser habría quedado superada. En primer lugar, porque, como consecuencia de la pandemia de COVID-19, se habría mantenido la vigencia del visado hasta julio de 2021. En segundo lugar, porque la solicitud planteada por la mercantil actora en ese momento (julio de 2021) habría sido atendida. Por consiguiente, se le habría concedido el visado correspondiente.

Es cierto (lo reconoce así la propia demandante) que Dachser, en la actualidad, tiene concedido el visado correspondiente. Ahora bien, el problema, tal y como expone la mercantil actora, radica en que esa concesión deriva del hecho de que se avino a cumplir las condiciones impuestas para ello por la administración. Sin embargo, la recurrente no está conforme con tales condiciones -debido a una interpretación discrepante del artículo 113.3 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres-. No obstante, actuó así con la finalidad de poder disponer del visado en cuestión y poder continuar con su actividad.

Ello no cambia el hecho de que la recurrente considera que las condiciones impuestas por la administración para obtener el visado exceden de lo exigido en la normativa aplicable al caso. De tal modo que, a su juicio, se estaría viendo obligado a cumplir un requisito que no tendría amparo legal, y sería exigido arbitrariamente por la administración.

Tal y como resulta del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que se acuerde la conclusión del procedimiento por carencia sobrevenida del objeto, es preciso que deje de haber un interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida. Sin embargo, este supuesto no se da en el caso que nos ocupa. En efecto, el interés de Dachser reside en que se produzca un pronunciamiento judicial que interprete el artículo 113.3 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, de manera que queden claros los requisitos que ha de cumplir la mercantil para poder obtener el visado pretendido. Así, de no dictarse una resolución sobre el fondo, la mercantil se vería abocada a asumir el criterio de la administración, sin que pudiera obtener un pronunciamiento judicial al respecto.

No podemos pasar por alto que la controversia suscitada produce sus efectos pro futuro, habida cuenta del carácter periódico con el que se ha de solicitar y obtener el visado en cuestión. De este modo, subsiste la controversia aun después de haber perdido su vigencia el visado.

Lo expuesto supone que no nos encontramos ante un caso de pérdida sobrevenida del objeto, dado que se mantiene el interés de Dachser en obtener una resolución sobre el fondo que aclare la cuestión por ella planteada. En consecuencia, procede resolver el recurso en cuestión.

CUARTO.- RESOLUCIÓN DEL PLEITO.

Un asunto idéntico al que ahora nos ocupa, pero en el que el recurrente es otra sociedad del mismo grupo -Unidad de Servicios de Carga Completa, S.A.U.-, ha sido resuelto por esta misma sala y sección en sentencia 405/2022, de dieciocho de noviembre (rec. 1.015/2021). En ella razonábamos como sigue:

"La Resolución del Director General de Movilidad y Transporte Público que tuvo por desistida a la recurrente de la solicitud del visado de transporte da como razón de ese acuerdo que "el capacitado está de alta en varias empresas sin que cumpla el requisito de coparticipación en alguna de ellas" (folio 39 del expediente).

La Orden Foral que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la anterior amplió la motivación expuesta en esta con referencia al Informe de 22-02-2021 del Jefe de Sección de Ordenación del Transporte (folios 70 a 77 del expediente).

Tampoco pueden desvincularse esas actuaciones del requerimiento que con fecha 17-06-2019 hizo el mismo Director General a la recurrente para que regularizase la situación del gestor de transporte común a varias operadoras (folio 68 del expediente), no en vano de tal requerimiento trae causa la solicitud de visado de cuya estimación se trata (folios 1-20 del expediente).

Así, por parca o incompleta que se considere la motivación "originaria" de la actuación recurrida no puede estimarse incumplido ese requisito formal tal como denota la fundamentación del recurso contencioso y, por ende, los términos en que ha discurrido el litigio.

Cierto es que el escrito de contestación a la demanda ha ampliado la fundamentación jurídica de los actos recurridos, pero dentro de los límites permitidos por el artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional, esto es, sin introducir en el proceso cuestión nueva a la resuelta previamente.

(SÉPTIMO.-) El cumplimiento de los requisitos concernientes a la capacidad del gestor de transportes.

El artículo 113.3 del ROTT dispone: "Una misma persona podrá ejercer como gestor de transporte de distintas personas jurídicas cuando el capital de estas pertenezca en más de un cincuenta por ciento a un mismo titular, bastando en dicho supuesto que cumpla los requisitos previstos en la letra b) del aparado 1 en una de tales personas jurídicas, si bien deberá realizar la totalidad de las funciones previstas en el artículo 112 en cada una de ellas".

El apartado 1, letra b) del mismo precepto a que remite el que se acaba de transcribir dispone con referencia también al gestor de transporte que "podrá ser cualquiera de las personas físicas que, en su caso, la integren, siempre que resulte acreditado que su participación en el capital social es igual o superior al quince por ciento y que dicha persona se encuentra en situación de alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda".

El hecho de que el gestor de transporte lo sea de varias sociedades (hasta de seis, en lo que hace al caso, a la fecha de la solicitud del visado) no es razón para decir, menos para conjeturar o presumir, que no está capacitado para realizar todas las funciones previstas por el artículo 112 del ROTT, aun después de su ampliación por virtud del Real Decreto 70/ 2019 de 15 de febrero. Y es que el mismo ROTT prevé la gestión común de varios operadores sin limitación del número de estos. Y el artículo 4.2.c) del Reglamento (CE) 1071/ 2009 de 21 de octubre limita la función de gestión de transporte a cuatro empresas distintas con una flota total máxima combinada de 50 vehículo,si una de ellas no cumple el requisito de competencia profesional.

En el presente caso, no se opone el incumplimiento de ese último requisito sino que de las sociedades cuya gestión está encomendada al mismo gestor (el incluido en la solicitud de visado de la recurrente) hay dos que no están participadas en más del 50 % por el mismo titular.

En efecto, de las seis sociedades cuya gestión se atribuye al mismo gestor, hay dos (Dachser Logística Vizcaya SL y Aerospace Carga Logistics SLU) en las que la matriz ( Dachers Spain S.A.) no tiene ninguna participación.

La recurrente, por el contrario, sostiene que cumplía el requisito en cuestión porque la empresa cabecera del grupo tenía directamente el 100 % de su capital.

Pero el apartado 3 del artículo 113 transcripto más arriba, como sus antecedentes reseñados por la demandada, sin aludir expresamente a los grupos de empresa a efectos contables o mercantiles ( artículo 42 del Código de Comercio), lo que no comporta la exclusión de aquellos de su ámbito de aplicación, requiere que el capital de las que tengan por gestor a la misma persona pertenezca en más del 50% a un mismo titular.

Según se ha dicho, el 100 % del capital de dos de las sociedades integrantes del grupo no pertenece directamente a la dominante, sino a otras sociedades, ambas participadas en más del 50 % por la dominante.

Por lo tanto, la cuestión es si la recurrente puede acogerse a la excepción a la regla de un solo gestor por operador de transporte, prevista por el artículo 113.3 del ROT, por pertenecer más del 50% del capital de todas las sociedades que tienen como gestor de transporte el mismo que la recurrente, a una misma sociedad (la dominante del grupo) bien directamente bien por sociedad interpuesta.

Pues bien, como quiera que el antedicho precepto no distingue entre participación directa e indirecta de una sociedad en el capital de otras, entre las que cuenten con el mismo gestor, y tampoco tal distinción es conforme a la finalidad de la norma, esto es, el que las distintas sociedades se hallen bajo la misma unidad de dirección, ergo el mismo gestor, entendemos que en el caso de la recurrente concurrente el supuesto previsto por la disposición de comentario.

Por otra parte, el hecho de que el gestor de transporte del "grupo empresarial" causara baja en dos de las empresas integrantes del mismo (las mismas no participadas directamente por la matriz) con fechas 23-06-2021 y 19-07-2021 no es relevante para la resolución del caso, por tratarse la segunda de esas bajas de una circunstancia sobrevenidas a la solicitud de visado a que se contrae la Resolución, recurrida en este procedimiento, y poderse reproducir la misma situación ahora examinada en posteriores períodos; de ahí el aludido interés de la recurrente en este pronunciamiento sobre el fondo del asunto."

Pues bien, dado que la controversia suscitada en este procedimiento es idéntica a la que resolvimos entonces, procede, por razones de coherencia y lógica jurídica, estimar el recurso planteado por Dascher.

QUINTO.- COSTAS.

Dada la literalidad del artículo 113.3 del ROTT y la consulta citada por la DFG para fundamentar su posición, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.