Sentencia Contencioso-Administrativo 430/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 249/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Resolución recurrida. Alegaciones de las partes.

La parte recurre la sentencia 45/2023 de 9 de marzo, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución la Subdelegación de Gobierno de Álava de fecha 17 de febrero de 2022 que acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por D. Melchor contra la resolución de fecha 25 de octubre de 2021 por la que se acordaba denegar su solicitud de tarjeta de residencia permanente como familiar de ciudadano de la Unión.

La sentencia desestima el recurso con el siguiente razonamiento:

"Como apunta acertadamente el abogado del Estado, el recurrente ha sido condenado en diversas ocasiones en nuestro país, concretamente:

1.- En el año 2006, por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

2.- En el año 2015, por un delito de conducción temeraria.

3.- En el año 2019, por un nuevo delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

4.- En el año 2020, por un delito de lesiones.

Al margen del delito de lesiones, que es un delito concreto que ataca a la integridad física de las personas físicas, los delitos contra la seguridad vial constituyen delitos de peligro abstracto que ponen en riesgo la vida de otros conductores, y de la reiteración delictiva se deduce la ausencia de propósito de enmienda del recurrente.

El hecho de que con su conducta ponga en peligro la vida de otras personas, sean estas conductoras o no, lo convierte en un peligro tanto actual, que se deduce de la propia reincidencia delictiva, al permitir prever con moderada razonabilidad que el recurrente volverá a poner en riesgo la vida e integridad física de otros conciudadanos; pero al mismo tiempo es un peligro real y suficientemente grave, realidad que se desprende de los hechos acreditados con el folio 24 EA y gravedad que se deduce de la puesta en riesgo de la salud de las personas".

El recurrente se alza en apelación contra la sentencia alegando que la sentencia se basa en los solos antecedentes penales y que los valora de forma incorrecta.

El recurso de apelación hace referencia a antecedentes penales quizás correspondientes a otra persona porque no son los que figuran en el expediente (así, se refiere a un delito de lesiones de 2016, a una de resistencia o desobediencia grave de 2017, falsedad en documento público), e intercambia los nombres del Sr. Melchor con un tal Sr. Virgilio, lo que causa una considerable confusión.

En cualquier caso, argumenta que no se justifica que la conducta del apelante sea un peligro grave, real y actual para el orden público.

Además, no se habrían valorado las circunstancias personales del apelante.

El abogado del Estado solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Estimación del recurso

Al tratar los límites que los Estados pueden imponer a la hora de conceder la tarjeta de residencia permanente, el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros establece:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

El artículo 15 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo dispone:

"Artículo 15. Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública.

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen [...].

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

El precepto reglamentario debe interpretarse conforme a la Directiva, que establece un principio de proporcionalidad, aunque el precepto reglamentario no haga mención a él.

De hecho, los Considerandos 23 y 24 de la Directiva exponen:

"(23) La expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.

(24) En consecuencia, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión. Únicamente en circunstancias excepcionales, cuando concurran razones de seguridad pública de carácter imperativo, debería adoptarse una medida de expulsióncontra ciudadanos de la Unión que hayan residido durante varios años en el territorio del Estado miembro de acogida, en particular cuando hayan nacido y residido allí durante toda su vida. Además, este tipo de circunstancias excepcionales deberían también tenerse en cuenta a la hora de adoptar una medida de expulsión contra menores, a fin de salvaguardar sus relaciones familiares de acuerdo con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989".

Es cierto que en este caso no estamos hablando de una resolución de expulsión, sino de la denegación de la tarjeta de residencia permanente. No obstante, el artículo 27 de la Directiva hace referencia a la adopción de medidas limitativas del derecho a la libre circulación en general, sin restringirlas a la expulsión.

El artículo 15.5 d) RD 240/2007, por su parte, abarca todas las medidas anteriormente mencionadas en el artículo (incluida la denegación de la expedición de la tarjeta) y exige que estén fundadas "exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad".

En cuanto a la interpretación de qué debe considerarse "orden público" o "seguridad pública", la STJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, asunto C-304/14 indica:

"37 Además, debe recordarse que los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros sin el control de las instituciones de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, EU:C:2004:262, apartados 64 y 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, EU:C:2007:325, apartado 42).

38 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que el concepto de "orden público" requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad

39 Por lo que respecta al concepto de "seguridad pública", de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior, y que, en consecuencia, el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, además del riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos, o, incluso, la amenaza a intereses militares, pueden afectar a la seguridad pública (véanse, en este sentido, las sentencias de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartados 43 y 44, y de 15 de febrero de 2016, N., C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, apartados 65 y 66). El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que la lucha contra la criminalidad asociada al tráfico de estupefacientes mediante banda organizada (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartados 45 y 46) o contra el terrorismo (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de noviembre de 2002, Oteiza Olazabal, C- 100/01, EU:C:2002:712, apartados 12 y 35) está comprendida en el concepto de "seguridad pública".

41 Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática sobre la única base de los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional nacional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto de autos, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

42 Esa apreciación, pues, debe tomar en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad del menor de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica".

De modo similar, la STJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016 ECLI:EU:C:2016:675:

"55 A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartado 21 y jurisprudencia citada).

56 Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38, la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38 , ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartados 24 y 25).

57 En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C- 33/07, EU:C:2008:396, apartado 22).

58 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, EU:C:2004:262, apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, EU:C:2007:325, apartado 42).

59 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

60 Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 48).

61 Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 93 y jurisprudencia citada).

62 Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción".

La resolución administrativa argumenta lo siguiente:

"se constata en la resolución denegatoria de la tarjeta de residencia permanente de familiar comunitario que, según refleja el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia, posee antecedentes penales no cancelados en nuestro país, siendo condenado por cuatro delitos; dos por conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas o drogas, conducción temeraria y por lesiones, producidos en los años 2006, 2015, 2019 y 2020 respectivamente.

A la vista de los antecedentes penales, su reiteración y su cercanía, se considera que la conducta personal del afectado representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para la vida, la salud y la integridad física, y se procede a valorar la conducta personal del recurrente a fin de ponderar la proporcionalidad de la medida contenida en la resolución impugnada, consistente en la denegación de la expedición de una tarjeta de residencia permanente en régimen comunitario, con respecto a los valores de orden público, seguridad y salud pública cuya protección se pretende con la adopción de dicha medida.

La reincidencia y la cercanía temporal en los delitos suponen indicios de que podría volver a delinquir en un futuro próximo, además se consideran la naturaleza y gravedad de los delitos cometidos, la relevancia de los bienes jurídicos afectados y la entidad de las penas impuestas por lo que se considera una amenaza real, actual y grave contra un amplio abanico de valores: vida, salud, integridad física.

El recurrente Melchor en el recurso de reposición presentado alega que no se puede denegar por tener antecedentes penales y que está en proceso de cancelación de los mismos.

Vistas las alegaciones, se señala que no fue denegada la tarjeta por tener antecedentes penales, sino por la reincidencia mostrada y por la naturaleza y gravedad de los delitos enumerados que conllevaría el poder volver a delinquir en un futuro próximo. Respecto a la solicitud de cancelación que formuló el 16 de noviembre de 2021 sin saber si han sido cancelados alguno de ellos por lo que confirma que no ha desvirtuado los motivos de la denegación inicial, poniéndose de manifiesto, en definitiva, que el comportamiento personal del solicitante constituye una amenaza real y suficientemente grave que atenta contra la salud, la vida y la integridad física de las personas. Se concluye, por tanto, que concurre una de las circunstancias previstas en el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, antes citado, según el cual procede denegar la expedición de las tarjetas de residencia de familiar de ciudadano de la Unión cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, sin que las alegaciones formuladas en el escrito de recurso desvirtúen el fundamento de la resolución impugnada que debe considerarse, en consecuencia, ajustada a Derecho".

Pues bien, la resolución administrativa basa la denegación únicamente en la valoración de antecedentes penales.

Los dos primeros antecedentes (respectivamente por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y conducción temeraria) eran cancelables antes de la solicitud. No eran cancelables el correspondiente al delito de conducción bajo los efectos del alcohol ( sentencia firme de 23 de enero de 2019 y pena extinguida el 18 de noviembre de 2019) ni el último antecedente relativo al delito de lesiones, que además es un delito leve de lesiones por el que fue condenado en juicio de delito leve inmediato (la sentencia adquirió firmeza el 13 de noviembre de 2020).

Sobre la posibilidad de tomar en consideración antecedentes penales cancelados, debe destacarse el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, cuyo artículo 19 establece:

"Artículo 19. Cancelación de inscripciones de antecedentes penales.

1. Las inscripciones de antecedentes penales se cancelarán, de oficio o a instancia del titular de los datos, o por comunicación del órgano judicial, cuando habiéndose extinguido la responsabilidad penal, hubiesen trascurrido, sin delinquir de nuevo los plazos previstos y se hubiesen cumplido los restantes requisitos señalados en el artículo 136 del Código Penal.

2. Cuando el procedimiento se inicie de oficio o a instancia del interesado y no constara el informe del Juzgado o Tribunal en relación con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 136 del Código Penal, el Registro de Penados remitirá el expediente en el plazo de quince días a fin de que informe preceptivamente en el plazo máximo de dos meses sobre la cancelación solicitada. El plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento será de tres meses.

3. La información relativa a las inscripciones canceladas se conservará en una sección especial y separada a disposición únicamente de los Juzgados y Tribunales españoles".

De dicho precepto se extrae que la cancelación se hará de oficio, además de a instancia del titular, y que los datos correspondientes a inscripciones canceladas no estarán disponibles para la administración sino únicamente de los juzgados y tribunales.

Por lo tanto, si la Administración hubiera procedido a la cancelación de oficio de los antecedentes, no hubieran podido tenerse en cuenta, porque no hubieran sido conocidos por la administración de extranjería.

Ello lleva a afirmar que no pueden tenerse en cuenta los antecedentes penales cancelados y tampoco los cancelables, puesto que el conocimiento de tales antecedentes por la administración no puede quedar al albur de una mayor o menor diligencia de la administración a la hora de cancelar antecedentes penales, de suerte que si la administración no los cancela de oficio, como puede y debe hacer, puede utilizarlos para cualesquiera fines, y ello incluso cuando son definitivamente cancelados a instancia del interesado.

Además, el artículo 136.5 CP, si bien referido a los jueces penales y a los efectos del proceso penal, establece: "En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes".

En definitiva, solo sería posible considerar, en el caso más desfavorable para el apelante, los dos últimos antecedentes penales, de conducción bajo los efectos del alcohol cometido en 2019 y de lesiones leves en 2020, que eran los no cancelables al tiempo de la solicitud.

De estos antecedentes no puede predicarse un peligro grave, real y actual para el orden público.

La resolución recurrida hace referencia también a la seguridad y salud pública, pero en modo alguno, de acuerdo con las previsiones de la Directiva y la jurisprudencia del TJUE, los antecedentes penales del interesado podrían encuadrarse en tales conceptos - incluso considerando todos ellos, incluidos los cancelados -, pues ni afectan a la salud pública en modo alguno, ni a la seguridad interior o exterior del país en el sentido de afectar al "funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales" o "la supervivencia de la población".

Con el recurso de reposición se justificó haber solicitado la cancelación de antecedentes penales y ya con la demanda se aporta la cancelación de los tres primeros antecedentes penales.

En segundo lugar, con independencia de los antecedentes que se considerasen, la resolución habría de ser anulada por no realizar el juicio de proporcionalidad que incumbe a la administración y que no puede ser realizado por el tribunal, en perjuicio del administrado y en sustitución o supliendo lo que la administración debió hacer y no hizo, pues la función del tribunal es revisar el juicio de valor de la administración.

En efecto, de un lado, la resolución administrativa se basa exclusivamente en la valoración que efectúa de la existencia de los antecedentes penales, valoración que además no se comparte porque algunos son muy lejanos e incluso cancelables (año 2006, año 2015), no demuestran una continuidad delictiva relevante (del primer al segundo delito median 9 años, del segundo al tercero 4 años) y el último es un delito leve de lesiones. No puede compartirse que exista una reincidencia grave, o que tales hechos (contra la seguridad del tráfico tres de ellos y uno leve contra la integridad física), como se ha dicho sean subsumibles en el concepto de "orden público, seguridad pública o salud pública" según la interpretación estricta de la jurisprudencia, como tampoco suponen un atentado para la vida o la salud, ni grave para la integridad física, como apunta la resolución recurrida.

La resolución no valora en absoluto "la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen [...] el grado de gravedad de la infracción", parámetros que debieron tenerse en cuenta para ponderarlos entre sí en el juicio de proporcionalidad exigido por la normativa. Por ejemplo, no tiene en cuenta el dato de ser pareja de hecho desde el 21 de septiembre de 2015 y llevar conviviendo en el domicilio desde el 8 de abril de 2013, según los datos del padrón. La resolución impugnada no valora la existencia de dos hijos de nacionalidad española, mayores de edad ( Armando nacido el NUM000 de 1999 en Colombia; y Benita, nacida el NUM001 de 2000 también en Colombia). Es cierto es que la parte no aportó en ningún momento dicha información al expediente (tampoco basa su solicitud en un derecho de residencia derivado de sus hijos, sino de su pareja de hecho), pero sí pueden ser valorados ahora en sede judicial.

Por lo tanto, procede la anulación de la resolución impugnada.

Sin embargo, no procede acoger la pretensión de plena jurisdicción efectuada en la demanda.

En primer lugar, hay que precisar que lo que solicitó el apelante fue la tarjeta de residencia permanente para miembros de la familia que no tengan nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea, regulada en el artículo 11 RD 240/2007, y no una tarjeta de residencia superior a tres meses regulada en el artículo 7 y 8 RD 240/2007, preceptos a los que alude la demanda, aunque finalmente solicita la tarjeta de residencia permanente:

"Artículo 11. Tarjeta de residencia permanente para miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Las autoridades competentes expedirán a los miembros de la familia con derecho de residencia permanente que no sean nacionales de otro Estado miembro de la Unión europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, una tarjeta de residencia permanente, en el plazo de tres meses contados desde la fecha en que la correspondiente solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

La solicitud deberá presentarse en el modelo oficial establecido al efecto, durante el mes anterior a la caducidad de la tarjeta de residencia, pudiendo también presentarse dentro de los tres meses posteriores a dicha fecha de caducidad sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda. Dicha tarjeta será renovable automáticamente cada diez años.

2. Junto con la solicitud de la citada tarjeta de residencia permanente, deberá presentarse la documentación siguiente:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que dicho documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa del supuesto que da derecho a la tarjeta.

c) Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné.

3. Las interrupciones de residencia no superiores a dos años consecutivos, no afectarán a la vigencia de la tarjeta de residencia permanente".

Esta Sala no dispone los datos completos para otorgar la tarjeta, puesto que no consta en el expediente que se acompañaran las tres fotografías en color tamaño carnet que exige la normativa, ni puede constatar la validez del pasaporte cuya fotocopia consta en el expediente.

Procede, por tanto, retrotraer el procedimiento para que la administración verifique la concurrencia de los requisitos y recabe en su caso los documentos oportunos y resuelva nuevamente, sin que pueda apreciar la causa de denegación por el motivo de tener antecedentes penales.

TERCERO.- Costas

En virtud del artículo 139.1 y 2 LJCA, no se imponen las costas de la apelación ni los de alzada por ser una estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,