PRIMERO.- La representación procesal de doña Almudena, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2.021, dictada por el Juzgado Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, en el recurso contencioso-administrativo nº 91/2020, deducido contra la la Resolucion de 8-7-19 del Ayto. de Donostia por la que se declara la inexistencia de responsabilidad patrimonial por daños sufridos el 12-9-17 en el Paseo Nuevo.
La sentencia recurrida en el fundamento de derecho primero da cuenta de los términos de la impugnación de la actora y oposición de la demandada. Tras ello, dedica el fundamento de derecho segundo a sentar los principios rectores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, resolviendo la discusión procesal en los fundamentos de derecho tercero y cuarto en los siguientes términos:
"TERCERO. Comenzaremos, primeramente, con el estudio del expediente administrativo, en cuanto resulta relevante para la presente resolución.
Así, a los folios 34 y ss obra el informe de intervención de la Guardia Municipal, en que el agente actuante señala que personado en el lugar-Paseo a la altura de la escultura de Oteiza, Centro-, donde al parecer una persona había resultado lesionada como consecuencia del impacto de una ola, en el lugar y tras la manifestación de los sanitarios de que el varón que vestía ropa de moto era la pareja de la persona atendida y accidentada, contactando con dicho varón, le señaló tras preguntar por lo sucedido que habían acudido al paseo con intención de ver las olas y de sacar unas fotos. En el momento en que su mujer se encontraba junto a la barandilla para realizarse una foto, una ola de gran tamaño había impactado contra ella arrojándola debajo del banco.
Al folio 38 e.a. encontramos el informe elaborado por el agente NUM000, que precisamente depuso como testigo en el acto de la vista, que plasma que encontrándose realizando un servicio de corte en Paseo Nuevo, a la altura de la Sociedad Fotográfica, por alerta amarilla por oleaje Nivel 1, en un momento dado una pareja de motoristas se acercó al corte y le preguntaron si se podía acceder en moto con el fin de sacar fotografías. Les informó de que el Paseo Nuevo se encontraba cerrado a la circulación y estacionamiento de vehículos por oleaje, preguntando la pareja si podía accederse andando, a lo que les indicó que solo se había cortado el acceso a vehículos, permitiéndose el acceso a peatones pero extremando la precaución. Los motoristas estacionaron la motocicleta y continuaron por el Paseo Nuevo a pie.
Al folio 41, e.a. hallamos el informe de la Dirección Financiera del Ayuntamiento de Donostia/San Sebastián, que informa de que el día 12/9/2017 la Dirección de Atención de Emergencias y Meteorología (DAEM) del Gobierno Vasco emitió Boletín de Aviso Amarillo por riesgo marítimo costero. De acuerdo con lo establecido en la Guía de Actuación ante Riesgo Marítimo Costero, altura de ola(oleaje)vigente, el Servicio de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento (SPEIS) del Ayuntamiento de Donostia/San Sebastián activó dicho protocolo en Nivel de actuación 1, que establece el corte de Pasaleku Berria desde el punto de corte de Fotográfica. El Nivel prohíbe la circulación y estacionamiento de vehículos en Pasaleku y permite la circulación peatonal con precaución. Se adjunta protocolo, en que se señala en el ordinal 6, Parámetros de Avisos (DAEM) que la Dirección de Atención de Emergencias y Meteorología emitirá los avisos en función de los umbrales aproximados que se indican para aviso amarillo, índice de rebase entre 5,75 m y 7,00 m, alerta naranja, índice de rebase entre 6,50 m y 8,00 m, y alarma roja, índice de rebase >6,50 m y >8,00 m.
Al folio 98 obra la ratificación del agente NUM000, especialmente y según señala, en el apartado en que explica y advierte a la pareja de viandantes de extremar las precauciones a la hora de atravesar el Paseo Nuevo el día 12/9/2017, ya que al tratarse de en ese momento de un corte de olas de nivel 1, el tránsito peatonal estaba permitido en dichas circunstancias, pero no la circulación de vehículos. Añade que el servicio lo prestaba solo y no acompañado de otro agente, frente a lo explicado por la persona interesada.
Al folio 101 e.a. se encuentra el informe de intervención en que se manifiesta por el Técnico de Protección Civil que los días 11 y 12 de septiembre de 2017 la Dirección de Atención de Emergencias y Meteorología (DAEM) del Gobierno Vasco emitió Boletines de Aviso Amarillo por riesgo marítimo-costero-se adjuntan a los folios 102 y 103 e.a., en que se indica la altura de ola significante situada para el martes día 12/9/2017 de madrugada en torno a 3,5 m, bajando a lo largo del día y situándose en torno a 2-2,5 m bajando durante la tarde noche, indicándose como fenómeno adverso observado altura de ola significante registrada en Puerto de Pasaia 2,4 m a las 09.00 hora local-, que de acuerdo con lo establecido en la Guía de Actuación ante el Riesgo Marítimo Costero: altura de oleaje, el Servicio de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián activó dicho protocolo en el nivel de actuación 1, con corte de Pasealeku Berria desde La Fotográfica, que prohíbe la circulación y el estacionamiento de vehículos y permite la circulación peatonal con precaución.
Pues bien, analizado el contenido del expediente administrativo, unido a la declaración en el acto de práctica de prueba prestada por el agente NUM000, que resultó ser coherente y coincidente con sus declaraciones previas, sin fisuras, nos encontramos ya en condiciones de proceder a obtener las oportunas conclusiones.
Y lo primero que debe en tal sentido afirmarse es que la actuación de la Administración demandada, en cuanto a la activación del nivel 1 conforme al protocolo, resulta conforme al Boletín emitido por la Dirección de Atención de Emergencias y Meteorología (DAEM) del Gobierno Vasco, que fijó Boletines de Aviso Amarillo por riesgo marítimo-costero para los días 11 y 12 de septiembre de 2017, Boletín en que se incidía en que la altura de ola significante situada para el martes día 12/9/2017 de madrugada era de en torno a 3,5 m, bajando a lo largo del día y situándose en torno a 2-2,5 m bajando durante la tarde noche, indicándose como fenómeno adverso observado altura de ola significante registrada en Puerto de Pasaia 2,4 m a las 09.00 hora local. En consecuencia, el establecimiento del Aviso Amarillo es competencia no de la Administración, sino del Gobierno Vasco, adecuándose posteriormente el Nivel 1 y activando el protocolo fijado por el servicio correspondiente del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián. De esta afirmación puede ya extraerse una primera conclusión de relevancia, a la vista de las alegaciones contenidas en la demanda, cual es falta de competencia de la Administración a la hora de fijar o emitir el aviso en función de la altura de ola, de modo que la posterior actuación y fijación de nivel, Nivel 1 en el caso sometido a estudio, parte del Boletín emitido por la de Atención de Emergencias y Meteorología (DAEM) del Gobierno Vasco, que estableció Aviso Amarillo.
Avanzando con la valoración de la prueba, tal y como se ha anticipado, deberemos detenernos en la declaración del agente de la Guardia Urbana nº NUM000, que el día de los hechos precisamente realizaba su labor profesional para controlar el cumplimiento del protocolo Nivel 1, en cuanto al corte del Paseo Nuevo para el estacionamiento y circulación a vehículos, quien incidió en las dos comparecencias obrantes en el e.a., la segunda ratificación de la primera, así como en el acto, que indicó expresa y específicamente a la recurrente y su acompañante que el paso a los peatones estaba permitido, debiendo en todo caso extremar la precaución, debiendo caminar por ello, por la zona más alejada del muro y barandilla.
Procediendo, a continuación, al estudio y valoración del CD obrante en actuaciones, grabado el día de los hechos y aportado por la parte demandante en vía administrativa, del mismo no podemos obtener ninguna conclusión favorable a la tesis de la recurrente, y ello con base en dos consideraciones. La primera que no existe una grabación lineal, que permita seguir fielmente el comportamiento de la actora, puesto que se la ve caminar por el lugar y, a continuación, cómo una ola la alcanza, pero sin que sepamos cómo realmente ocurre el siniestro y el lugar exacto en que la demandante se encontraba en el momento en que es alcanzada por el golpe de mar. Y en segundo lugar y en cuanto al propio lugar por donde transitaba momentos antes del siniestro, descociendo en todo caso el tiempo transcurrido desde ese primer instante de la grabación y aquél en que el accidente se produce, en tanto en cuanto parece que existe, como se ha señalado, una interrupción entre ambos momentos, sin continuación fiel de la grabación que permita extraer conclusiones con el total visionado y contando con todos los elementos necesarios, que la demandante camina por la acera, con total normalidad y sin observar un cuidado mínimo, ni de atención al estado del mar, incluso girándose a la cámara, caminar que desarrolla cerca del punto de rotura de las olas contra la muralla, no desde luego alejado del mismo. Se observa de las imágenes que el mar se encuentra agitado.
Así las cosas, la demanda no puede prosperar. Primeramente, porque no se constata una actuación poco diligente en la Administración, partiendo de las consideraciones, a las que no podemos sino remitirnos, en cuanto a la competencia para fijar el aviso. Y en segundo lugar, que la falta de prudencia o diligencia exigible a una persona media sí se observa en la recurrente. Ello porque, el transitar por el lugar, según se extrae de las imágenes, dista de poder ser calificado de prudente o con extrema precaución, desarrollándose en los términos que han quedado descritos, donde se observa que la actora camina de modo poco cuidadoso dadas las circunstancias concurrentes, muy cerca del muro y con cierto grado de despreocupación de las olas que pueden llegar, que se ve se muestran agitadas, estando incluso el suelo mojado indicativo de que las olas llegaban hasta la acera.
En este sentido, debe significarse que la diligencia también es exigible a todo ciudadano para la adopción de medidas precisas para evitar exponerse, sin motivo, a fuentes de riesgo que se evidencian por los sentidos. Quedan así sin recorrido las afirmaciones contenidas en la demanda respecto al lugar de procedencia de la pareja, ya que la diligencia y prudencia es exigible con independencia del lugar de origen, mera aplicación del sentido común y adaptación a las concretas circunstancias concurrentes, que se evidenciaban en la climatología y estado del mar en el caso sometido a estudio. Resulta evidente que, si la zona se encontraba cerrada al paso de vehículos, prohibiéndose del mismo modo el estacionamiento, ya suponía un indicador de importante relevancia respecto al peligro que las olas del mar suponían, precisamente por su fuerza de arrastre, unido a la necesidad que de ser prudentes se había exteriorizado también por el agente que velaba por el cumplimiento de las limitaciones establecidas, activado el protocolo en el Nivel 1.
Por lo tanto, no advertida antijuridicidad, ello conlleva que no pueda estimarse la demanda al no darse los presupuestos de la responsabilidad patrimonial.
Todo lo cual conlleva que no pueda estimarse la demanda debiendo declarar conforme a derecho la resolución administrativa recurrida, al no darse los elementos de la responsabilidad patrimonial".
SEGUNDO.- Atribuye el letrado apelante a la sentencia de instancia una errónea e ilógica apreciación de la prueba practicada, imputando, en apretada síntesis, a la falta de señalización del peligro y a la ubicación del banco contra el que colisionó la recurrente, como la causa del daño. Añade, en contra del criterio de la Juzgadora de instancia, que los servicios municipales no adoptaron el día 12 de septiembre de 2.017, medidas que evitaran la producción de la lesión, a pesar de la previsibilidad del riesgo.
La apelada se opuso al recurso, interesando la desestimación del mismo, con reproducción de los argumentos de la sentencia impugnada.
TERCERO.- La responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza directa y objetiva, exige, conforme a la doctrina y reiterada jurisprudencia, los siguientes presupuestos:
1.- La existencia de un daño o perjuicio en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante. El daño ha de ser efectivo y cierto, nunca contingente o futuro, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
2.- El daño se define como antijurídico, toda vez que la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley.
3.- La imputación a la Administración de la actividad dañosa como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, por lo que tan indemnizables son los daños que procedan de uno como de otro, en tanto esta responsabilidad patrimonial se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado.
4.- La relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño ocasionado o producido. Este necesario e imprescindible nexo causal ha de ser directo, inmediato y exclusivo. Esta exclusividad del nexo causal ha sido matizada por la doctrina jurisprudencial que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido, aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público. Dicha exoneración de responsabilidad patrimonial puede ser también, obviamente, parcial, lo que se producirá en el supuesto de que el daño ocasionado haya sido debido tanto a la conducta de la Administración, como a la del propio afectado, esto es, la concurrencia de causas (concausas) puede dar lugar a la graduación del quantum indemnizatorio que, en su caso, deba abonar la Administración.
5.- Ausencia de fuerza mayor.
6.- El derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.
No obstante, el instituto de la responsabilidad patrimonial no puede entenderse de forma tan amplia que comporte una indemnización por daños derivados de cualesquiera eventos, por el solo hecho de que se produzcan en una vía pública, pues, previamente, será necesario acreditar que el daño se ha producido como consecuencia de las condiciones en que aquélla se hallaba, en relación con su conservación, mantenimiento, seguridad y uso. Así pues, respecto al nexo causal necesario para imputar el daño a la Administración, la prueba de su concurrencia corresponde al reclamante, ex artículo 217.1 LEC.
Dicho lo anterior, debe concretarse la existencia de una relación de causalidad entre el resultado dañoso sufrido por el damnificado y el funcionamiento normal o anormal del servicio público que corresponde prestar a la Administración municipal, o lo que es lo mismo, la determinación de si, realmente, el daño sufrido por el reclamante es consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público que debe prestar la Administración municipal en una relación directa de causa efecto, sin intervención extraña que pudiera influir en dicha relación; en definitiva, la existencia de nexo causal entre la actuación del servicio público de la Administración local y el resultado dañoso o lesivo producido.
CUARTO.- El presente recurso ha de resolverse en atención a los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, en cuya virtud, sobre la base de que esa valoración, con aplicación del principio de inmediación judicial es función básica del juzgador de instancia, el Tribunal "ad quem" sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizada defectuosamente, se entiende por infracción de las regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión del apelante.
Sentado lo anterior, el presente recurso ha de ser desestimado con fundamento en que lo que en él se pretende es combatir la valoración de la prueba, sin que concurran ninguna de las circunstancias que lo permiten y sin que la defensa actora formule denuncia de infracción de norma alguna, principio general del derecho, máxima de experiencia, ni regla de la lógica que permita alterar el resultado probatorio de la instancia, que, en todo caso, responde de forma fidedigna al conjunto de pruebas obrante en las actuaciones.
Así, examinado el expediente administrativo y la prueba practicada en autos, resulta que, el día 12 de septiembre de 2.017, ante el aviso amarillo por riesgo marítimo-costero, la Administración demandada actuó con diligencia al activar el nivel 1 y proceder al corte de Pasealeku Berria, prohibiendo la circulación y estacionamiento de vehículos por el Agente de movilidad número NUM000, quien, como así informó en sede administrativa, ratificándose posteriormente en el acto de la vista, tras ser preguntado por la recurrente y su pareja de la posibilidad de acceder al Paseo Nuevo en motocicleta, les informó que no estaba permitido, salvo el tránsito peatonal, pero extremando la precaución.
Por su parte, la apelante, acompañada de su pareja, a pesar de ser advertida del riesgo de introducirse en el paseo marítimo, no adoptó ningún tipo de precaución, pudiendo ser apreciada deambulando cerca del muro, con el peligro de rebase de ola que ello implicaba, como así aconteció.
No advierte la Sala que exista relación de causalidad entre el daño y la obligación de la Administración encargada de la seguridad de la vía, que, a través de un agente municipal, advertió del riesgo que para la seguridad ofrecía transitar a pie por tal lugar, y sí, en cambio, en el descuido observado por la peatón, que no adoptó, a nuestro juicio, la diligencia requerida atendido el estado de la mar, como lo atestiguan las imágenes en las que se le aprecia deambulando cerca de la barandilla y zona de alcance de las olas de una manera despreocupada.
En definitiva, la recurrente caminó por un lugar absolutamente inadecuado, como así resultó ser, omitiendo la conducta cuidadosa para evitar riesgos que habría sido la de caminar distanciada de la zona de alcance de las olas, por lo que sólo a su conducta cabe imputar las consecuencias dañosas producidas, lo que permite concluir que se ha roto el nexo causal por la existencia de culpa exclusiva de la víctima.
Por lo expuesto, sin necesidad de abordar el resto de cuestiones planteadas en los escritos de apelación y oposición, procede desestimar el recurso de apelación, al no haberse desvirtuado los acertados razonamientos de la sentencia de primera instancia, en cuanto a la no concurrencia, en el presente caso, de los presupuestos que hacen surgir la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre la satisfacción por la parte apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Tercera) emite el siguiente,
