Sentencia Contencioso-Administrativo 123/2023 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 66/2022 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO

Se interpone por Doña Dolores recurso contencioso administrativo frente al Acuerdo del Director General de Gestión Educativa de 29 de diciembre de 2021 que desestima el recurso de alzada contra la desestimación de la reclamación formulada por la actora ante el Tribunal calificador de la especialidad de Lengua y Literatura, que decidió no incluir a la recurrente en la Relación de aspirantes que han superado las fases de concurso y oposición del procedimiento convocado por Resolución de 16 de enero de 2021, de la Consejería de Educación, Cultura, Deporte y Juventud , para la cobertura de plazas docentes en varias especialidades.

Los hechos de que trae causa el recurso son los siguientes:

1.- La actora es funcionaria interina especialidad de Lengua Castellana y Literatura, con destino en el Instituto de Enseñanza Secundaria Valle del Cidacos de Calahorra.

2.- Tiene reconocido un grado de discapacidad del 78%, al sufrir una ceguera total (doc 1 de la demanda, certificado de la Dirección General de Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de La Rioja).

3.- En la Convocatoria del proceso selectivo de 16 de enero de 2021, constaban en el Anexo I convocadas 3 plazas en la especialidad de Lengua Castellana y Literatura para personas con discapacidad.

4.- Las bases de la convocatoria, en lo relativo a la realización de las pruebas para las personas con algún grado de discapacidad, establecen las condiciones que han de cumplirse con la finalidad de salvaguardar el principio de igualdad respecto de los no discapacitados, procurando adaptaciones que sean precisas y que no desnaturalicen la prueba, (Bases 2.3, 3.6.1.d, 6.2.6 de la Resolución de 16 de enero de 2021).

5.- La actora presentó solicitud de participación señalando las adaptaciones requeridas, en el apartado correspondiente:

- disponer de un ordenador con el lector de pantalla JAWS con un procesador de Microsoft Word,

- disponer del 50% de tiempo adicional para la realización de tema y ejercicio práctico y

- disponer de los documentos en Word para la redacción del tema y ejercicio práctico impresos en Braille, para su lectura en voz alta.

6.- La primera de las pruebas fue superada por la actora (el contenido de la primera prueba se describe en la base 8.2.1.1), y obtuvo la nota más alta de las otorgadas por el Tribunal Calificador.

7.- Las segunda de las pruebas (a la que se refiere la base 8.2.1.2.) consistente en la presentación de una programación didáctica (60 páginas máximo) y en la exposición de unidad didáctica no fue superada por la recurrente. La actora no pudo hacer uso de las adaptaciones, medios electrónicos, que sí pudo utilizar en la realización del primero de los ejercicios.

8.- La actora reclamó ante el Tribunal calificador poniendo de manifiesto la situación de discriminación a la que se había visto sometida, a su juicio, en la realización de la segunda de las pruebas. El Tribunal mantuvo la calificación y puntuación en el segundo de los ejercicios o pruebas realizados por la recurrente, emitiendo -ante la reclamación de ésta - informe de 19 de julio.

9.- El informe del Tribunal calificador tiene el siguiente contenido:

"Primero. -Que el Tribunal desestima la impugnación de la segunda parte al entender que el proceso selectivo se ha llevado a cabo con transparencia y profesionalidad.

Segundo.- Algunos de los contenidos de la Programación se desarrollaron de manera Imprecisa y otros no se mencionaron, en general el documento defendido no es de índole personal sino departamental.

Tercero.- En cuanto a la exposición de la Unidad Didáctica la aspirante se centró exclusivamente en el desarrollo de las actividades no nombrando aspectos marcados por convocatoria.

Con la información anteriormente expuesta el Tribunal número 1 ratifica la puntuación obtenida por la aspirante."

10.- La administración mediante Acuerdo de 23 de julio, desestima la reclamación de la actora, con base en el Informe del Tribunal. Recurrido en alzada es desestimado mediante el Acuerdo que abre la vía judicial, de 29 de diciembre de 2021.

SEGUNDO.- POSICIONES DE LAS PARTES y PRUEBA PRACTICADA

En la demanda de recurso contencioso administrativo, la actora entiende que se han vulnerado las bases de la convocatoria al no permitir a la recurrente que hiciera uso de las adaptaciones (que ya habían sido autorizadas) en la realización del segundo ejercicio. Alega además que se ha vulnerado la Directiva 2000/78/CE - art 2.a) ; el Real Decreto Legislativo 1/2013 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de los derechos de personas con discapacidad, el Real Decreto 2271/2004 y el artículo 14 de la Constitución Española.

Solicita en el suplico de la demanda lo siguiente:

"y... dicte Sentencia por la que, estimando la presente demanda, acuerde:

a) declarar el derecho de la recurrente a repetir la segunda prueba del proceso selectivo prevista en la base 8.2.1.2. de la Resolución de 16 de enero de 2021, de la Consejería de Educación, Cultura, Deporte y Juventud de la Comunidad Autónoma de La Rioja, por la que se convocan procedimientos selectivos para ingreso y accesos a los cuerpos de profesores de enseñanza secundaria, en la especialidad de Lengua Castellana y Literatura, por el turno de reserva de discapacitados.

b) declarar el derecho de la recurrente a que se designe un Tribunal de oposición distinto del que evaluó a la recurrente.

c) declarar el derecho de la recurrente a utilizar los medios y adaptaciones solicitadas en su día junto con su solicitud o a mantener una entrevista con el Tribunal que se designe para convenir los medios y adaptaciones adecuadas a la prueba con antelación suficiente a la realización de la misma. Condenando a la Administración demandada estar y pasar por dichas declaraciones, con los demás pronunciamientos legales que procedan."

La Administración autonómica sostiene la legalidad de la actuación administrativa impugnada con base, esencialmente, en el Informe del Tribunal Calificador y en su discrecionalidad técnica.

En fase de prueba, se admitió, además de la documental, prueba testifical propuesta por la actora en la persona de don Abel, técnico de la ONCE que manifestó ante el Tribunal que fue quien instaló el software en el ordenador de doña Dolores, que asistió a la realización del primer ejercicio, y que poco antes del segundo ejercicio recibió una llamada advirtiéndole que la recurrente no podría hacer uso de los dispositivos electrónicos.

TERCERO.- NORMATIVA DE APLICACIÓN

Las bases de la convocatoria constituyen la ley del concurso como retiradamente tiene dicho nuestro Alto Tribunal.

De la convocatoria de pruebas selectivas de 16 de enero de 2021, que nos ocupa interesa destacar las siguientes normas que integran las bases del concurso oposición:

Base 2.3: Requisitos específicos para participar en el procedimiento de ingreso por el turno de reserva a personas que acrediten discapacidad (Acceso 2)

"Podrán participar por este turno del procedimiento de ingreso aquellos aspirantes que, además de reunir las condiciones exigidas en los subapartados anteriores, tengan reconocida por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, o en su caso de la Administración general del Estado, una discapacidad igual o superior al 33 por ciento, siempre que ello no sea incompatible con ejercicio de la docencia en la especialidad a la que se opta. La opción por esta reserva habrá de formularse en la solicitud de participación, con declaración expresa de tener reconocida la discapacidad exigida, que se acreditará, si se obtuviere plaza, mediante certificación de los órganos competentes. No obstante, si durante la realización de las pruebas o durante el desarrollo de las prácticas, en caso de que se hayan superado las fases de oposición y concurso, se suscitaran dudas respecto de la capacidad del aspirante para el desempeño de las actividades habitualmente desarrolladas por los funcionarios del cuerpo y especialidad correspondientes, el tribunal, la comisión de selección o, en su caso, la comisión de valoración de la fase de prácticas podrán solicitar de oficio dictamen al órgano competente, conforme a lo previsto en el párrafo anterior. En este caso, y hasta tanto se emita el dictamen, el aspirante podrá seguir participando condicionalmente en el proceso selectivo, quedando en suspenso la resolución definitiva sobre su admisión o exclusión hasta la recepción del dictamen. En caso de que el aspirante opte por no presentarse ante el órgano citado decaerá de todos los derechos adquiridos hasta ese momento.

El procedimiento selectivo se desarrollará en condiciones de igualdad con los aspirantes de ingreso libre, sin perjuicio de las adaptaciones previstas en el subapartado 6.2.6 de la base sexta de esta convocatoria."

Base 3.4: "Aspirantes con discapacidad: Los aspirantes con discapacidad que se acojan al turno de reserva al que hace referencia apartado 2.3. de la base segunda, deberán indicar en el recuadro número 21 del apartado IV de la solicitud, el porcentaje de discapacidad que padecen y en el recuadro 22, el centro de valoración que les ha declarado dicha discapacidad.

Los aspirantes con discapacidad que, independientemente del procedimiento y turno por el que concurran, deseen solicitar adaptación de tiempo y medios para la realización de los ejercicios de la fase de oposición, consignarán, además de lo anterior, en el recuadro número 23, la clase de adaptación que solicitan."

Base 6.2.6: Adaptaciones para aspirantes con discapacidad.

"En aquellos casos en que resulte necesario, los órganos de selección adoptarán las medidas precisas para que los aspirantes con discapacidad gocen de similares oportunidades para la realización de los ejercicios que el resto de los participantes. En este sentido, se establecerán, para las personas con discapacidad que lo soliciten en la forma prevista en la base 3.4 apartado d) de esta convocatoria, las adaptaciones posibles en tiempos y medios, siempre que éstas no sean incompatibles con el normal desempeño de la función docente ni supongan desnaturalización del contenido de la prueba.

A estos efectos los órganos de selección contarán con el escrito y dictamen de los órganos técnicos presentados por los aspirantes conforme a la base 3.6.1. d) y podrán requerir a los interesados, mediante entrevista personal u otros medios que consideren adecuados, la información que estimen necesaria para llevar a cabo la adaptación solicitada."

El Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social dispone lo siguiente, por lo que aquí interesa:

- Artículo 1 Objeto de esta ley

"Esta ley tiene por objeto:

a) Garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas, a través de la promoción de la autonomía personal, de la accesibilidad universal, del acceso al empleo, de la inclusión en la comunidad y la vida independiente y de la erradicación de toda forma de discriminación, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución Española y a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España."

- Artículo 2 Definiciones

"A efectos de esta ley se entiende por:

a) Discapacidad: es una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

b) Igualdad de oportunidades: es la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por motivo de o por razón de discapacidad, incluida cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones por las personas con discapacidad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, laboral, cultural, civil o de otro tipo. Asimismo, se entiende por igualdad de oportunidades la adopción de medidas de acción positiva

c) Discriminación directa: es la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad..."

Finalmente, interesa destacar lo recogido en el Real Decreto 2271/2004, en su Exposición de Motivos y en su artículo 8. Así dice la Exposición de motivos: "La Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de discapacitados, modifica la disposición adicional decimonovena de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, e introduce en la oferta de empleo público de cada año la reserva de un cupo no inferior al cinco por ciento de las plazas ofertadas para ser cubiertas por personas con discapacidad igual o superior al 33 por ciento, de modo que dicho colectivo llegue a alcanzar el dos por ciento de los efectivos totales de la Administración del Estado, cifra que todavía dista de alcanzarse.

Por otro lado, hay que hacer referencia al nuevo marco jurídico derivado de la promulgación y consiguiente transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que también tiene entre sus destinatarios a las personas con discapacidad, y que dispone medidas contra la discriminación y garantiza la igualdad efectiva de oportunidades.

Para ello se ha elaborado este real decreto, cuyo objetivo es fomentar la práctica de acciones positivas que favorezcan la igualdad de oportunidades, sin perjuicio de la igualdad de condiciones de acceso que debe imperar entre los candidatos a la cobertura de puestos de empleo público.

Así pues, en las convocatorias de ingreso libre previstas en la oferta de empleo público se reservará un cinco por ciento de las vacantes, y se establece como posibilidad convocar de forma independiente estas plazas reservadas. Esta obligación se extiende a las convocatorias de selección de personal temporal, si bien con una serie de condiciones y limitaciones que tienen por objeto adaptarse a las peculiaridades de estas convocatorias y a su carácter de extraordinaria y urgente necesidad. Además, y para propiciar la igualdad de oportunidades también en los procesos de promoción, se extiende a estos la obligación de reserva.

Se incorpora a este real decreto la adopción de diversas medidas de adaptación y ajustes razonables a las necesidades de las personas con discapacidad en el desarrollo del proceso selectivo y en el lugar de trabajo, para garantizar la igualdad de oportunidades y combatir la discriminación por motivos de discapacidad en la esfera del empleo público."

Y el Artículo 8. Adaptaciones y ajustes razonables.

"1. En las pruebas selectivas, incluyendo los cursos de formación o períodos de prácticas, se establecerán para las personas con discapacidad con grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento que lo soliciten las adaptaciones y los ajustes razonables necesarios de tiempo y medios para su realización, para asegurar que las personas con discapacidad participan en condiciones de igualdad.

2. En las convocatorias se indicará expresamente esta posibilidad, así como que los interesados deberán formular la correspondiente petición concreta en la solicitud de participación, en la que se reflejen las necesidades específicas que tiene el candidato para acceder al proceso de selección en igualdad de condiciones.

A tal efecto, los órganos de selección podrán requerir un informe y, en su caso, la colaboración de los órganos técnicos de la Administración laboral, sanitaria o de los órganos competentes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

3. La adaptación de tiempos consiste en la concesión de un tiempo adicional para la realización de los ejercicios. Mediante una resolución conjunta de los Ministerios de Administraciones Públicas y de Trabajo y Asuntos Sociales, se establecerán los criterios generales para determinar esa adaptación.

4. La adaptación de medios y los ajustes razonables consisten en la puesta a disposición del aspirante de los medios materiales y humanos, de las asistencias y apoyos y de las ayudas técnicas y/o tecnologías asistidas que precise para la realización de las pruebas en las que participe, así como en la garantía de la accesibilidad de la información y la comunicación de los procesos y la del recinto o espacio físico donde estas se desarrollen.

5. A efectos de valorar la procedencia de la concesión de las adaptaciones solicitadas, se solicitará al candidato el correspondiente certificado o información adicional. La adaptación no se otorgará de forma automática, sino únicamente en aquellos casos en que la discapacidad guarde relación directa con la prueba a realizar."

CUARTO.- EL JUICIO DE LA SALA. ESTIMACION PARCIAL DEL RECURSO

De la lectura de las Bases de la Convocatoria, que no son más que la aplicación al proceso selectivo de las previsiones contenidas en las normas de ámbito estatal que acabamos de citar y reproducir, puestas en relación con la prueba practicada (singularmente la testifical), con el Informe del Tribunal Calificador y con los términos en que se plantea la contestación a la demanda, la Sala concluye que el recurso debe ser sustancialmente estimado.

Resulta acreditado para este Tribunal que en la realización de la segunda de las pruebas que debió pasar la actora se vulneraron las bases de la convocatoria y se produjo una situación de discriminación hacia la recurrente, pues esta no realizó la segunda de las pruebas en condiciones de igualdad. Y no lo hizo porque de forma injustificada, pues ninguna justificación se da lo largo del expediente administrativo, ni por el Tribunal calificador hace mención de la circunstancia esencial que sostiene la reclamación administrativa y jurisdiccional , no se permitió a la recurrente hacer uso de dispositivos electrónicos que se habían solicitado como adaptaciones en la solicitud de participación en el proceso selectivo , doc 1 del Expediente , y que se habían permitido en la realización del primer ejercicio. Tampoco se llevó a cabo actuación alguna por parte del Tribunal conforme a la base 6.2.6 de la convocatoria. Y dichas adaptaciones, consignadas en la solicitud de participación, fueron autorizadas, pues se utilizaron en la primera de las pruebas.

El Tribunal Calificador ante la reclamación de la actora, de cuya lectura se desprende sin duda la denuncia de la circunstancia que constituye el punto sobre el que pivota la reclamación, es decir, la imposibilidad de utilizar las adaptaciones que habían sido autorizadas, guarda silencio y no explica la razón de la prohibición de las adaptaciones y si éstas podrían suponer una situación de ventaja injustificada para la actora con relación a otros participantes o existía riesgo de desnaturalizar la prueba.

En lugar de ello, de forma genérica e imprecisa, mantiene la calificación de la actora, con base en las razones que constan en el informe de 19 de julio de 2021.

La crítica, en el recurso de alzada, de dicho informe tampoco se contesta en la resolución impugnada, en la que se reitera el argumento de la discrecionalidad del Tribunal. En parecidos términos se expresa la contestación a la demanda.

El Tribunal Calificador debió permitir las adaptaciones pues su utilización había sido autorizada y validada y si entendía que para la segunda prueba alguna o algunas de las adaptaciones que había permitido en la primera prueba, rompían el equilibrio o el principio de igualdad o desnaturalizaba el contenido de la prueba, debió advertirlo. Y debió hacerlo con antelación y en todo caso, dar las oportunas explicaciones ante la reclamación de la actora.

La razón de la prohibición de las adaptaciones no se justifica por la administración.

El informe del Tribunal Calificador, a quien como el evidente se reconoce discrecionalidad técnica, no satisface las exigencias de motivación ni de coherencia con el contenido de la reclamación. La discrecionalidad técnica del Tribunal no es amparable bajo la cobertura de un informe genérico que no desciende al dato concreto, no especifica los puntos en los que la exposición de la actora o la programación didáctica se apartan del mínimo exigible , ni relaciona o compara el contenido exigible y el contenido del ejercicio. Ha de recordarse la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como la que se recoge en sentencia de 27 de enero de 2022 (Rec. Cas. 8179/2019), al disponer " Existe una clara doctrina de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que debe servir para dar respuesta a esta cuestión de interés casacional. Efectivamente, la sentencia de 1 de enero de 2019 (ROJ: STS 324/2019 - ECLI:ES:TS:2019:324), dictada en el recurso de casación núm. 1306/2016, partiendo de lo que ya se decía en sentencias de 17 de octubre de 2012 (recurso de casación 3930/2010), de 4 de junio de 2014 (recurso de casación núm. 2103/2013 ) y de 16 de diciembre de 2014 ( recurso de casación 3157/2013 ), viene a exponer la evolución seguida para reconocer la posibilidad y la forma para llevar a efecto el control de la discrecionalidad técnica. De esta manera (i) remarca la posibilidad de aplicación de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del Derecho; (ii) distingue, dentro de la actuación de valoración técnica, el denominado "núcleo material de la decisión" o juicio de valor técnico y sus " aledaños ", referidos éstos esencialmente a las actividades preparatorias o instrumentales encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico ; (iii) afirma la necesidad de motivar el juicio técnico por la obligación de cumplir el mandato constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que impone el artículo 9.3 de la Constitución Española (EDL 1978/3879), lo que conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación; (iv) concluye que la fase final de esa evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada, declarando que: "Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico ; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico ; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.". En este punto declaraba que eran exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 (EDJ 2007/268986)), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 (EDJ 2007/184440)); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

En suma, se vulneraron los derechos de la recurrente en la realización de la segunda prueba y la pretensión principal, contendida en el Suplico de la demanda debe ser estimada. Debe anularse la calificación de la actora obtenida en la segunda prueba y debe declararse el derecho de la recurrente a repetir la segunda de las pruebas con el auxilio de las adaptaciones que solicitó.

Respecto a la pretensión de la recurrente de que se nombre otro Tribunal para evaluar la segunda prueba, la Sala ha de rechazarla, pues constituiría un incumplimiento de las bases de la convocatoria y atentaría contra el principio de igualdad de los participantes en el proceso selectivo que se examinaron ante ese Tribunal Calificador. La salvaguarda del principio de igualdad exige reponer en sus derechos a la recurrente permitiéndole repetir el ejercicio pero ante el mismo Tribunal, pues la reposición de los derecho de la actora no puede hacerse a costa de los derechos y garantías del resto de participantes que efectuaron su examen ante ese Tribunal.

QUINTO.- COSTAS. A pesar de no acoger íntegramente el recurso de doña Dolores, se deben imponer las costas a la administración hasta el límite de 1000 euros ( art. 139 LJCA)