Sentencia Contencioso-Administrativo 433/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 704/2022 de 28 de septiembre del 2023

RIMERO. - Objeto del recurso de apelación; sentencia apelada.

1.- Ceferino, nacional de Paraguay, recurre en apelación la sentencia núm. 127/2022, de 28 de mayo de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 46/2022, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 11/01/2022 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que denegó autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, inicial, por razones de arraigo laboral, solicitada el 15 de julio de 2021.

Ello partiendo de que el interesado había sido titular de autorización de residencia y trabajo independiente por cuenta ajena y propia inicial, con validez del 1 de diciembre de 2019 al 30 de noviembre de 2020, y de que se había comprobado que, en los dos años anteriores a la solicitud, el interesado figuraba de alta en la Seguridad Social desde el 8 de julio de 2019 hasta el 12 de noviembre de 2020, a jornada parcial del 50%.

2.- La resolución administrativa justificó la denegación de la autorización solicitada en que el interesado había acreditado relaciones laborales por cuenta ajena a jornada parcial del 50%, que no alcanzaban la jornada de 30 horas semanales para considerar que tuvieran entidad suficiente para proporcionar los medios económicos para su mantenimiento.

Hizo referencia a los arts. 31.3 y 5 de la Ley Orgánica de Extranjería, en relación con los arts. 124 y 128 de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, enlazando con la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en las SSTS 1184/2021, de 25 de marzo, 1802/21, de 6 de mayo, y 1806/21, de 29 de abril, en relación a la posibilidad de acreditar la relación laboral por cualquier medio de prueba válido en derecho, incluido el certificado de vida laboral que acredite relación laboral que pueda haber derivado de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia, siempre que el solicitante acredite que en los dos años anteriores ha tenido relaciones laborales en España con una duración no inferior a seis meses, por lo que ratificó que se requería la existencia de una relación laboral con entidad suficiente para proporcionar al interesado los medios económicos para su mantenimiento y que se haya realizado siendo titular de una autorización de residencia y trabajo en vigor.

3.- La sentencia apelada, tras referirse en el fundamento de derecho primero a la resolución recurrida y a las causas de impugnación trasladadas en primera instancia, razonó la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida en el fundamento de derecho segundo, haciéndolo como sigue:

<< Ha de iniciarse la fundamentación jurídica apuntando que en ningún caso cabe en esta resolución entrar a conocer sobre las causas de denegación de otra autorización solicitada, pues el objeto del contencioso es únicamente la decisión de no ser procedente la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, pudiendo ser combatida la otra denegación en el recurso contencioso administrativo correspondiente.

Centrado así el debate, ha de indicarse que el art. 124.1 del Real Decreto 5572011, que aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que

Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

La exigencia de un contrato de duración no inferior a seis meses no es meramente formal, pues trata de garantizar que el extranjero que accede a este tipo de autorización va realmente a percibir un salario, por lo que es evidente que la Administración puede y debe recabar garantías de que los medios de que va a disponer el ciudadano extranjeros son suficientes para atender a sus necesidades y de que efectivamente se da un arraigo, esto es, una vinculación real y efectiva entre el Estado español y el ciudadano extranjero, en este caso, por razón de relaciones laborales.

Cierto es que la norma no especifica más requisitos exigibles al contrato de trabajo que su duración de al menos seis meses, y que la normativa prevista para la autorización por razones de arraigo social está diseñada para esa autorización y no otra, por lo que su aplicación analógica en principio no estaría justificada, pero ello no puede conllevar que cualquier contrato pueda ser tenido como constitutivo de un efectivo arraigo a los efectos de conceder la autorización de que se trata, y en este sentido ha de entenderse la Instrucción de la Secretaría de Estado de Migración 1/2021, que si bien no puede vulnerar o endurecer requisitos más allá de lo señalado por la Ley y el Reglamento de desarrollo, sí puede ofrecer criterios interpretativos, como es el caso.

En el caso de autos, el Sr. Ceferino aporta un contrato laboral de una jornada del 50% con un salario bruto de 885,12 euros al mes (560,77 netos), cantidad claramente insuficiente para mantenerse a sí mismo, como lo corrobora el hecho de que en la propia demanda se señala que viene siendo sustentado con los ingresos de su madre.

Así las cosas, y atendiendo al significado del término arraigo, y a la interpretación otorgada por la Secretaría de Estado de Migraciones, no cabe sostener que un contrato de las características y remuneración especificadas pueda ser constitutivo de un arraigo laboral efectivo en España, independientemente del período en que haya estado ejerciendo relaciones laborales el recurrente en territorio español, por lo que el recurso ha de ser desestimado, confirmando la resolución impugnada >>.

SEGUNDO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y reconocer el derecho del apelante a que la Administración demandada debe concederle la autorización de inicial de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales por arraigo laboral, que solicitó el 15 de junio de 2021.

Hace expresa petición de no condena en costas, tanto en primera como en segunda instancia, al considerar que se existirían serias dudas de hecho y de derecho.

1.- La alegación primera se remite a la procedencia del recurso de apelación.

2.- Razona en la alegación segunda sobre la legitimación.

.- Es en la alegación tercera donde se razonan, con remisión al art. 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los argumentos que se incorporan para soportar la pretensión ejercitada.

(i) En primer lugar, en el apartado a) se achaca a la sentencia apelada que ha incurrido en error en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas.

Ello, en primer lugar, por infracción del art. 124.1 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, por su inaplicación, remitiéndose a su contenido.

Añade, en un segundo lugar, que la sentencia infringe los arts. 9.3 y 103.1 de la Constitución por inaplicación y por la aplicación indebida de la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral del Secretario de Estado de Migraciones.

Se remite a los preceptos de la Constitución antes referidos, para añadir que, asimismo, la sentencia apelada infringe los arts. 128.2 y 3 y 47.2 de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común, insistiendo en la aplicación indebida de la citada Instrucción SEM 1/2021, remitiéndose al contenido de los preceptos referidos de la Ley 39/2015, añadiendo que la resolución que se notificó al apelante, enlazando con lo que se trasladó en primera instancia respecto a la interposición de recurso contencioso-administrativo, unido al contenido del expediente, alude a nulidad de pleno derecho y, subsidiariamente, anulabilidad, con remisión a los arts. 47.2 y 48.1 de la Ley 39/2015.

Tras ello, insiste en el contenido del art. 124.1 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.

También considera que se infringe el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En el apartado 5 del apartado a) achaca a la sentencia apelada que infringe el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción por imponer las costas al demandante, insistiendo en que no procedía por serias dudas de hecho y de derecho.

(ii) Tras ello, en el apartado b) de la alegación tercera, achaca a la sentencia apelada que incurre en error al fijar los hechos jurídicamente relevantes.

Parte de la prueba practicada en la primera instancia, con remisión a prueba documental, porque no puede considerarse probado que el contrato laboral, que había tenido el recurrente en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de la autorización que fue denegada a media jornada y una retribución neta de 560,67 euros netos, con remisión al documento 22 de la demanda, no le permitiera tener un nivel de vida decoroso, digno, que implicase arraigo laboral.

Añade que el citado contrato laboral lo suscribió el apelante para poder compatibilizar con los estudios, para, a través de su mejor formación, poder conseguir un mejor trabajo y una mejor retribución, porque con 21 años de edad, al momento de la solicitud, estaba en edad de formarse, añadiendo que así lo estaba haciendo con remisión a lo trasladado en la página 6 de la demanda.

Destaca que al compartir el apelante el piso que tenía alquilado su madre por 600 euros, con ella y con la que entonces era su pareja sentimental y la hija de ambos, al compartir sus ingresos con los de su expareja, que también trabajaba a media jornada y percibía una retribución conforme al salario mínimo interprofesional, y al estar acostumbrados todos ello a hacer una vida sencilla, tenían unos gastos muy limitados que permitía al apelante y a su familia un nivel de vida decoroso y digno.

Precisa que es incierto que la demanda señalara que en la fecha de la solicitud de la autorización denegada, 15 de julio de 2021, estuviera sustentado por los ingresos de su madre, ya que con remisión al documento 19 de la demanda, declaración jurada de ésta de 15 de febrero de 2022, se acreditaba que en fecha 15 de febrero de 2022 cuando la madre sostenía y no en la fecha de presentación de la solicitud de la autorización, 15 de julio de 2021, añadiendo que, además, la falta de ingresos en febrero de 2022 fue consecuencia de la propia actuación de la Administración al denegar la autorización solicitada e impedirle el acceso al mercado de trabajo.

Añade que la sentencia no ha valorado la documentación aportada con el escrito de demanda y la que obra en el expediente, con la que se considera que se acreditó que el apelante siempre ha estado en España en situación legal y ha tratado de continuar en tal situación, sin poderlo conseguir por causas ajenas a su voluntad, que serían de fuerza mayor, ocasionadas por la pandemia de la Covid-19, con remisión a la cuestión previa referida en la demanda, a lo que se remite en relación con los documentos 6, 7 y 8.

Considera que con la documentación aportada se acreditó que el apelante tenía fuertes vínculos, esto es, arraigo en España, no solo laboral sino también familiar por tener una hija menor de 4 años de edad, que nació en España, reside y está escolarizada en España, concretamente, en DIRECCION000, con autorización de residencia de larga duración. Igualmente, la madre del apelante, con quien este reside, adquirió la nacionalidad española mediante resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, con remisión a los documentos 13 y 15 de la demanda.

Alude a fuertes vínculos con la hija menor, con remisión a lo acreditado con el documento 19 de la demanda, consistente en declaración jurada de la madre del recurrente y abuela paterna de la menor.

Tras ello, se hacen consideraciones sobre lo que significa el arraigo como concepto jurídico indeterminado, que va a requerir un análisis caso por caso y ello para insistir tanto en el arraigo como familiar.

TERCERO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Enmarca el debate en relación con la solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales por arraigo laboral, remitiéndose a la normativa aplicable, art. 31 de la Ley Orgánica de Extranjería y 124 de su Reglamento, y a las pautas que recogió la resolución de la Administración, a las que nos hemos referido y enlazando con el contenido del expediente.

Se remite a la Instrucción SEM 1/2021, sobre procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral que, se dice, se dictó tras la STS de 25 de marzo de 2021, que es el fallo judicial en el que la Administración basó la denegación que está en debate.

Señala que la citada instrucción en el punto 1.3.2.4 exclusión de las relaciones laborales sin identidad suficiente para permitir el acceso al arraigo laboral, establece que no se entenderán cumplidos los requisitos del art. 124.1 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería cuando se acrediten relaciones laborales que no tengan la entidad suficiente como para entender que no se desvirtúa el sentido del precepto y se efectúa fraude de ley.

Tras ello, se remite a lo que razonó la Administración en la resolución recurrida, a lo que nos hemos referido, insistiendo en que las relaciones laborales no poseían entidad suficiente, porque no han podido proporcionar al interesado, según los criterios de la citada Instrucción, medios económicos para su mantenimiento.

Reconoce la Administración que la citada Instrucción no es fuente normativa, pero se defiende que no se puede ignorar que los criterios que recoge obedecen al sentido común, esto es, deben acreditarse relaciones laborales de entidad suficiente que hayan permitido al interesado valerse por sí mismo, dado que lo que se trata es de acreditar que el recurrente ha podido vivir de lo que ha ingresado por su trabajo durante los dos años.

Concluye con remisión a los fundamentos de la sentencia apelada.

CUARTO. - Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo laboral, del art. 124.1 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , en su redacción previa a la dada por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio; requisito de existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses; Instrucción SEM 1/2021 de la Secretaría de Estado de Migraciones .

En el presente recurso de apelación, se plantea un debate que gira en relación con los requisitos y exigencias de las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo laboral, del art. 124.1 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, en su redacción previa a la dada por el artículo Único.11 del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio.

Partiremos de retomar el contenido del art. 124.1, previo a la reforma, aplicable a este supuesto, según el cual:

<< Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite >>.

Asimismo, trasladaremos el contenido tras la reforma, del tenor que sigue:

<< Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia. A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses >>.

Enlazando con la reforma dada por el Real Decreto 629/2022, también es oportuno para enmarcar el debate, tener presente que ha dado nueva redacción al art. 127.2 del Reglamento, donde se recoge un supuesto de autorización por circunstancias excepcionales por colaboración con la Administración laboral, haciéndolo como sigue:

<< La Dirección General de Migraciones podrá conceder una autorización de colaboración con la administración laboral competente a aquellas personas que acrediten ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante cualquier medio de prueba, estar trabajando en situación irregular durante un periodo mínimo de seis meses en el último año, y que cumplan con los requisitos del artículo 64.2. de este reglamento, a excepción del apartado a). Esta autorización tendrá un año de duración y habilitará a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia. La solicitud podrá ser presentada por la persona interesada o de oficio por parte de la autoridad laboral, e incorporará la resolución judicial o administrativa relativa al acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social >>.

Hemos visto como la justificación que dio la resolución recurrida de la Administración para denegar la solicitud, lo que ratificó la sentencia apelada, incide en las pautas de aplicación de la Instrucción SEM 1/2021 de la Secretaría de Estado de Migraciones, sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, recaída tras distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo, de los que, inicialmente, se podían sacar como conclusiones que en el ámbito de la autorización de circunstancias excepcionales por arraigo laboral cabía acreditar las relaciones por cualquier medio de prueba e incluso se admitían tanto las relaciones regulares como irregulares.

Con esta introducción, la Sala debe anticipar el pronunciamiento estimatorio del recurso, dado que no está en cuestión que el periodo de actividad laboral acreditado es superior a seis meses, del 8 de julio de 2019 al 12 de noviembre de 2020, aunque lo fuera a jornada parcial del 50%.

La ratificación del pronunciamiento estimatorio lo haremos retomando lo que la Sala recientemente ha razonado en la sentencia 398/2023, de 12 de septiembre, del recurso de apelación 718/2022 [- interpuesto por la Administración del Estado contra sentencia estimatoria -], en la que en su FJ 4º razonamos como sigue:

<< La apelante combate la sentencia recurrida por entender que no concurren los requisitos del art. 124.1 del Reglamento de la LOEX dado que la relación laboral acreditada no es de entidad suficiente. Concretamente, alega que la relación laboral a tiempo parcial no es computable porque no alcanza las 30 horas en cómputo semanal y, en consecuencia, no permite al recurrente disponer de los ingresos necesarios para su sostenimiento.

La apelada se opuso a lo alegado de contrario, remitiéndose, en esencia, a lo razonado por la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida estimó el recurso interpuesto por entender que se acreditaba el requisito previsto en el art. 124.1 del Reglamento de la LOEX de que existan relaciones laborales de duración de al menos seis meses. Así, el recurrente estuvo de alta con jornada parcial del 65% del 2 al 14 de mayo de 2019 y jornada parcial del 50% desde el 10 de septiembre de 2019 hasta la notificación de la denegación de la autorización solicitada por Resolución de 29 de octubre de 2021; por lo que la relación laboral acreditada es suficiente sin necesidad de acudir a los criterios interpretativos de la Instrucción SEM 1/2021.

El art. 124.1 del Reglamento de la LOEX, en su redacción vigente al tiempo de solicitarse la autorización por circunstancias excepcionales por arraigo laboral, preveía lo siguiente:

"Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite."

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 643/2021, de 6 de mayo de 2021, dictada en el recurso nº 1245/2020, interpreta el último párrafo del precepto anterior en el sentido siguiente:

"[...] concluir que exigencias derivadas, tanto del derecho a la prueba como del concepto mismo de arraigo laboral contenido en el reglamento, demandan que dicho arraigo laboral pueda ser acreditado por cualquier medio de prueba válido en derecho, incluido, por tanto, los certificados de vida laboral que acrediten una relación laboral que pueda haber derivado de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia."

El art. 124.1 del Reglamento de la LOEX, en fin, habla de "relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses", pero no establece que éstas deban de ser de una determinada entidad.

"HECHOS. [...]

TERCERO.- Se comprueba que en los dos años anteriores a la presentación de la autorización que nos ocupa y hasta la notificación de la denegación de solicitud de protección internacional el interesado ha permanecido en situación de alta por cuenta ajena en la Seguridad Social en jornada parcial del 65% con la empresa DIRECCION001., del 2 al 14 de mayo de 2019 y a jornada parcial del 50% del 10 de septiembre de 2019 hasta la notificación de la denegación [1 de diciembre de 2020].

FUNDAMENTOS DE DERECHO. [...]

TERCERO.- [...].

En consecuencia, se requiere la existencia de una relación laboral con entidad suficiente para proporcionar al interesado los medios económicos para su mantenimiento, y que la misma se haya realizado siendo titular de una autorización de residencia y trabajo en vigor.

Para que una relación igual o superior a 6 meses sea considerada de entidad suficiente debe proporcionar al interesado los medios económicos necesarios para su mantenimiento, por lo que debe acreditarse una jornada laboral de al menos 30 horas en cómputo semanal y un salario igual o superior al salario mínimo interprofesional en proporción a la jornada realizada.

En el caso presente, a la vista de su vida laboral, el interesado no cumple dicha jornada laboral igual o superior a las 30 horas semanales durante el período exigido, por lo que se incumple el requisito señalado y causa la denegación."

La Administración, al denegar la autorización solicitada por el ahora apelante, sigue los criterios de la Instrucción SEM 1/2021, que se dicta tras las sentencias del Tribunal Supremo que ofrecen la interpretación ya indicada del art. 124.1 del Reglamento de la LOEX, haciendo constar aquélla que "el dictado de estas sentencias aconseja la aprobación de una instrucción que facilite su aplicación." En dicha Instrucción se indica lo siguiente:

"La Abogacía del Estado, en los argumentos reproducidos en la sentencia 1184/2021, pone de manifiesto el riesgo que tiene la interpretación de que cualquier tipo de relación laboral acreditada de cualquier forma válida en derecho convierta en superflua la existencia misma de la renovación de las autorizaciones cuyos requisitos ya no sería necesario cumplir nunca. El Tribunal Supremo a este respecto responde que eso supondría una clara actuación en fraude de Ley. De lo anterior se deduce que no es posible entender que cualquier tipo de relación laboral con la entidad que fuere pueda derivar en la obtención de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral ya que ello convertiría en superflua la regulación del régimen general de extranjería y desvirtuaría el propio concepto de arraigo que exige, en palabras del Supremo, una vinculación especial con nuestro país. Por ello, en esta Instrucción, se excluyen las relaciones laborales que podrían derivar en la obtención de una autorización de residencia por razones de arraigo laboral aquellas que no tienen esta entidad suficiente porque no hacen efectivo el derecho a una remuneración equitativa y suficiente que proporcione al trabajador y a su familia un nivel de vida decoroso. Este objetivo se cumple asegurando que el salario percibido sea igual o superior al salario mínimo interprofesional. En cuanto al número de horas, para entender que la relación laboral tiene la entidad suficiente como para dar lugar al arraigo se aplica analógicamente lo previsto en el artículo 124.2 del ROEX que regula el arraigo social, es decir, en los contratos a tiempo parcial, al menos 30 horas semanales. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, es posible cualificar aquellas relaciones laborales irregulares en las que la situación ha derivado en la existencia de una resolución judicial o un acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y entender que estas quedan así por sí mismas configuradas como relaciones laborales con entidad suficiente para permitir el acceso al arraigo laboral."

Es decir, la Instrucción SEM 1/2021 interpreta las sentencias del Tribunal Supremo en el sentido ya indicado e introduce así requisitos para la concesión de la autorización por circunstancias excepcionales por arraigo laboral que no se consignan expresamente en el art. 124.1 del Reglamento de la LOEX. Nótese, particularmente, que si se hubiera querido matizar los requisitos de la relación laboral necesaria para el otorgamiento de la autorización del art. 124.1 del Reglamento, tal cosa podría haberse hecho, tal y como hace el art. 124.2 del mismo texto reglamentario para la autorización por circunstancias excepcionales por arraigo social. No habiéndose introducido requisito alguno a tal fin, es evidente que es porque el mismo no se exige.

Huelga decir que la interpretación que realiza la Administración no vincula a este Tribunal, pero es que, además, aunque se dice que la misma se basa en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2021, no es así. Dicha sentencia refiere, respecto a las inquietudes que plantea el Abogado del Estado, lo siguiente:

"Considera la Abogacía del Estado que esta interpretación convierte en superflua la existencia misma de la renovación de las autorizaciones de residencia cuyos requisitos, establecidos en el art. 71 ROEx, ya no sería necesario cumplir nunca, pues bastaría -dice- haber trabajado los primeros seis meses de la estancia en España para obtener "una suerte de arraigos laborales perpetuos e indefinidos hasta llegar a la autorización de larga duración". Ahora bien, esta situación, no sólo supondría una clara actuación en fraude de ley, sino que se trata, realmente, de un supuesto en el que lo que falta es el arraigo laboral mismo que, por su propio concepto, alude siempre a una relación laboral que debe ser cercana en el tiempo al momento de pretenderse la autorización que en él se base."

Es decir, el Tribunal Supremo considera que no podría darse el supuesto que indica la Abogacía del Estado porque (i) sería una actuación en fraude de Ley y, sobre todo, (ii) porque la relación laboral que justifica el arraigo necesariamente ha de ser cercana al momento de solicitud de la autorización por esta causa. En definitiva, el Tribunal Supremo no se pronuncia en modo alguno sobre la "entidad" de la relación laboral, y por tanto no exige ni la percepción de un determinado salario, ni que la relación laboral deba comportar determinadas horas en cuanto a su jornada semanal.

La Instrucción SEM 1/2021, en fin, realiza una interpretación de la jurisprudencia sobre el art. 124.1 del Reglamento de la LOEX que no podemos acoger. Dicho precepto exige únicamente la acreditación de "relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses", y ello es lo único que debe acreditarse, independientemente del tipo de relaciones laborales (clandestinas o legales), el salario percibido o el número de horas en jornada semanal que supongan aquéllas.

Lo anterior se concluye, evidentemente, salvo que se apreciara que las relaciones laborales acreditadas tienen una importancia ínfima y constituyen claro fraude de Ley, lo que no sucede en este caso, como luego veremos.

El hecho de que el art. 124.1 del Reglamento de la LOEX se haya modificado por Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, pasando ahora a exigir que se acredite "la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses"; no varía la conclusión alcanzada.

En primer lugar, porque no resulta aplicable al caso al haber entrado en vigor el 27 de julio de 2022 y consignar su Disposición Transitoria Segunda que "las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto se tramitarán y resolverán conforme a la normativa vigente en la fecha de su presentación, salvo que la normativa vigente en el momento de su presentación sea menos favorable para el interesado, o que el interesado solicite la aplicación de lo dispuesto en este Real Decreto, y siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para cada tipo de solicitud", lo que confirma que al caso de autos se le aplica la normativa previamente vigente.

En segundo lugar, porque es claro que la reforma introduce requisitos adicionales no previstos anteriormente por el art. 124.1 del Reglamento de la LOEX, y que aquí la Administración pretende aplicar, antes de su efectiva entrada en vigor, por lo que denomina su "interpretación" de la jurisprudencia aplicable al caso.

Por todo lo razonado, debemos concluir que, a la hora de valorar la concesión de autorización del art. 124.1 del Reglamento de la LOEX, en cuanto al requisito de relaciones laborales, únicamente debe constatarse que las mismas no sean inferiores a seis meses.

En este mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja nº 114/2022, de 8 de abril de 2022 (recurso nº 49/2022) y nº 118/2022, de 13 de abril de 2022 (recurso nº 12/2022); y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, nº 234/2022, de 16 de julio de 2022 (recurso nº 121/2022).

Dilucidado el extremo anterior, procede analizar el caso de autos para determinar si en este supuesto el ahora apelante acreditó relaciones laborales no inferiores a seis meses.

Así, la solicitud de la recurrente es de fecha 1 de mayo de 2021 (folio 1 del expediente administrativo), y en los dos años anteriores consta dado de alta en la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena de DIRECCION001., desde el 4 de octubre de 2018 hasta el 14 de mayo de 2019, con coeficiente en tantos por ciento del 65% sobre la jornada a tiempo completo; y como trabajador por cuenta ajena de D. Tomás desde el 10 de septiembre de 2019 hasta el 30 de abril de 2021, con coeficiente en tantos por ciento del 50% sobre la jornada a tiempo completo (folio 35). Es evidente que la recurrente acredita, en fin, relaciones laborales de duración no inferior a seis meses, por lo que debe considerarse cumplido el requisito del art. 124.1 del Reglamento de la LOEX.

El recurso de apelación debe ser desestimado >>.

En la sentencia que seguimos se hacía referencia a precedentes de otros Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo aquí añadir referencia a la sentencia de 10 de julio de 2023 del Tribunal de Justicia de la Región de Murcia, de su Sección Primera, recaída en el recurso de apelación 440/2022, que con remisión a previo pronunciamiento reitera en el FJ 3º lo que sigue:

<< Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses. A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.>>

Por lo tanto, se exigía una relación laboral de duración no inferior a seis meses y no se imponía que para acreditar su duración el interesado debía probar que la relación laboral implica 30 horas de trabajo a la semana.

La citada Instrucción del SEM 1/2021 no tiene una naturaleza normativa sino que es un mecanismo que sirve de guía para la uniformidad en la actuación entre órganos administrativos y viene a establecer un criterio ajeno a los previstos en la Ley y en el Reglamento; criterio que es, además, más restrictivo pues viene a imponer a los solicitantes exigencias más arduas que las previstas en la normativa que resulta de aplicación a las solicitudes de residencia por circunstancias excepcionales, arraigo laboral.

En segundo lugar, el cambio normativo operado a partir del 27/7/2022 en la redacción del art. 124. 1 RLOEX evidencia que es sólo a partir de esa fecha (julio de 2022) y no antes cuando se puede exigir a los extranjeros que soliciten la residencia por razones de arraigo laboral que "acrediten la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses".

En tercer lugar, no podemos dejar de reseñar que sobre la cuestión ya existen pronunciamientos de otras Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia que siguen el criterio expuesto en la sentencia ahora apelada y aprecian que la exigencia de una jornada de 30 horas semanales no puede ser impuesta al solicitante pues implica una restricción no prevista en la normativa que resulta de aplicación.

Citaremos, como ejemplo, la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla y León, con sede en Burgos, de fecha 18 de noviembre de 2022 (Rollo Apelación 138/2022 ) en la que se refiere (Fto. D. 3º) que "EI arraigo del art. 124.2 del ROEx, no se restringe a las relaciones laborales, primando la integración social del extranjero en España, sin que se deba contar necesariamente con un contrato de trabajo para obtener residencia por arraigo social pudiendo bastar con acreditar que se cuenta con alguno de los medios de vida alternativos al contrato de trabajo que se establecen reglamentariamente.

Para el arraigo laboral sólo se exige acreditar la permanencia continuada en España durante, al menos, dos años y la existencia de relaciones laborales durante al menos seis meses. Dentro del concepto de relaciones laborales deben entenderse incluidas todas las posibles, sin exclusión, ya que el ROEx no hace distinción y así lo ha establecido el TS. No puede una Instrucción distinguir donde no se distingue, ni aplicar al arraigo laboral previsiones normativas establecidas para un tipo diferente de arraigo: el arraigo social"

(...) >>.

Para concluir, traeremos a colación la STS de 10 de julio de 2023, que ha dado respuesta al recurso 737/2022 interpuesto contra el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

En ella, tras incidir en el ámbito de las autorizaciones por circunstancias excepcionales por arraigo laboral, en relación con la nueva redacción del art. 124.1 del Reglamento, así como en relación con el supuesto de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por colaboración con la Administración laboral del art. 127.2, se hace una completa exposición en relación con los antecedentes del cambio normativo en relación las memorias de la nueva norma, para acabar razonando en la parte final de su fundamento jurídico quinto lo que sigue:

<< [...]

Así pues, la reforma realizada en el arraigo laboral (i) tiene en cuenta la interpretación dada por esta Sala a partir de su sentencia n.º 452/2021, de 25 de marzo, dictada en el recurso n.º 1602/2020 (reiterada en otras posteriores como la de 6 de mayo de 2021, rec. 1245/2020 y la de 29 de abril de 2021, rec. 8265/2019), en relación con la anterior regulación del arraigo laboral contenida en el art. 124.1 REX, en cuya virtud, la relación laboral que podía dar lugar al arraigo laboral podía ser, no sólo irregular, sino también regular, y podía acreditarse por cualquier medio de prueba; (ii) constata que, a partir de esta interpretación, ha sido elevado el número de solicitudes presentadas en situación de irregularidad sobrevenida, esto es, invocando como arraigo laboral una relación laboral regular amparada en la correspondiente autorización que, por la razón que sea, se ha perdido; (iii) decide dar seguridad jurídica a esa situación específica -regulada, tras nuestra jurisprudencia, por una mera instrucción-, regulándola expresamente en el reglamento, ciñendo ahora el arraigo laboral, en la nueva redacción dada al art. 124.1, a esos supuestos de irregularidad sobrevenida (de ahí la referencia del precepto a encontrarse el solicitante "en situación de irregularidad en el momento de la solicitud"; (iv) y en cuanto a las situaciones de irregularidad laboral, sin perjuicio de que siempre pueden encauzarse a través del arraigo social -lógicamente, con los requisitos del art. 124.2, entre los que se incluye aportar un contrato de trabajo-, la reforma introduce, en un nuevo párrafo segundo que se añade en el art. 127, un nuevo supuesto de autorización de residencia por razones excepcionales cuyo sustento ya no es el arraigo en España, sino la colaboración con las autoridades laborales para restaurar el régimen regular de la contratación.

En este supuesto de nueva creación contemplado en el nuevo apartado 2 del art. 127 -en el que, a diferencia de cuanto se sostiene en la demanda, la relación laboral irregular puede acreditarse por cualquier medio, como venía exigiendo nuestra jurisprudencia y así lo dice expresamente el precepto-, ya no se exige un periodo de permanencia en España (más allá de los seis meses de duración de la relación laboral irregular) porque la finalidad de esta autorización excepcional ya no es el arraigo, sino colaborar con la autoridad laboral para acabar con situaciones laborales clandestinas, al margen de la legalidad, de ahí que se exija su denuncia ante la Inspección de Trabajo y de ahí también que sea el único supuesto en el que la autoridad laboral puede solicitar de oficio dicha autorización excepcional, posibilidad ésta que abunda en la idea de que no es el arraigo el que justifica este nuevo supuesto, sino la colaboración con la Administración laboral en la erradicación de la economía sumergida.

Como puede observarse, se trata de una nueva regulación que, dentro del margen de discrecionalidad que corresponde al reglamento, responde a finalidades legítimas, puedan o no compartirse, en las que no cabe apreciar las tachas de vulneración del derecho a la prueba ni de discriminación que de forma genérica se aducen en la demanda y en la que -a pesar de cuanto se alega- no se contiene ninguna referencia a la compatibilidad o incompatibilidad de las autorizaciones que regula con la normativa de asilo >>.

Trasladamos esos razonamientos para enmarcar el ámbito del debate y concluir en la ratificación del pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia apelada, con estimación de las pretensiones ejercitadas con la demanda, en relación con el precedente de la Sala al que nos hemos referido, destacando que estamos ante un supuesto en el que el marco normativo de aplicación lo es el art. 124.1 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería previo a la reforma dada por el Real Decreto 629/2022, sin que sea condicionante de la respuesta que debe darse la Instrucción SEM 1/2021, de 8 de junio de 2021, del Secretario de Estado de Migraciones sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, a la que hemos hecho alusión y en la que, como veíamos, se soportó la Administración al denegar la solicitud y cuyas pautas consideró razonables la sentencia apelada.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse el recurso de apelación, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de la segunda instancia; por el debate referido a la cuestión de fondo, en relación con las de primera instancia, en aplicación del punto 1 de dicho precepto, tampoco se hará pronunciamiento a cargo de la Administración demandada, al tener que ratificar que estamos ante un supuesto que debe calificarse como de duda jurídica o duda de derecho.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente