Sentencia Contencioso-Administrativo 503/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 958/2021 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO. Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Se interpone el presente recurso contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 15 de octubre de 2019, de la Dirección Provincial de Gipuzkoa de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó lo solicitado y eliminó la ocupación D del trabajador D. Herminio por prestar servicios como conductor entre el 1/12/2018 y el 31/08/2019, desestimando el resto de modificaciones solicitadas; ampliado posteriormente a la Resolución de 10 de diciembre de 2019, de la Dirección Provincial de Gipuzkoa de la TGSS, que desestimó expresamente el recurso ya mencionado.

La recurrente, SANITAS MAYORES, S.L., solicitó en su demanda que se estimara el recurso interpuesto, revocando la Resolución recurrida y declarando la existencia de una situación de tarificación indebida derivada de un error en el encuadramiento de los trabajadores reclamados desde su alta, al constar encuadrados en la clave de ocupación D, en lugar de haber constado conforme al CNAE de la empresa y, por consiguiente, se acuerde la rectificación del encuadramiento con el efecto retroactivo máximo establecido en el art. 44 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, en aplicación de lo establecido en el art. 58.1.1º del Reglamento General de Afiliación, procediendo a encuadrar a los trabajadores en el CNAE de la empresa, acordando la consiguiente devolución de cuotas desde la concurrencia de dicho error, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Sustenta su recurso la parte actora en las siguientes consideraciones:

En cuanto a los hechos:

Los trabajadores afectados estaban encuadrados en la clave de ocupación D, relativa a "personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general", cuando lo cierto es que deberían cotizar conforme al CNAE de la empresa, pues son trabajadores de mantenimiento de residencias, y por tanto realizan actividades propias de la actividad principal de la empresa. El informe de Inspección, no obstante, concluyó que su cotización debía efectuarse por la clave de ocupación D, al estar expuestos a un nivel de riesgos profesionales diferenciado respecto del resto de trabajadores empleados en la actividad económica principal de la empresa.

En cuanto a los fundamentos jurídicos:

1º) Falta de fundamentación y motivación de la actuación administrativa, por limitarse a transcribir parte del informe de Inspección sin razonar motivadamente la denegación de la solicitud, lo que conlleva la nulidad de la Resolución ex art. 47 de la LPAC o, cuanto menos, su anulabilidad ex art. 48 de la LPAC.

2º) Defectuosa notificación de la Resolución expresa que desestima el recurso de alzada, que se efectuó a través del buzón de la empresa, sin notificación simultánea a las personas físicas autorizadas para ello (autorizados en Sistema Red), pese a la obligación legal establecida en la Orden ESS/484/2013 y ESS/485/2013, de 26 de marzo. La recurrente, en consecuencia, sólo tuvo conocimiento de dicha Resolución al remitirse a la Sala el expediente administrativo. Tal cosa debe conllevar la nulidad de la Resolución recurrida en virtud del art. 47 de la LPAC.

3º) Erróneo encuadramiento en materia de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, pues, según la DA 4ª de la Ley 42/2006, dado que los trabajadores realizan en la empresa una actividad relacionada con el objeto social y fines que persigue la entidad, les corresponde cotizar por el CNAE de la empresa. Aporta informe pericial (documento n.º 4). Los oficiales de mantenimiento realizan una revisión visual general de las instalaciones y atienden las necesidades inmediatas de los clientes, pero sólo realizan tareas de reparación si son sencillas (cambio de lámparas, sincronización de TDT, apretar la tapa del WC, etc.), pues, en otro caso, llaman a la empresa mantenedora que tiene suscrito contrato con la empresa (documento n.º 5).

4º) El informe de Inspección se limita a un único centro y, además, no está sito en Gipuzkoa sino en Madrid. Sus resultados no pueden extrapolarse al caso presente, por lo que el informe no goza de presunción de certeza y la misma, en cualquier caso, habría decaído por la prueba en contrario.

5º) La rectificación del encuadramiento debe tener efectos retroactivos a los cuatros años anteriores (arts. 37 y 58 del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social).

La demandada, TESORERÍA GENERLA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contestó a la demanda en el sentido de oponerse al recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, solicitando que se desestimara el mismo, confirmando la Resolución recurrida.

Sustenta su oposición la parte demandada en las siguientes consideraciones:

1º) La Resolución está debidamente motivada, pues basta para ello la remisión al informe de la Inspección ( art. 88.6 de la LPAC).

2º) La recurrente tuvo conocimiento de la Resolución administrativa desde la puesta a disposición en SEDESS, siendo indiferente, a los efectos del art. 41.3 de la LPAC, que también se comunique a su autorizado RED, de modo que el supuesto defecto de notificación no puede repercutir en su favor.

3º) No hubo error de encuadramiento y a los trabajadores afectados les corresponde cotizar bajo la clave de ocupación D. Para ello, no obsta que el centro examinado por la Inspección sea el de Madrid, porque el trabajador realiza el mismo puesto de trabajo y las características son idénticas: oficial de mantenimiento que realiza estas labores (albañilería, fontanería, electricidad, pintura, etc.), y que recurre a otras empresas subcontratadas en caso de trabajos de mayor complejidad, y que tiene a su disposición, como material de trabajo, herramientas manuales y eléctricas, escaleras de mano, guantes, calzado y gafas de seguridad, etc. Los riegos de su actividad incluyen caídas, choques, golpes, inhalación de sustancias nocivas y otros similares, que son superiores a los que experimentan los trabajadores que cotizan por el CNAE de la empresa. Cita STSJPV n.º 393/2019, de 24 de septiembre de 2019.

4º) En caso de estimarse que hubo error de encuadramiento, no se opone a la retroactividad pretendida de contrario.

SEGUNDO. Motivos de impugnación. La Resolución administrativa está debidamente motivada y no genera indefensión.

La demandante alegó falta de fundamentación y motivación de la actuación administrativa, por limitarse a transcribir parte del informe de Inspección sin razonar motivadamente la denegación de la solicitud, lo que conlleva la nulidad de la Resolución ex art. 47 de la LPAC o, cuanto menos, su anulabilidad ex art. 48 de la LPAC.

La demandada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que la Resolución está debidamente motivada, pues basta para ello la remisión al informe de la Inspección ( art. 88.6 de la LPAC).

En cuanto a la motivación de las Resoluciones administrativas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013 (recurso de casación nº 3841/2012) se refiere a la jurisprudencia constante de dicho Tribunal en la materia, en los siguientes términos:

"El fundamento y alcance de la motivación de las resoluciones han sido declarados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los siguientes términos: "El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( art. 9.1 y 103.1 de la Constitución). Pero con independencia de estas funciones, esta Sala viene reiteradamente insistiendo en la necesidad que el administrado conozca el fundamento, circunstancias o motivos del acto que le interesa y que debe realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y posterior defensa ( sentencias de 9 de Febrero de 1987 y 17 de noviembre de 1988) con lo que la motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa" ( sentencia de 25 de junio de 1999).

Ahora bien, como también señala el Tribunal Supremo, ello no implica un razonamiento exhaustivo sino que es suficiente una referencia sucinta a los hechos y fundamentos de derecho, provocando la anulación del acto en cuestión sólo cuando haya causado indefensión al interesado. En tal sentido se pronuncia entre otras la sentencia de 7 de junio de 1999 : "El artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo establecía -como ahora lo hace el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común- que el defecto de forma solo determinará la nulidad del acto cuando carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados, de modo que, en este último caso, ha de constatarse una auténtica situación de indefensión material de los recurrentes, que no se produce en el supuesto de que la motivación, aunque sea sucinta, cumpla con las finalidades de proporcionar los elementos necesarios para una adecuada defensa frente al acto de que se trata y para su revisión en vía de recurso ( sentencias de 24 de febrero de 1978 , de 15 de noviembre de 1984 y de 21 de septiembre de 1998)".

El requisito de motivación de los actos administrativos lo que pretende, por tanto, es que el interesado conozca los motivos que determinan la resolución dictada y pueda rebatirlos si no está conforme con los mismos, siendo así que, como dispone el artículo 89.5 Ley 30/1992 , cuando se acepten informes o dictámenes y se incorporen a la resolución, dicha aceptación servirá de motivación" (fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de 12 de mayo de 2004, dictada en el recurso contencioso- administrativo nº 248/2003, y que se reitera en las demás sentencias de contraste invocadas)."

La Resolución originariamente recurrida se remite al informe de Inspección, que consigna lo siguiente:

"Mantenimiento: Se considera que los trabajadores que prestan servicios en la empresa SANITAS MAYORES, S.L., como personal de mantenimiento, fueron contratados y realizan las tareas propias de personal de oficios y reparaciones en los edificios donde se ubican los centros de trabajo. En razón de su actividad, están expuestos a un nivel de riesgos profesionales diferenciado respecto del resto de trabajadores empleados en la actividad económica principal de la empresa, por razón de las específicas circunstancias y condiciones de trabajo en que desarrollan su actividad profesional."

Esto es, en virtud del art. 88.6 de la LPAC, que permite que "la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma", la Resolución administrativa se motiva por remisión al informe de Inspección. Tal cosa, además de admitida legal y jurisprudencialmente, permite al administrado conocer los motivos en que se basa la denegación de su solicitud y combatirlos debidamente, como, de hecho, ha efectuado en esta instancia. No se le causa indefensión alguna y, por tanto, no concurre causa de nulidad o anulabilidad de la Resolución administrativa por esta causa.

Este motivo de impugnación debe ser desestimado.

TERCERO. Motivos de impugnación. El defecto de notificación de la Resolución administrativa no causa la nulidad de ésta.

La demandante alegó defectuosa notificación de la Resolución expresa que desestima el recurso de alzada, que se efectuó a través del buzón de la empresa, sin notificación simultánea a las personas físicas autorizadas para ello (autorizados en Sistema Red), pese a la obligación legal establecida en la Orden ESS/484/2013 y ESS/485/2013, de 26 de marzo. La recurrente, en consecuencia, sólo tuvo conocimiento de dicha Resolución al remitirse a la Sala el expediente administrativo. Tal cosa debe conllevar la nulidad de la Resolución recurrida en virtud del art. 47 de la LPAC.

La demandada se opuso a lo alegado de contrario. En primer lugar, alegó inadmisibilidad del recurso por haberse interpuesto extemporáneamente, entendiendo que bastaba la puesta a disposición de la notificación en el SEDESS para que la recurrente pudiera tenerse por enterada. Estimada tal causa de inadmisibilidad por la Sala, en un primer momento, y revocada después, en vía de recurso de reposición, ha quedado definitivamente dilucidada en este último sentido. En consecuencia, la demandada, en su contestación, simplemente reitera que la recurrente tuvo conocimiento de la Resolución administrativa desde la puesta a disposición en SEDESS, siendo indiferente, a los efectos del art. 41.3 de la LPAC, que también se comunique a su autorizado RED, de modo que el supuesto defecto de notificación no puede repercutir en su favor.

El régimen jurídico de notificación de los actos administrativos se contempla en los arts. 40 y siguientes de la LPAC y, como prevé el art. 40.3 de dicho texto legal, "las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda."

El fundamento de dicho precepto es, en fin, garantizar los derechos del administrado y evitar que una notificación defectuosa pueda operar en su perjuicio.

En el caso que nos ocupa, incluso de existir esa notificación defectuosa por falta de notificación al autorizado en el Sistema RED, lo cierto es que ningún perjuicio se ha causado al recurrente, a saber: no se le ha privado del recurso en vía contencioso-administrativa, dado que no se ha considerado que la Resolución le fue notificada ni se ha declarado la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad del mismo.

En tales términos, no existe vicio alguno susceptible de ser calificado como tal y de conllevar la nulidad o anulabilidad de la actuación administrativa. Se trataría, a lo sumo, de una mera irregularidad no invalidante.

Este motivo de impugnación debe ser, pues, desestimado.

CUARTO. Motivos de impugnación. No hubo error de encuadramiento.

La demandante alegó erróneo encuadramiento en materia de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, pues, según la DA 4ª de la Ley 42/2006, dado que los trabajadores realizan en la empresa una actividad relacionada con el objeto social y fines que persigue la entidad, les corresponde cotizar por el CNAE de la empresa. Aportó informe pericial acreditativo de tal cosa (documento n.º 4), y razonó que los oficiales de mantenimiento realizan una revisión visual general de las instalaciones y atienden las necesidades inmediatas de los clientes, pero sólo realizan tareas de reparación si son sencillas (cambio de lámparas, sincronización de TDT, apretar la tapa del WC, etc.), pues, en otro caso, llaman a la empresa mantenedora que tiene suscrito contrato con la empresa (documento n.º 5). Además, aunque el informe de Inspección goza de presunción de certeza, según la Ley, en este caso la inspección se limitó a un único centro que, además, no estaba sito en Gipuzkoa, sino en Madrid. Sus resultados no pueden extrapolarse al caso presente, por lo que el informe no gozaría de presunción de certeza y la misma, en cualquier caso, habría decaído por la prueba en contrario.

La demandada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que no hubo error de encuadramiento y, por tanto, a los trabajadores afectados les corresponde cotizar bajo la clave de ocupación D. Para ello, no obsta que el centro examinado por la Inspección sea el de Madrid, porque el trabajador realiza el mismo puesto de trabajo y las características son idénticas: oficial de mantenimiento que realiza las labores propias de dicha función (albañilería, fontanería, electricidad, pintura, etc.), y que recurre a otras empresas subcontratadas en caso de trabajos de mayor complejidad, y que tiene a su disposición, como material de trabajo, herramientas manuales y eléctricas, escaleras de mano, guantes, calzado y gafas de seguridad, etc. Los riegos de su actividad incluyen caídas, choques, golpes, inhalación de sustancias nocivas y otros similares, que son superiores a los que experimentan los trabajadores que cotizan por el CNAE de la empresa. Cita STSJPV n.º 393/2019, de 24 de septiembre de 2019.

Las reglas 2ª y 3ª del apartado 2 de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, determinan lo siguiente:

"Segunda. Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función a lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa [...] conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad. [...]

Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa."

En el Cuadro II consta, con clave de ocupación D, "Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general."

La empresa demandante sostiene que realizó un encuadramiento erróneo de los trabajadores que tienen la categoría de Oficial de mantenimiento en la clave de ocupación D, cuando deben cotizar por el CNAE de la empresa.

Para ello, la demandante debe destruir la presunción de certeza del informe de Inspección que, tras detallar las características del puesto de trabajo y entrevistarse con trabajadores que los desempeñan, concluyó que tanto las actuaciones realizadas como el nivel de riesgo justificaban la cotización bajo la clave D.

No obsta a tal presunción de certeza el hecho de que la inspección se realizara respecto de un centro sito en Madrid, y no en Gipuzkoa, porque, como señala la demandada y se infiere del informe pericial de la demandante (documento n.º 4 de la demanda), este último también tuvo por objeto dos centros sitos en Madrid. De hecho, el informe pericial de parte refiere lo siguiente (página 5, al folio 177 de los autos):

"Para la correcta ejecución del presente informe, y con la intención de ofrecer una visión más representativa, se solicita de la empresa el señalamiento de uno o varios centros de trabajo para su visita y el consiguiente examen de las condiciones materiales de trabajo presentes en sus empleados adscritos a la ocupación "D" [...], que cuenten con la fiabilidad suficiente para permitir una extrapolación al resto de trabajadores de los respectivos centros.

Así, la dirección de la empresa señala como los centros más representativos de la actividad económica realizada, dos centros residenciales para mayores, sitos en Madrid, al ser todos los trabajos sustancialmente idénticos en el resto de residencias en las que prestan servicios."

Los centros visitados son los centros residenciales Alameda y Ferraz, y las conclusiones del perito de parte respecto de los técnicos de mantenimiento en los mismos son similares a las que constan en el informe de la Inspección, a saber:

"Entre sus tareas se encuentran la de sustituir bombillas, reparar o ajustar ventanas o puertas, armarios y otros elementos rotos, o pintar superficies interiores [...], entre otros" (página 7 del informe, al folio 178 de los autos).

"[El técnico de mantenimiento] nos mostró una sala en la que almacenaba los utensilios que utilizaba para desempeñar sus tareas, entre los que se encontraban martillos, destornilladores, llaves inglesas y demás, así como, elementos para sustituir alguna incidencia, observándose la presencia de tapas de WC y tubos fluorescentes de luz" (página 9 del informe, al folio 179 de los autos).

"Durante la conversación, señaló que sus tareas consisten en realizar mantenimiento general y pequeñas averías o incidencias que van surgiendo durante la jornada, como por ejemplo arreglar puertas correderas. En relación con la albañilería, las tareas que puede realizar consisten en arreglar algún azulejo o baldosa, y controla respecto de la climatización, los filtros y el mantenimiento de la temperatura. Sí realiza una vez a la semana pintura de alguna habitación, por las continuas rozaduras de las sillas de ruedas" (página 11 del informe, al folio 180 de los autos).

Así, el informe pericial de parte, por más que pretenda calificar las tareas de los técnicos de mantenimiento de complementarias o menores, ratifica las mismas circunstancias de hecho puestas de manifiesto por la inspección, a saber: que los técnicos de mantenimiento realizan actividades y están sujetos a riesgos distintos, y en este último caso, más elevados, que los trabajadores que realizan la actividad principal de la empresa.

Como ya dijimos en nuestra Sentencia n.º 393/2019, de 24 de septiembre de 2019 (recurso n.º 1391/2017):

"La resolución administrativa impugnada concluye que no se acredita la procedencia de la eliminación de la ocupación "D" de los trabajadores respecto de los que se solicita la anulación con carácter retroactivo, por no diferenciarse de la actividad principal de la empresa. En el expediente administrativo, como hemos indicado, se presentó informe de Praeventis, elaborado en relación con el personal de la misma área, en Alcorcón. En relación con el mismo centro se elaboró el Informe de la Inspección que obra a los f. 159 y ss de los autos. Ante los mismos hechos se alcanzan dos conclusiones distintas. Para Praeventis los riesgos que asume éste personal, en sus tareas de mantenimiento "correctivo", no se deben considerar incluidas en la clave "D", tipo agravado por el riesgo intrínseco a los oficios de la construcción. El informe de la Inspección llega a otra conclusión, que se sustenta en la "evaluación de riesgos laborales" efectuada por la propia empresa, en las tareas de mantenimiento correctivo: riesgo decaía, atrapamiento o aplastamiento de vehículos, golpes y cortes por objetos, proyección de fragmentos o partículas, resigo de contacto eléctrico etc. En este informe se recoge la relación de elementos de protección necesarios (gafas de seguridad, arnés de seguridad, guantes de protección, botas de seguridad, etc.). Este relato debe llevar a la conclusión de que procede mantener la resolución administrativa, y entender que las actividades que se denominan de "mantenimiento correctivo" de las instalaciones, se deben entender incluidas en la clave "D", aunque se refieran a pequeñas "acciones correctoras", puesto que en su propia evaluación de riesgos se reconoce su existencia, derivada del hecho de tener que trabajar en altura (uso de escaleras, plataformas elevadoras), utilizar herramientas (cutter, destornilladores etc)., radial, equipo de soldadura, etc (ver f. 168 de los autos). Es decir, según se describe estos trabajadores cuando realizan las tareas de "mantenimiento correctivo" asumen riesgos susceptibles de ser encuadrados en la clave "D". La empresa en conclusiones se plantea que se trata de tareas "ocasionales", pero sobre esto no existe ninguna prueba. Según la descripción se trata de tareas de mantenimiento de los edificios y de sus instalaciones, que se incardinan con naturalidad en la clave "D", tal y como inicialmente lo consideró la empresa."

Siguiendo idéntico criterio en el caso de autos, por las razones ya expuestas, procede desestimar igualmente este motivo de impugnación y, con él, desestimar íntegramente el recurso interpuesto.

Dicho lo anterior, no es preciso, lógicamente, pronunciarnos sobre la retroactividad de los efectos de la estimación del recurso, dado que éste no procede.

QUINTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la desestimación del recurso interpuesto, procede imponer las costas a la recurrente.

No obstante, puesto que a tenor del art. 139.4 de la LJCA, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima", la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300,00 euros) la cantidad que, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,