Sentencia Contencioso-Administrativo 110/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 698/2022 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia n.º 139/2022, de 13 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de San Sebastián en el procedimiento ordinario n.º 243/2021, que declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra el Acuerdo de 2 de abril de 2019, de la Junta de Gobierno Local, de concesión de licencia de obra mayor para la construcción de cuatro viviendas, garajes y trasteros en los números NUM000 y NUM001 del DIRECCION000 de San Sebastián, por extemporáneo; y estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la Resolución de 14 de abril de 2021, de la Concejala Delegada de Urbanismo Sostenible del Ayuntamiento de San Sebastián, que desestimó las denuncias presentadas por el recurrente en fechas 16 de noviembre de 2020 y 24 de marzo de 2021, anulándola por no ser ajustada a Derecho y condenando al Ayuntamiento a ordenar el restablecimiento de la legalidad urbanística, exigiendo el cumplimiento de la licencia conferida para la construcción de cuatro viviendas, garajes y trasteros en los números NUM000 y NUM001 del DIRECCION000 de San Sebastián en lo relativo a la condición particular quinta de arquitectura; referente al acristalamiento del cierre-barandilla superior sobre el edificio; con desestimación del resto de pretensiones planteadas.

La sentencia recurrida declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra el Acuerdo de 2 de abril de 2019, de la Junta de Gobierno Local, por entender que, a fecha de interposición de aquél, el 14 de junio de 2021, ya había transcurrido sobradamente el plazo de dos meses del art. 46.1 de la LJCA, y ello porque no cabe computar tal plazo desde el momento en que el actor hubiera tenido conocimiento de la Resolución a recurrir, dado que no se personó en el procedimiento administrativo y, por tanto, no procedía efectuarle notificación alguna; y, además, porque a fecha de formular su denuncia el 16 de noviembre de 2020, ya conocía la existencia de la licencia recurrida (folio 303 del expediente administrativo), por lo que el plazo habría transcurrido desde entonces.

La sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la Resolución de 14 de abril de 2021, de la Concejala Delegada de Urbanismo Sostenible del Ayuntamiento de San Sebastián, por una parte, por entender que las denuncias del recurrente de fechas 16 de noviembre de 2020 y 24 de marzo de 2021 no contenían una solicitud de revisión de oficio de la licencia concedida, al no identificarse tal objeto claramente ni invocarse una causa concreta de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos del art. 47.1 de la LPAC ( STS de 24 de febrero de 2021, recurso de casación n.º 8075/2019); y, por tanto, no podían prosperar las pretensiones esgrimidas contra dicha licencia, al ser un acto firme y consentido. Por otra parte, por entender que la alegación de caducidad de la licencia por incumplimiento de los plazos de inicio y finalización de las obras no fue una cuestión suscitada en vía administrativa, incurriendo tal pretensión en desviación procesal, y, de cualquier manera, no podía acogerse, dado que no es un mecanismo automático y exige una ponderación de las circunstancias concurrentes ( STS de 12 de mayo de 1989). Finalmente, por entender que la obra amparada por la licencia no se llevó a cabo en los términos que ésta preveía, al no haberse respetado la condición de que el cierre-barandilla superior del edificio fuera acristalado, y que, aunque tal cosa no se suscitó en vía administrativa, la Resolución recurrida reconocía expresamente tal incumplimiento, por lo que puede examinarse tal motivo.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, D. Eliseo, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida en lo referente a la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra el Acuerdo de 2 de abril de 2019, de la Junta de Gobierno, y, en consecuencia, deje sin efecto el referido Acuerdo de concesión de licencia, anulándolo por ser disconforme a Derecho, procediendo en todo caso al restablecimiento de la legalidad urbanística, incluyendo los derribos pertinentes y la declaración de nulidad de cuantos actos sean desarrollo del mismo. Subsidiariamente, solicitó que se dejara sin efecto la Resolución que desestimaba la denuncia presentada y el archivo de actuaciones, ordenando el restablecimiento de la legalidad urbanística, incluyendo los derribos pertinentes y la adecuación del proyecto y obras a la edificabilidad, alturas, retiros y accesos legalmente autorizables.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) El recurso no es inadmisible por extemporáneo. El recurrente interpuso su recurso antes de finalizar la ejecución de las obras y mucho antes de la finalización del plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística ( art. 62.2 del TRLS en relación con el art. 224 de la LSU), por lo que, habiendo reconocido la sentencia que actuó en ejercicio de la acción pública, incurrió en incongruencia interna y omisiva al obviar que lo hizo en plazo para ello (infracción del art. 218.1 de la LEC) . Tan pronto conoció las obras, el recurrente presentó denuncia en fecha 16 de noviembre de 2020, que luego reiteró y amplió el 24 de marzo de 2021, teniendo ambas denuncias respuesta en la Resolución de 14 de abril de 2021, que recurrió en vía judicial dentro del plazo previsto para ello.

2º) Las obras realizadas y la licencia que las ampara incurren en ilegalidades urbanísticas: superan la edificabilidad autorizada, las alturas superan las permitidas, la construcción invade los retiros de edificación y afecta a la propiedad de los colindantes, la meseta de la rampa de garajes no se cumple y el vial inferior es público, el uso de txoko no está reconocido en el PGOU y debe asimilarse al uso residencial prohibido en esa planta. Todo ello consta en el informe pericial aportado por la recurrente.

3º) La sentencia debió aceptar lo que las partes no discutían, y es que el recurrente solicitó la revisión de las obras y de la licencia (denuncia de 24 de marzo de 2021, a los folios 311 y 312 del expediente administrativo, y folio 6 de la contestación a la demanda del Ayuntamiento). Cuanto menos, de no admitir las ilegalidades de las obras y la licencia, la sentencia debió ordenar al Ayuntamiento que tramitara el procedimiento de revisión de oficio correspondiente.

TERCERO. Argumentos de las apeladas.

La apelada, AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto y se confirmara íntegramente la sentencia recurrida.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) El recurso contra el Acuerdo de 2 de abril de 2019, de la Junta de Gobierno, es inadmisible, porque el apelante conocía la existencia de la licencia desde el 16 de noviembre de 2020 (fecha de su primera denuncia) y no interpuso el recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses del art. 46.1 de la LJCA. Cita STS n.º 1621/2019 (recurso n.º 6097/2018).

2º) La desestimación de las denuncias formuladas es conforme a Derecho. Las supuestas ilegalidades urbanísticas se amparan en la licencia concedida, que es un acto firme y consentido. Lo único que la sentencia estima es el incumplimiento de una de las condiciones de la licencia, y condena al Ayuntamiento a exigir tal cumplimiento.

3º) Subsidiariamente, en cuanto al fondo del asunto, se remite a sus alegaciones en la contestación a la demanda y escrito de conclusiones.

a) En cuanto a las supuestas infracciones urbanísticas denunciadas en vía administrativa, el denunciante sostenía lo siguiente:

(i) La edificabilidad del proyecto en ejecución es superior a la autorizable. No es cierto, pues si bien es verdad que en el proyecto presentado y documentación complementaria tras el informe del Servicio de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento se planteaba una superficie bajo rasante que superaba la autorizada, el arquitecto municipal comprobó, en el documento de fin de obra, que la superficie finalmente construida respetaba el máximo autorizado. La modificación menor se legalizó mediante licencia de primera utilización.

(ii) El proyecto vulnera la altura máxima de la edificación. No es cierto, pues, al ser una edificación escalonada, se aplica el art. 57.2 de las Normas Urbanísticas Generales para la medición de la altura, y resulta que se toma como referencia la rasante superior y, en consecuencia, el volumen del cuerpo de escaleras no sobresale respecto de la altura de la edificación. Incluso de tomar la rasante inferior, como defiende el perito de parte, el volumen del cuerpo de escaleras que comunica con la cubierta tampoco sobresaldría respecto del perfil autorizado por el PGOU para esa parcela, ya que el art. 58.3 de las Normas Urbanísticas Generales prevé que la pendiente máxima de la cubierta sea del 40, límite que no se supera.

b) En cuanto a las supuestas infracciones legales no denunciadas en vía administrativa, el recurrente incurrió en desviación procesal y las mismas no pueden ser objeto de análisis. Subsidiariamente, alega lo siguiente:

(i) La superficie de la parcela en el catastro y su divergencia con la información del PGOU no tienen relevancia a efectos de cargas y deberes urbanísticos, porque éstas se exigen según la licencia.

(ii) Las piscinas con altura inferior a 1,20 metros pueden autorizarse (art. 35.2.4.F) de las Normas Urbanísticas Generales).

(iii) El acceso rodado a las viviendas se realiza desde la calle particular situada en la cota inferior y la rampa cuenta con el espacio necesario de meseta en terrenos no calificados como vía pública.

(iv) El uso de txoko es un uso auxiliar de vivienda, según el arquitecto municipal, y además, las nuevas Ordenanzas Complementarias de Edificación lo regulan expresamente como tal.

(v) El cierre-barandilla no es acristalado y esto es un incumplimiento de las condiciones de la licencia, como refiere la sentencia recurrida.

La apelada, MULIATE, S.L., presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto y se confirmara íntegramente la sentencia recurrida.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) El recurso contra el Acuerdo de 2 de abril de 2019, de la Junta de Gobierno, es inadmisible por extemporáneo, dado que el recurrente ya conocía la existencia de la licencia el 16 de noviembre de 2020 y no interpuso recurso hasta pasados los dos meses del art. 46.1 de la LJCA.

2º) La licencia concedida ampararía las supuestas irregularidades alegadas por el recurrente pero es que, además, los distintos informes obrantes en el expediente administrativo y el informe pericial aportado por el Ayuntamiento en vía judicial descartan tales irregularidades. Concretamente,

(i) El proyecto no supera la edificabilidad urbanística autorizada y no se superan las alturas permitidas.

(ii) Posibilidad de autorizar las piscinas.

(iii) La calle de acceso es privada y se cumple la normativa de meseta de acceso al garaje.

(iv) El sótano podría destinarse a txoko porque no es un uso principal, sino auxiliar, y puede autorizarse. De cualquier manera, son cuestiones futuras propias de la disciplina urbanística.

(v) El cierre-barandilla no es acristalado, aunque a juicio de la parte es intrascendente porque bien puede ser de otro material y entiende que lo ejecutado es legalizable, aunque no discute el pronunciamiento de la sentencia.

3º) La recurrente no alegó causa de nulidad alguna que pudiera servir de base a una revisión de oficio y las que ahora suscita en vía judicial tampoco permiten entender que se den los presupuestos para ello.

CUARTO. Antecedentes relevantes.

1º) Por Acuerdo de 2 de abril de 2019, de la Junta de Gobierno Local, se concedió licencia de obra mayor para la construcción de cuatro viviendas, garajes y trasteros en los números NUM000 y NUM001 del DIRECCION000 de San Sebastián. La promotora es la entidad MULIATE, S.L., aquí apelada.

2º) Con fecha 16 de noviembre de 2020, la ahora apelante presentó denuncia ante el Ayuntamiento de San Sebastián donde hizo constar lo siguiente (folios 300 y 301 del expediente administrativo):

"PRIMERO.- En los números NUM000 y NUM001 del DIRECCION000 se está erigiendo un nuevo edificio con amparo en la licencia de construcción de obra mayor concedida por el Excmo. Ayuntamiento con fecha 2 de abril de 2019 con la referencia arriba indicada.

En estas fechas se ha culminado la planta de cubierta. Es una cubierta plana.

Estoy interesado y afectado por esta actuación por generar importantes limitaciones de vistas en el lado noroeste de mi vivienda."

Tras indicar las irregularidades que aprecia en la construcción del edificio (superación de altura máxima permitida, cierre-barandilla que no cumple lo previsto en el proyecto), la ahora apelante indicó lo siguiente:

"CUARTO.- Formulo esta denuncia con inmediatez al estar viendo la marcha de la construcción de los números NUM000 y NUM001 cada día y tratando de evitar dificultades técnicas posteriores para cumplir con lo preceptuado en las Ordenanzas y en la Licencia.

Por lo expuesto al Excmo. Ayuntamiento, SOLICITO:

Que [...] tenga por formulada la denuncia de irregularidades urbanísticas arriba indicadas y, previas las comprobaciones que se consideren pertinentes:

a) Exija a los responsables de la edificación la rectificación en obra que corresponda y subsidiariamente a su incumplimiento, adopte las medidas coercitivas procedentes.

b) Se me informe del acogimiento y aceptación o no de las dos denuncias formuladas para mi buen orden y posible ejercicio de acciones."

3º) Con fecha 24 de marzo de 2021, la ahora apelante reiteró y amplió su denuncia presentada ante el Ayuntamiento de San Sebastián, indicando las irregularidades urbanísticas que, a su juicio, presentaba la edificación (exceso de edificabilidad, vulneración de la normativa de alturas y retiros) y suplicando, al final, lo siguiente (folios 311 y 312 del expediente administrativo):

"1º) Revise los incumplimientos que el proyecto pudiera tener respecto a la legalidad urbanística, incluyendo el cómputo de su edificabilidad, alturas y retiros y, en su caso, de tener autorización administrativa la revise o anule.

2º) Inspeccione la ejecución en curso de las obras que se están efectuando en los números NUM000 y NUM001 del DIRECCION000, ordenando la adecuación a la legalidad de las mismas incluyendo el cómputo de su edificabilidad, alturas y retiros y paralizándolas de considerarlo pertinente.

3º) Ordene la restitución de la legalidad, incluyendo, de ser preceptivo, la demolición de las obras ejecutadas que incumplan la legalidad.

4º) Tenga por comparecido al firmante en cuantos expedientes relativos a las obras y edificación de los números NUM000 y NUM001 del DIRECCION000 de esta ciudad, solicitando expresamente la notificación de cuantos informes y resoluciones recaigan en ellos."

4º) Por Resolución de 13 de abril de 2021, de la Concejala Delegada de Urbanismo Sostenible del Ayuntamiento de San Sebastián, se desestimaron las denuncias presentadas por la ahora apelante (folios 317 a 322 del expediente administrativo).

5º) Con fecha 14 de junio de 2021, la ahora apelante interpuso recurso contencioso-administrativo tanto contra el Acuerdo de 2 de abril de 2019, de la Junta de Gobierno Local, como contra la Resolución de 13 de abril de 2021, de la Concejala Delegada de Urbanismo Sostenible del Ayuntamiento de San Sebastián.

6º) La sentencia de instancia inadmitió el recurso contra el Acuerdo de 2 de abril de 2019 por extemporáneo y estimó parcialmente el recurso contra la Resolución de 13 de abril de 2021 en cuanto a la obligación del Ayuntamiento de restablecer la legalidad urbanística respecto del cierre-barandilla del edificio.

QUINTO. Resolución del recurso. La alegada admisibilidad del recurso interpuesto contra el Acuerdo de 2 de abril de 2019, de la Junta de Gobierno Local, por no ser extemporáneo, al ser de aplicación el art. 62.2 del TRLS. No concurre.

La ahora apelante recurrió en vía contencioso-administrativa dos actos administrativos diferentes: por una parte, el Acuerdo de 2 de abril de 2019, de la Junta de Gobierno Local, y, por otra, la Resolución de 13 de abril de 2021, de la Concejala Delegada de Urbanismo Sostenible del Ayuntamiento de San Sebastián (folio 1 de los autos de instancia). El recurso contra el primer Acuerdo, que es el relativo a la concesión de licencia, lo interpuso al amparo de la acción pública urbanística (art. 62 del TRLS, según la página 7 de su demanda, que obra al folio 75 de los autos de instancia).

Examinaremos ahora la alegada admisibilidad de ese recurso directo contra el Acuerdo de concesión de licencia interpuesto en ejercicio de la acción pública urbanística.

La sentencia recurrida declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra el Acuerdo de 2 de abril de 2019, de la Junta de Gobierno Local, por entender que, a fecha de interposición de aquél, el 14 de junio de 2021, ya había transcurrido sobradamente el plazo de dos meses del art. 46.1 de la LJCA, y ello porque no cabe computar tal plazo desde el momento en que el actor hubiera tenido conocimiento de la Resolución a recurrir, dado que no se personó en el procedimiento administrativo y, por tanto, no procedía efectuarle notificación alguna; y, además, porque a fecha de formular su denuncia el 16 de noviembre de 2020, ya conocía la existencia de la licencia recurrida (folio 303 del expediente administrativo), por lo que el plazo habría transcurrido desde entonces.

La apelante alegó que el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo de 2 de abril de 2019, de la Junta de Gobierno Local, que concedió licencia de obra mayor para la construcción del edificio cuyas irregularidades urbanísticas ahora discute, era admisible al no ser extemporáneo puesto que se interpuso antes de finalizar la ejecución de las obras y mucho antes de la finalización del plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística ( art. 62.2 del TRLS en relación con el art. 224 de la LSU), por lo que, habiendo reconocido la sentencia que actuó en ejercicio de la acción pública, incurrió en incongruencia interna y omisiva al obviar que lo hizo en plazo para ello (infracción del art. 218.1 de la LEC) .

Las apeladas se opusieron a lo alegado de contrario, argumentando, en esencia, que la ahora apelante conocía la existencia de la licencia desde el 16 de noviembre de 2020 (fecha de su primera denuncia) y no interpuso el recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses del art. 46.1 de la LJCA. Citan STS n.º 1621/2019 (recurso n.º 6097/2018).

La sentencia recurrida entendió que la ahora apelante actuó en ejercicio de la acción pública, no siendo interesado en el procedimiento administrativo dado que no se personó en el mismo ( art. 4.1.c) de la LPAC) y aquélla parte de esa base, por lo que la discusión en apelación se ciñe a tal condición.

El art. 62 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLS), dispone lo siguiente:

"1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.

2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística."

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 1621/2019, de 21 de noviembre de 2019 (recurso n.º 6097/2018), analizó un caso en el que la recurrente, Colegio Oficial de Arquitectos, recurría la desestimación de su solicitud por silencio administrativo de anulación de una licencia de obras otorgada por la Junta de Gobierno Local de un Ayuntamiento por entender que el técnico redactor del proyecto acompañado a la solicitud de licencia no era competente para ello. Analizando la naturaleza de la acción pública y el plazo para ejercitarla, el Tribunal Supremo razonó lo siguiente (FJ 4º, 5º y 6º):

"CUARTO: La acción pública es un instrumento puesto al servicio de los ciudadanos que consiste en la atribución de legitimación para perseguir conductas que infrinjan la normativa aplicable a sectores especialmente vinculados a valores que afectan a la comunidad.

La STS de 21 de enero de 2002 (Casación núm. 8961/1997) nos recuerda que "la finalidad prevalente y fundamental del artículo 304 de la Ley del Suelo de 1992 (actual art. 62 Real Decreto Legislativo 7/2015), es la de perseguir y conseguir, por encima de cualquier otra consideración, la observancia en todo caso de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico, por lo que la naturaleza de las causas que hayan inducido al que ejercita tal acción, aun cuando estas sean consideradas como represalia de actuaciones anteriores, tal como sostiene el recurrente, son irrelevantes frente a los fines prevalentes de protección y observancia del ordenamiento urbanístico, en su concreta aplicación".

La STS de 10 de noviembre de 2004 (Casación núm. 2537/2002) añade que: "el espíritu y finalidad de la norma es incentivar la defensa del régimen urbanístico, propiciando su observancia, lo que no abona la sujeción del ejercicio de la acción pública de que se trata a cortapisa, límite u obstáculo que no imponga la norma que la regula o que no derive del resto del ordenamiento jurídico."

Consecuentemente, el legislador ha considerado que el interés en el cumplimiento y observancia de la legislación urbanística constituye una causa que justifica suficientemente una atribución de legitimación amplia, por encima de los intereses particulares, en la que sólo actúa como limite el ejercicio de tal derecho de acuerdo con el principio de la buena fe.

QUINTO: En cuanto al objeto del proceso, conviene matizar que el ejercicio de la acción pública sólo debería limitarse, en una interpretación restrictiva, a las pretensiones que tengan cabida y acomodo en la norma sectorial que le sirve de cobertura, sin poder ampliarse a cuestiones conexas de otra naturaleza.

Así, entre otras, la Sentencia de TS, Sala de lo Contencioso, Sec. 1, 05-01-1990 y la Sentencia de TS, Sala de lo Contencioso, de 17-02-2015 Rec.758/2013, entre otros argumentos señalan que "el ejercicio de esta acción pública debe ceñirse estrictamente al ámbito urbanístico en defensa de su normativa, hasta el punto de que la postulación derivada de aquel ejercicio debe determinar con precisión y claridad cuáles sean las normas infringidas, ya de la Ley, ya del planeamiento en general".

SEXTO: En la regulación del art. 19.1 h) LJCA, no se concreta el plazo que tiene el particular para ejercitar la acción pública cuando no se tiene un conocimiento formal de la infracción urbanística, plazo que, en otro caso, será el general de los dos meses.

Sin embargo, la jurisprudencia ha solucionado esta laguna legal estableciendo que el plazo de interposición de la acción se inicia desde el momento en que el reclamante tuvo conocimiento formalmente de la actuación presuntamente ilegal de la Administración.

Por tanto, en principio, si la acción pública se ejercita contra un acto expreso y notificado, el plazo de interposición será el propio del recurso administrativo que corresponda. Si se interpone frente a un silencio administrativo, no vence el plazo, y si la acción se ejercita frente a hechos que se consideran ilegales, el plazo será el fijado en cada norma reguladora.

En el caso de las licencias urbanísticas, el Tribunal Supremo ( STS de 5-4-2002 y 26-10-2001) ha señalado que el plazo para el ejercicio de la acción pública es diferente según se haya tenido o no conocimiento de la licencia. Si no se ha conocido la licencia, dicho plazo se prolonga durante el tiempo de ejecución de las obras y hasta el transcurso del plazo de cuatro años o el que establezca la correspondiente legislación autonómica, mientras que de mediar conocimiento de la licencia rige el plazo general de impugnación."

En el caso concreto, la referida sentencia concluía lo siguiente (FJ 8º):

"En efecto, la causa de impugnación de la licencia municipal no tiene cabida en el ámbito de la acción pública, dado que no plantea un problema incardinable en la legislación sectorial del suelo, sino en una cuestión atinente a las atribuciones profesionales; de ello se deriva que no pueda resultarle de aplicación las previsiones del art. 62 del Texto refundido de 2015, en relación con el art. 185 LOUA, que establece el plazo de seis años para ejercer la acción en estos casos, resultando de aplicación los plazos ordinarios de impugnación."

La respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cualquier caso, fue la que a continuación se expone (FJ 9º):

"[...] el plazo para el ejercicio de la acción pública es diferente, según se haya tenido o no conocimiento de la licencia. Si no se ha conocido la licencia, dicho plazo se prolonga durante el tiempo de ejecución de las obras y hasta el transcurso del plazo de cuatro años o el que establezca la correspondiente legislación autonómica, mientras que de mediar conocimiento de la licencia rige el plazo general de impugnación."

En un caso similar al presente, en el que el recurrente había interpuesto dos denuncias ante el Ayuntamiento que revelaban el conocimiento de la licencia de obras concedida y contra la que después actuó en vía judicial, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n.º 104/2021, de 26 de febrero de 2021 (recurso n.º 4253/2020), siguió el criterio ya consignado del Tribunal Supremo y razonó lo siguiente (FJ 3º):

"Para resolver la impugnación de la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, basada en su carácter extemporáneo, debemos tener en cuenta en primer término cuál era la actuación administrativa impugnada en la instancia. Esta actuación aparece claramente identificada en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, y de forma congruente con el mismo, en la demanda: el recurso se dirige contra la resolución de 10 de octubre de 2017 de la Junta de Gobierno Local del Concello de O Grove, de concesión de licencia y autorización urbanística para obra mayor e instalación a la entidad Davandoira SL, y contra la resolución de 28 de mayo de 2018 de la misma Administración, por la que se concede licencia de primera utilización a Davandoira SL.

El objeto de recurso no era la desestimación presunta de escritos de solicitud de nulidad o de denuncias urbanísticas, sino actos expresos de otorgamiento de dos licencias, respecto a los cuales en la sentencia se valora que la aquí apelante tenía un conocimiento de su existencia y contenido muy anterior a la fecha en que se interpuso el recurso contencioso-administrativo.

[...]

Del recurso de apelación no se desprende ningún alegato que permita desvirtuar esa fecha de adquisición de conocimiento de la existencia de las licencias impugnadas, sino la pretensión del apelante de que, por el hecho de no haber sido notificado formalmente, su acción impugnatoria estaría abierta durante un tiempo indefinido. Este planteamiento no se puede aceptar, porque pugna con la literalidad del artículo 40.3 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y con toda la jurisprudencia interpretativa sobre el particular, profusamente analizada en los escritos de oposición a la apelación, y a la que en este punto nos remitimos, conforme a la cual el cómputo del plazo de recurso para el particular que pretende impugnar la licencia en ejercicio de la acción pública en materia urbanística se inicia desde el momento en que realiza actuaciones que evidencian un conocimiento cabal y completo del contenido del acto expreso que pretende impugnar, en este caso dos licencias, y este conocimiento lo adquirió con mucha mayor antelación a la de dos meses respecto a la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo.

Sobre esa jurisprudencia, solo cabe puntualizar, en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2019 nº resolución 1621/2019, nº recurso 6097/2018, que su interés no radica, en lo que a la presente litis importa, en las concretas circunstancias del supuesto de hecho enjuiciado en la sentencia recurrida en casación, sino en el alcance general de la doctrina jurisprudencial que con ocasión de ese recurso se establece, por su proyección para situaciones como la que nos ocupa.

Es decir, lo que resulta de aplicación al caso que nos ocupa no son las consideraciones específicas que realiza el Tribunal Supremo en relación a las características de la acción ejercitada por la parte recurrente en aquel procedimiento, a la hora de resolver el fondo del asunto del concreto supuesto de hecho que se le plantea, en sus fundamentos séptimo y octavo de la sentencia de casación, en los que se tiene en cuenta que el recurrente de aquel caso no alegaba como causa de anulabilidad la infracción de normativa urbanística o planeamiento, y la causa de impugnación de la licencia municipal no tenía cabida en el ámbito de la acción pública, dado que no planteaba un problema incardinable en la legislación sectorial del suelo, sino en una cuestión atinente a las atribuciones profesionales; y de ello se deriva que no pueda resultarle de aplicación las previsiones del art. 62 del Texto refundido de la ley del suelo 2015, en relación con el art. 185 LOUA, que establece el plazo de seis años para ejercer la acción en estos casos, resultando de aplicación los plazos ordinarios de impugnación.

Lo que interesa a este caso es la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo con alcance general, esto es, la respuesta que se da a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en sus fundamentos de derecho sexto y noveno, en los que se insiste en un criterio que ya anteriormente aparecía aplicado en la jurisprudencia del Alto Tribunal en cuanto a los plazos para el ejercicio de la acción pública [...].

Visto el tenor literal de la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo, siguen siendo aplicables las consideraciones contenidas en la sentencia de esta Sala y Sección de 20/09/2018, nº recurso 4183/2017, nº resolución 446/2018, en relación cómputo del plazo para recurrir una licencia por parte de quien denuncia la ilegalidad de unas obras realizadas al amparo de una licencia, que no es notificado de dicha licencia pero adquiere puntual y cabal conocimiento de la misma con ocasión del acceso al expediente administrativo, y que destaca la relevancia de ese conocimiento de la existencia y contenido del acto expreso de otorgamiento de licencia para que se inicie el cómputo del plazo de dos meses para acudir a la vía contencioso- administrativo si lo que se pretende es su anulación mediante la interposición de un recurso dirigido contra dicha actuación autorizatoria."

Visto lo anterior, lo cierto es que la propia apelante, en su denuncia de 16 de noviembre de 2020, reconoce conocer la licencia otorgada para la construcción del edificio (folio 300 del expediente administrativo), indicando tanto el Acuerdo de concesión como el expediente administrativo de que dimana y evidenciándose, de su denuncia, que accedió a su contenido. Puede aseverarse, en fin, que tuvo conocimiento formal, global y suficiente de la Resolución en cuestión y, por tanto, el plazo de dos meses para interponer recurso contencioso-administrativo debió computarse desde entonces. Habiéndose interpuesto el mismo pasado sobradamente tal plazo, aquél debe reputarse inadmisible por extemporáneo ( art. 69.e) de la LJCA) .

En consecuencia, este motivo de apelación debe ser desestimado.

SEXTO. Resolución del recurso. La alegada solicitud de revisión de oficio de la licencia concedida, que debe conducir a examinar las irregularidades de ésta o, cuanto menos, a iniciar el procedimiento correspondiente. Concurre.

Examinaremos a continuación el recurso interpuesto contra la Resolución de 14 de abril de 2021, de la Concejala Delegada de Urbanismo Sostenible del Ayuntamiento de San Sebastián, que desestimó las denuncias interpuestas por la ahora apelante, y respecto de las que las partes y la sentencia recurrida cuestionan tanto su naturaleza (si constituyeron o no una solicitud de revisión de oficio de la licencia) como su resultado en cuanto al fondo (si se produjeron o no las irregularidades denunciadas).

La sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la Resolución de 14 de abril de 2021, de la Concejala Delegada de Urbanismo Sostenible del Ayuntamiento de San Sebastián, por una parte, por entender que las denuncias del recurrente de fechas 16 de noviembre de 2020 y 24 de marzo de 2021 no contenían una solicitud de revisión de oficio de la licencia concedida, al no identificarse tal objeto claramente ni invocarse una causa concreta de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos del art. 47.1 de la LPAC ( STS de 24 de febrero de 2021, recurso de casación n.º 8075/2019); y, por tanto, no podían prosperar las pretensiones esgrimidas contra dicha licencia, al ser un acto firme y consentido.

La apelante alegó que las partes no discutían que dicha solicitud de revisión de oficio efectivamente se realizó (denuncia de 24 de marzo de 2021, a los folios 311 y 312 del expediente administrativo, y folio 6 de la contestación a la demanda del Ayuntamiento), por lo que debió resolverse debidamente por el Ayuntamiento o, cuanto menos, iniciarse el procedimiento correspondiente a tal fin.

Las apeladas se opusieron a lo alegado de contrario, argumentando que la ahora apelante no alegó, en vía administrativa, causa de nulidad alguna que pudiera servir de base a una revisión de oficio y las que luego suscitó en vía judicial tampoco permitían entender que se dieran los presupuestos para ello. En cualquier caso, se oponen en cuanto al fondo del asunto, argumentando que no concurrían las irregularidades denunciadas.

De las denuncias presentadas por la ahora apelante en vía administrativa, y cuyo tenor literal se consigna en el fundamento jurídico relativo a antecedentes relevantes, punto 3º, se evidencia que aquélla pretendió que el Ayuntamiento "revise los incumplimientos que el proyecto pudiera tener respecto a la legalidad urbanística [...] y, en su caso, de tener autorización administrativa, la revise o anule", "inspeccione la ejecución en curso de las obras" y "ordene la restitución de la legalidad" (fragmentos de la denuncia de 24 de marzo de 2021).

Esto no puede tenerse más que como una solicitud de revisión de oficio de la licencia concedida. De hecho, así lo entiende la demandada Ayuntamiento de San Sebastián (en la página 6 de su contestación a la demanda, al folio 159 vuelto de los autos de instancia, refiere, en este sentido: "lo que ha de entenderse solicita en vía administrativa el señor Eliseo, en sus escritos de 16 de noviembre de 2020 y 24 de marzo de 2021, es la revisión de oficio de la licencia concedida el 2 de abril de 2019" ).

Esta Sala, entre otras, en sentencia n.º 451/2019, de 11 de noviembre de 2019 (recurso de apelación n.º 830/2018), que se remite a la anterior sentencia n.º 369/2013, de 20 de junio (recurso de apelación n.º 1118/2011), ha venido sosteniendo que la petición de impugnación de una licencia una vez superado el plazo para impugnarla por la vía ordinaria sólo puede entenderse como solicitud de revisión de oficio el art. 244 de la LSU.

Dicho artículo 244 de la LSU prevé lo siguiente:

"1. Cuando las actividades constitutivas de infracción según esta ley se realicen o hayan realizado al amparo de una licencia u orden de ejecución y de acuerdo con sus determinaciones, no se podrá imponer sanción alguna en tanto no se proceda a la anulación del acto administrativo que les otorgue cobertura.

2. En el caso previsto en el número anterior, y mientras aún se estén realizando las obras o desarrollándose los usos, el órgano municipal correspondiente dispondrá, cualquiera que sea la fecha de su adopción o dictado, la suspensión de los efectos de la licencia y orden de ejecución y, consiguientemente, la suspensión inmediata de las obras o los usos iniciados a su amparo, todo ello conforme a las normas que regulan la revisión de actos administrativos.

3. En el supuesto de que las obras estuvieran terminadas o los usos hubieran cesado, las licencias u órdenes de ejecución cuyo contenido constituya o legitime alguna de las infracciones previstas en esta ley deberán ser revisadas por el órgano municipal correspondiente en los términos y condiciones y por los procedimientos previstos al efecto en la legislación reguladora del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común."

De acuerdo con dicho precepto, esta Sala, en la sentencia ya citada anteriormente, ha razonado lo siguiente (FJ 5º):

Aquí, en lo que interesa, la Comunidad Autónoma del País Vasco en el citado artículo 244, en el ejercicio de las competencias procedimentales que derivan de la competencia sustantiva sobre urbanismo, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en el FJ 35 de la STC 61/1997 de 20 de marzo, llegó a recuperar y reproducir el deber de la Administración Local de proceder a la revisión, con remisión a las pautas y régimen jurídico de la revisión de oficio de la Ley 39/2015, recuperando lo que se venía plasmando en la legislación previa, en concreto en el artículo 254.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, que fue anulado, aunque en ese ámbito hacía referencia a la revisión de las licencias u órdenes de ejecución cuyo contenido constituyera manifiestamente alguna de las infracciones urbanísticas graves definidas en la ley, cuando la Ley vasca 2/2006 en su artículo 244 se refiere a que constituya infracción según la Ley, por lo que no se va a limitar al supuesto de infracción manifiesta de carácter grave.

La obligación de la Administración local de dar curso a las pautas de revisión de oficio de los actos de concesión de licencias, en el supuesto de concurrir algún tipo de infracción urbanística, enlaza con lo que recoge el artículo 204 Ley vasca 2/2006, dentro de los principios generales del Capítulo I Título VI de dicha Ley, al referirse a las funciones de garantía y protección de la ordenación urbanística, así:

"1. Corresponde a los ayuntamientos velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y de las normas y demás instrumentos que la complementan o desarrollan para cumplir las finalidades y promover los principios proclamados en la misma.

2. El ejercicio de las potestades reguladas en este título tiene carácter irrenunciable. A tal efecto, las autoridades y los funcionarios están obligados a iniciar y tramitar, en los plazos previstos en cada caso, los procedimientos establecidos para el ejercicio de tales potestades. El incumplimiento de este deber dará lugar a responsabilidad disciplinaria."

Aquí nos quedamos con la exigencia de ejercicio de las potestades calificadas de irrenunciables y con la obligación de iniciar y tramitar los procedimientos establecidos para el ejercicio de tales potestades.

A la peculiaridad de actuación que se impone al Ayuntamiento ya se refirió la Sala en la sentencia 171/2011 de 2 de marzo de 2011, recaída en el recurso de apelación 45/2009, porque en el ámbito urbanístico la Administración municipal no goza del margen de apreciación que se reconoce, en el régimen general, para la revisión de oficio por vía del artículo 103 de la Ley 30/92; así lo ratificamos ahora, sin perjuicio de que puedan existir pronunciamientos que no han seguido esta conclusión.

Aquí no estamos ante un recurso directo contra el acto de concesión de licencia, por lo que el escrito de la apelante dirigido al ayuntamiento contra la licencia, tras tener conocimiento del acto de concesión, por lo hasta aquí razonado, solo podía [- y debía -] ser tramitado como solicitud de revisión de oficio de la licencia que amparaba obras.

El artículo 244 de la Ley 2/2006, aunque sistemáticamente integrado en el capítulo referido a Infracciones y Sanciones Urbanística, materialmente incorpora el régimen jurídico de control de los actos de concesión de licencias que puedan incurrir en infracción prevista en la ley [- ya no el exclusivo supuesto de infracción manifiesta y grave del régimen jurídico previo -], en el fondo asimilándose a la regulación dada por las leyes de urbanismo de distintas Comunidades Autónomas, en las que incluso se alude a licencias contrarias al ordenamiento urbanístico o a licencias con contenido contrario a las determinaciones de la Ley, Planes Urbanísticos u Ordenanzas.

Por tanto, al estar ante un acto administrativo de concesión de licencia, superados los plazos para el recurso directo, en el ámbito de la acción pública del artículo 62 del Texto refundido de la Ley de Suelo de 2015, cabía promover la revisión de oficio en los términos del artículo 244 de la Ley 2/2006 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, calificación que se dio a las solicitudes presentadas por la apelante en vía administrativa."

Dicho lo anterior, lo cierto es que el Tribunal Supremo, en sentencia n.º 254/2021, de 24 de febrero de 2021 (recurso de casación n.º 8075/2019), declaró lo siguiente (FJ 3º):

"Las solicitudes de revisión de oficio han de contener con claridad la invocación de una causa concreta de nulidad de las establecidas legalmente, así como los hechos en que se funda dicha causa, los fundamentos para considerar aplicable la causa de nulidad invocada y la petición concreta de iniciar el procedimiento de revisión de oficio."

Como se observa, el Tribunal Supremo ha establecido recientemente una interpretación más restrictiva respecto de la solicitud de revisión de oficio de actos nulos que la que mantenía esta Sala. Ello no supone obstáculo alguno en el caso de autos, en el que las partes coinciden en que el demandante, en vía administrativa, instó tal revisión de oficio y la Administración, en la Resolución ahora recurrida, desestimó las denuncias presentadas, a modo de inadmisión de su solicitud de revisión de oficio por carecer manifiestamente de fundamento a la vista del informe del arquitecto municipal (folio 318 del expediente administrativo y art. 106.3 de la LPAC) .

Cuestionada tal inadmisión en vía judicial, no obstante, es preciso entrar al fondo del asunto.

Respecto de las infracciones denunciadas por la demandante, se plantea, en primer lugar, la controversia de si todas ellas pueden ser objeto de análisis o sólo las ya enunciadas en vía administrativa. Entiende la Sala que todas las infracciones alegadas son motivos que sustentan la misma pretensión anulatoria, y que por tanto tienen cabida en vía judicial, pese a no haberse argumentado en vía administrativa, sin que ello suponga desviación procesal alguna ( art. 56.1 de la LJCA) .

Analicemos cada una de ellas.

1º) Superación de la edificabilidad autorizada. No concurre.

Ante la denuncia formulada en vía administrativa, el informe del arquitecto municipal de 12 de abril de 2021 (folios 315 y 316 del expediente administrativo) constató que la edificabilidad del edificio en construcción no sobrepasaba la concedida en licencia, y si bien observó durante la visita alguna modificación de distribución que se decidió durante la ejecución de la obra, se entendió que no requería modificación de licencia al ser justificable en la documentación fin de obra.

La demandante aportó informe pericial (documento n.º 1 de la demanda) que constata que la edificabilidad urbanística sobre rasante era la que estaba ya consolidada, de 616,58 metros cuadrados (página 3); que la edificabilidad urbanística bajo rasante era el 100% de la autorizada sobre rasante (página 4) y que, si bien en el proyecto básico se preveía una edificabilidad bajo rasante de 616,58 metros cuadrados, en el proyecto de ejecución se introdujo un pasillo de evacuación en el sótano que aumentó la superficie bajo rasante hasta los 626,89 metros cuadrados (páginas 8 y 9), superándose, en fin, la edificabilidad autorizada.

En el acto de la prueba, la perito del demandante manifestó que el pasillo de evacuación ya constaba en el proyecto básico que fue objeto de licencia. Lo que consta, verificado el expediente administrativo, es que la solicitante presentó documentación complementaria tras el informe del Servicio de Prevención de Incendios consistente en plano en el que constaba pasillo de evacuación, aunque no constan esos metros computados como edificables (folios 36 a 41 del expediente administrativo).

Igualmente, aunque a la perito se le indicó que se había verificado, tras las obras, que la ejecución material de las mismas había compensado finalmente ese exceso edificatorio, la misma no pudo pronunciarse al respecto dado que no había podido comprobar tal cosa.

El Ayuntamiento de San Sebastián aportó informe pericial (documento n.º 1 de su contestación a la demanda) en el que se indicaba que, si bien la edificabilidad consolidada era de 616,58 metros cuadrados, podía verse incrementada en 13,83 metros cuadrados en concepto del 50% de la superficie construida de los balcones de la planta DIRECCION001, según el PGOU vigente al tiempo de la concesión de la licencia; que el pasillo de la planta bajo rasante se introdujo en el proyecto de ejecución y que no se trataría de una modificación sustancial que requiriera modificación de licencia y que, en cualquier caso, sería autorizable, dada su condición de vía de evacuación exigida por el Servicio de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento, que no computaría a efectos de edificabilidad; o incluso computando a tales efectos, por no absorber esos 13,83 metros cuadrados adicionales de edificabilidad consolidada ya referidos.

Tras terminarse la obra se presentó documento de fin de obra y se concedió licencia de primera utilización (documento n.º 1 acompañado a las conclusiones de la codemandada Ayuntamiento de San Sebastián, inciso n.º 54 del índice electrónico de Avantius del procedimiento ordinario n.º 243/2021).

Vista toda la prueba practicada, consta que la licencia se concedió con fundamento en un proyecto básico que no excedía de la edificabilidad máxima autorizada y un plano aportado posteriormente en el que existía un pasillo de evacuación antes inexistente; que se concedió licencia de obra mayor, que se incluyó el pasillo de evacuación en el proyecto de ejecución y, que finalmente, al terminarse la obra, se comprobó que la edificabilidad respetaba el máximo autorizado, legalizándose la modificación menor consistente en ese pasillo de evacuación exigido por el servicio de incendios y concediéndose licencia de primera utilización.

En definitiva, la demandante no acredita que se supere la edificabilidad máxima autorizada y, por tanto, debe estarse a la presunción de legalidad de los actos administrativos, debiendo desestimarse este motivo de impugnación.

2º) Superación de las alturas permitidas. No concurre.

Ante la denuncia formulada en vía administrativa, el informe del arquitecto municipal consigna que el PGOU permite una cubierta 40% de pendiente, por lo que el elemento cubierto de prolongación de la escalera que emerge sobre la cubierta plana de la edificación quedaría dentro de la envolvente autorizada por el PGOU, razón por la cual se autorizó en la licencia correspondiente (folio 315 del expediente administrativo).

La demandante aportó informe pericial (documento n.º 1 de la demanda) que, tras analizar el contenido de los arts. 57 y 58 de las Normas Urbanísticas Generales del PGOU y determinar la altura de la edificación con rasante de implantación en la planta baja preexistente, constata que el volumen del cuerpo de escaleras que comunica con la cubierta excede de la altura máxima autorizada (páginas 11 y 12).

En el acto de la prueba, la perito ratificó que la rasante de implantación es la consolidada por la edificación anterior y manifestó que el art. 57.2 del PGOU no resultaba de aplicación al caso, porque se estaba ante una única edificación y no una edificación por módulos.

El Ayuntamiento de San Sebastián aportó informe pericial (documento n.º 1 de su contestación a la demanda) en el que se indicaba que resultaba de aplicación del art. 57.2 del PGOU, previsto para "edificaciones conformadas por partes y/o módulos escalonados", y que por tanto no se podía medir la altura de una edificación con una rasante de implantación por debajo de la rasante en la que se apoya esa parte de la edificación, sino que había de medirse para cada módulo o parte escalonada de tal edificación. Ello implicaría que no se supera la altura máxima permitida. Añade el Ayuntamiento demandado que, incluso de tomar la rasante inferior, como defiende el perito de parte, el volumen del cuerpo de escaleras que comunica con la cubierta tampoco sobresaldría respecto del perfil autorizado por el PGOU para esa parcela, ya que el art. 58.3 de las Normas Urbanísticas Generales prevé que la pendiente máxima de la cubierta sea del 40, límite que no se supera.

Como se observa, los peritos difieren en torno a la fijación de la rasante. Así, la perito del demandante la fija, según el art. 57.1 del PGOU, en "el punto medio de la superficie de fachada en su encuentro con el terreno urbanizado", y el perito del Ayuntamiento la fija de acuerdo con el art. 57.2 del PGOU, previsto para el supuesto de edificaciones conformadas por partes y/o módulos escalonados, en cuyo caso "el punto intermedio de la superficie de fachada [...] será considerado y medido de forma diferenciada en cada módulo o parte escalonada de la edificación". La rasante, vista la edificación, ha de fijarse conforme determina la perito de la demandante, pues no se aprecia que aquélla esté conformada por módulos escalonados. No obstante, lo cierto es que, se fije una rasante u otra, el art. 58.3 del PGOU determina que, "con carácter general, la pendiente máxima de la cubierta de las edificaciones destinadas a usos residenciales [...] será del 40%", por lo que el volumen del cuerpo de escaleras quedaría dentro del perfil autorizado de cubierta (gráfico de la página 9 de la oposición a la apelación del Ayuntamiento).

No queda acreditado, en definitiva, que se superen las alturas máximas permitidas.

3º) Las piscinas invaden las zonas de retiro. Concurre.

La demandante aportó informe pericial (documento n.º 1 de la demanda) que constata que las piscinas invadirían las zonas de retiro (página 15). Aplica, para ello, el art. 35.2.4.F) del PGOU, que se refiere a piscinas de altura superior a 1,20 metros.

En el acto de la prueba, la perito aclaró que, al construirse las piscinas la nueva rasante, tuvo que llevarse a cabo una construcción algo más de 3 metros por encima de la rasante del terreno original, y que por eso considera que las piscinas no son autorizables.

El Ayuntamiento de San Sebastián aportó informe pericial (documento n.º 1 de su contestación a la demanda) donde se constata que las piscinas se asientan sobre las plataformas que sirven de base al edificio, por lo que los muros no se construyeron para albergarlas, sino que eran parte de la urbanización de la edificación. Además, el condicionado 9º de la licencia ya indicaba que las piscinas no podían disponer de un fondo de vaso superior a la altura de 1,20 metros, por lo que podrían implantarse en el retiro sin ser contrarias al planeamiento (página 6).

El art. 35.2.4.F) del PGOU refiere lo siguiente:

"F.- Espacios de uso privado no edificables sobre rasante.

Con carácter general, no se autorizan construcciones de ningún tipo en esos espacios.

Se autoriza la habilitación de instalaciones deportivas y recreativas descubiertas, carentes de elementos que por sus características tengan carácter computable como edificabilidad urbanística. En todo caso, siempre que se trate de frontones, piscinas o instalaciones similares que conlleven construcciones sobre y/o bajo rasante, con una altura superior a 1,20 m, deberán respetar las separaciones a linderos establecidas en cada caso."

Se constata que las piscinas se sitúan a más de 1,20 m sobre la rasante, por lo que, aunque las mismas no tuvieran un fondo de vaso superior a dicha altura, no serían autorizables sin respetar esas separaciones a linderos.

Se estima, en fin, este motivo de impugnación.

4º) La meseta de acceso a garaje incumple la normativa. No concurre.

La demandante aportó informe pericial (documento n.º 1 de la demanda) en el que se constata que el proyecto incumple la obligación de prever una meseta de pendiente máxima 6% y anchura 4,5 m para el acceso al garaje (página 16).

El Ayuntamiento de San Sebastián aportó informe pericial (documento n.º 1 de su contestación a la demanda) donde se indica que la parcela urbanística señalada por el PGOU difiere de la catastral y, en esta diferencia, existe un plano en el que cabría la meseta discutida (páginas 6 y 7). La calle que da acceso a los garajes, además, es particular, lo que permite la maniobrabilidad.

Se verifica que la perito del demandante utilizó los datos catastrales y el perito del Ayuntamiento, por su parte, aportó los planos del PGOU (página 7 de su informe). En estos últimos constaría un espacio de meseta de 4,96 m, suficiente para el acceso al garaje. Además, el vial inferior de la edificación sería privado, pues, aunque las partes difieren en este aspecto, diversos documentos indican tal cosa (proyecto de derribo, al folio 100 de los autos de instancia, e informe previo a la concesión de licencia, al folio 16 del expediente administrativo) e incluso sitúan una puerta de cierre del vial (folio 150 de los autos de instancia). Tal cosa ampliaría ese espacio de meseta para acceder a la rampa del garaje.

La demandante, en fin, no acredita que se incumpla la normativa en cuestión, por lo que este motivo de impugnación tampoco puede prosperar.

5º) El uso de txoko no sería autorizable. No concurre en los términos que se expondrán.

La demandante alega que el proyecto prevé tres txokos en la planta semisótano, uno con acceso directo desde la vivienda de planta baja y los dos restantes con acceso independiente desde el núcleo de escaleras y ascensor comunes. Dos de esos txokos disponen cada uno de un baño con ducha, un aseo, un office de unos 5 metros cuadrados, una cocina y una zona de estancia de algo más de 50 metros cuadrados, y el txoko con acceso directo desde la vivienda dispone de dos baños con ducha, un office de algo más de 15 metros cuadrados y una zona de estancia de algo más de 60 metros cuadrados. La demandante sostiene que el uso de txoko no encaja en el concepto de usos auxiliares de la normativa del PGOU (art. 9) y que debe asimilares a uso residencial, que no es autorizable.

Las demandadas se oponen a tal consideración, entendiendo que el uso de txoko es autorizable como uso auxiliar (tal es el criterio del Ayuntamiento, página 8 del informe pericial de la Administración) y, de hecho, así se ha consignado en las nuevas Ordenanzas Complementarias de Edificación de 27 de mayo de 2021.

En el condicionado de la licencia se consigna lo siguiente (n.º 4):

"4. La disposición de espacios y anejos del semisótano deberán ser ejecutados como tales, inscritos jurídicamente en la Escritura final como anejos inseparables de viviendas concretas, y no podrán acondicionarse internamente como tales."

Por tanto, se incluye previsión suficiente de que tales semisótanos carezcan de uso residencial, y no puede estimarse que concurra vicio de legalidad alguno en este punto.

6º) El cierre-barandilla no es acristalado. Concurre.

La ahora apelante no impugna el pronunciamiento favorable de la sentencia que obtuvo en este sentido, dado que no le resulta perjudicial, y tampoco lo recurren las ahora apeladas, por lo que debe confirmarse el mismo sin necesidad de motivación adicional. Debe estarse, en fin, al condicionado 5º de la licencia y, en consecuencia, "el cierre-barandilla superior sobre el edificio será acristalado [...]."

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida en el sólo y único sentido de considerar que las piscinas invaden las zonas de retiro y, en consecuencia, no serían autorizables.

SÉPTIMO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la misma a ninguna de las partes; y, dada la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, no procede tampoco modificar las costas de la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,