Sentencia Contencioso-Administrativo 109/2024 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 70/2023 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.- LA SENTENCIA APELADA

Por el Juzgado Contencioso administrativo Número Dos se dictó con fecha 14 de marzo de 2023, Sentencia nº 73/2023 en la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Zaira frente a la Resolución de 30 de septiembre de 2022 por la que se resuelve el concurso de méritos para la provisión de puestos vacantes de la Administración General de la CAR , convocado Por Resolución 587/2022, de 25 de abril, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, (B.O.R. 27/04/2022), entre ellos, el puesto de "Jefe/a Área Seguimiento Contratos, Coordinación y Servicios de Fuerza Mayor", código NUM000, Subgrupo A1/A2, nivel 26, con un complemento específico de 19.147,56 €, adscrito a la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Es este puesto sobre el que versa el recurso y la controversia entre las partes.

La recurrente en la instancia y ahora apelante impugna la valoración de los méritos efectuada por la Comisión de Calificación. Le fueron asignados en virtud del baremo, menos puntos que la adjudicataria del puesto y codemandada, doña María Inés.

La descripción del puesto NUM000 es la siguiente : "Seguimiento, evaluación y control de contratos en materia sanitaria. Realización de funciones en materia de régimen interior de la Consejería; Elaboración y seguimiento de proyectos en materia de contratación sanitaria y de régimen Interior (memoria, memoria económica, pliego de prescripciones técnicas), así como planificación de la contratación en materia sanitaria y de régimen interior de la Consejería; Experiencia administrativa, tramitación documental, gestión en la coordinación de situaciones de emergencia sanitaria, pandemias y casos de fuerza mayor, coordinación con el Servicio Riojano de Salud y con otras Consejerías, coordinación de las relaciones con otras Administraciones Públicas, coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y con otras organizaciones. Establecimiento de protocolos conjuntos de actuación en los supuestos indicados y coordinación, gestión y tramitación de la contratación de los servicios necesarios para la creación de puntos de vacunación; Creación y puesta en marcha de la atención a colectivos de riesgo en situaciones de emergencia sanitaria, pandemias y casos de fuerza mayor; Creación e implementación de planes de contingencia y mandos únicos en los supuestos indicados. Gestión, coordinación y tramitación de la contratación de los servicios necesarios para la creación de Arcas de Noé".

La juez examina en la Sentencia los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente , a la luz de las Bases de la Convocatoria y de la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica . De los motivos esgrimidos por doña Zaira, estima uno de ellos pero desestima el recurso puesto que " Conforme a lo razonado, el único motivo de impugnación de todos los esgrimidos por la actora en su demanda que ha sido estimado es el atinente al indebido límite temporal fijado por el Comité de Valoración en los Méritos 3 y 4 que trae como consecuencia inexorable que la puntuación de la adjudicataria del puesto se reduzca en 15 puntos pasando de 71,35 puntos a 56,35 puntos. Ahora bien, como tal detracción no conlleva el correlativo derecho de la actora a ser adjudicataria del puesto nº NUM000 porque su puntuación sigue siendo menor (49,32 puntos), al haberse mantenido invariable la valoración de los méritos específicos efectuada por el Comité de Valoración, la consecuencia es la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida".

SEGUNDO.- EL RECURSO DE APELACIÓN.

Disconforme con la Sentencia de instancia, se interpone recurso de apelación por doña Zaira , esgrimiendo los siguientes motivos e impugnación :

1.- Infracción de las reglas de la carga de la prueba por la juzgadora de instancia, dado que exige a la recurrente la acreditación de un hecho negativo que le hubiera correspondido acreditar la codemandada.

2.-Error en la valoración de la prueba.

3.- Incorrección jurídica de la sentencia que la estimar uno de los motivos de impugnación (respecto al límite temporal de los méritos 3 y 4) debería haber resuelto la baremación de la experiencia de la recurrente al 100% y no como experiencia conexa (30%).

4.- Incongruencia omisiva de la sentencia por no resolver la pretensión subsidiaria esgrimida en el recurso.

TERCERO.- JUICIO DE LA SALA

Se irán examinando a continuación los diferentes motivos de apelación.

Uno. - Infracción de las reglas de la carga de la prueba y error en la valoración de la prueba.

Se examinarán los motivos 1 y 2 conjuntamente dado que constituyen esencialmente la misma censura de la sentencia.

Mantiene la apelante que la Juzgadora de instancia ha infringido las normas relativas a la carga de la prueba, ex art 217 de la LEC.

Este motivo de apelación está referido a la valoración efectuada por la Comisión del Mérito 1: "Experiencia en la creación, implementación y desarrollo de procedimientos de seguimiento, evaluación, programación y control de la ejecución de contratos en materia sanitaria y de régimen interior: procedimientos de imposición de penalidades, reducción de cantidades en facturas, expedientes de vicios ocultos, resolución de reclamaciones de los contratistas y resoluciones contractuales" .

Mantiene la apelante que la adjudicataria del puesto solo podría haber realizado funciones de régimen interior desde el día 16 de mayo de 2021, tras analizar los Decretos de estructura dela Consejería de sanidad. Por lo tanto entiende que la carga de prueba obligaba a la adjudicataria del puesto a probar que cuando tomó posesión como funcionaria de carrera lo hizo sustituyendo a una funcionaria interina que estaba adscrita a régimen interior( este es el argumentos de la codemandada ).

Entiende la apelante que la Sentencia le obliga a acreditar un hecho negativo: que la adjudicataria del puesto NO ha realizado funciones de régimen interior en el periodo de tiempo anterior la 16 de mayo de 2021, lo cual la sitúa ante una prueba diabólica; lo que significa, a su juicio que la Sentencia infringe lo dispuesto en el art 217 LEC.

La sentencia dice : En cuanto al mérito 1 la actora pone el acento en dos puntos: por una parte, que la adjudicataria del puesto no tendría experiencia en régimen interior en los últimos 48 meses sino sólo a partir de mayo de 2021 porque hasta entonces prestaba sus servicios en una unidad administrativa de contratación o en una de régimen interior en puesto de técnico de administración general en puesto base,

siendo el 16/05/2021 cuando pasó a ostentar en régimen de comisión de servicios la Jefatura de Área de Seguimiento de los Contratos, coordinación de servicios en supuestos de fuerza mayor y pandemias y régimen interior; y, por otra parte, que no se le valora a la actora ninguna experiencia en régimen interior pese a que en el intervalo 2011-2014 estuvo en la misma situación en la CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SOCIALES y pese a que está acreditado que ostentó tal experiencia en el período anterior y posterior. A la vista de lo expuesto, propone que la experiencia en salud se valore al 50% y la de régimen interior en otro 50% porque son diferentes

y se pueden demostrar de forma separada y que la adjudicataria sólo podría haber obtenido 3,61 puntos de los 5 que se le asignaron y la actora debería haber obtenido 4,31 puntos frente a los 2,91 que se le asignaron.

No se aprecia arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente en la actuación de la Comisión de Valoración y no puede la actora pretender que prime su criterio, tan legítimo como subjetivo, frente al del órgano especializado, cuya actuación está amparada por la discrecionalidad técnica.

Frente a lo que afirma la actora, Dª María Inés, sí alegó y explicó en su memoria experiencia en materia de régimen interior -folio 91- y la Comisión valoró tal experiencia, junto con alegada y explicada en materia sanitaria, en los dos puestos de trabajo que había ocupado (de 28/02/2017 a 15/05/2021 como funcionaria de carrera del Cuerpo Técnico de la Administración General en la SGT de la Consejería de Salud y del 16/05/2021 al 26/04/2021 como Jefe de Área de seguimiento de los contrato, coordinación de servicios en supuestos de fuerza mayor y pandemias y régimen interior). La actora alega, pero no prueba a través de prueba válida como, por ejemplo, certificado emitido por autoridad competente, que la codemandada no ejerció funciones de régimen interior antes de mayo de 2021 y, además, la codemandada se defiende afirmando que cuando tomó posesión como funcionaria de carrera sustituyó a una funcionaria interina, Dª Salome, que estaba adscrita a la Sección de Régimen Interior, cuya Jefatura estaba vacante, y que la Comisión de Valoración no pidió aclaraciones al respecto. No existen, por tanto, razones sólidas y fundadas para poner en evidencia la experiencia en régimen interior de la adjudicataria.

Y, en cuanto a la experiencia de la actora propone una subdivisión del mérito en materia sanitaria y en materia de régimen interior que, en realidad, pretende alterar el criterio seguido por la comisión que no efectuó en la valoración de este concreto mérito tal subdivisión y trata de que se le compute experiencia en régimen interior en un período, 2011-2014, que no fue alegado en su memoria, por lo que no procede ordenar la revisión pretendida.

VI. En cuanto al mérito 2 la actora denuncia las siguientes irregularidades.

Dice que la Comisión divide el mérito en dos experiencias a razón de 2,5 puntos pero en la primera experiencia debería distinguirse, nuevamente, entre materia sanitaria y régimen interior, en cuyo caso la adjudicataria habría obtenido 1,25 puntos en materia sanitaria y 0,56 en materia de régimen interior. Y, en cuanto a la valoración propia dice que no se ha computado la experiencia en materia sanitaria cuando la tiene de 2011 a 2014, y, conforme a la subdivisión propuesta en la primera experiencia debería haber obtenido por régimen interior 1,25 puntos y por materia sanitaria 0,73 puntos y en la segunda experiencia debería haber obtenido 1,45 puntos.Nuevamente, pretende la parte actora efectuar una valoración del mérito, conforme a una subdivisión, que no se ajusta al seguido por la Comisión y, además, propone una puntuación alternativa de este mérito pese a no acreditar ningún error patente o notorio u omisión relevante en la calificación del Comité."

El motivo no puede prosperar. En primer lugar, la recurrente formuló el motivo de impugnación exponiendo los sucesivos Decretos de estructura y señalando que la adjudicataria no puede acreditar dicha experiencia (en régimen interior (hasta el 16 de mayo de 2021 o en su caso no "habría tenido asignada la función de régimen interior ...sino a partir de septiembre de 2020". Para acreditar este extremo la apelante examina, como decimos, los Decretos de estructura de la consejería, y del examen de los mismos concluye que la recurrente no podía tener o acreditar esa experiencia. Pero tal conclusión se infiere por deducción de la incidencia de la norma (Decretos de estructura) en las tareas - siempre concretas- de cada unidad administrativa o sección . No se afirma tajantemente que la adjudicataria NO realizara funciones en materia de régimen interior sino que "no habría tenido asignada en régimen interior sino a partir de 2020 " ( pág. 17 de la demanda) o que " no puede acreditar dicha experiencia hasta el 16-05-2021" . En la vista, como recoge la Juez de instancia, se opuso que la adjudicataria había ocupado el puesto asignado a una funcionaria interina con funciones de régimen interior.

A juicio de la Sala, la Juez no altera las reglas de la carga de la prueba. Sigue incumbiendo a la apelante la carga de acreditar que de facto la adjudicataria NO realizó las funciones de régimen interior. Y ello podía haberse acreditado mediante la petición de informe a la administración, que en absoluto constituía para la apelante una prueba diabólica. Son los hechos los que han de probarse y esa carga incumbe a la apelante. Carga que no puede ser desplazada hacia la codemandada mediante un razonamiento puramente jurídico sobre los Decretos de estructura y su incidencia abstracta en las funciones de los funcionarios.

Ha de tenerse presente que la posición de la codemandada se ampara en la presunción de legalidad del acto administrativo. En la valoración de la Comisión, no se cuestionó la experiencia en régimen interior durante el tiempo alegado por doña María Inés, pudiendo hacerlo, pues la comisión de valoración podía comprobar cualquier circunstancia relativa a los méritos que apareciera como dudosa. Es decir, la adjudicataria en su Memoria afirma un hecho, que no es cuestionado por la Comisión de Valoración y que la apelante pone en entredicho con base en los Decretos de estructura, sin proponer prueba sobre el hecho en sí: que la adjudicataria del puesto no realizó funciones de régimen interior , con independencia de que sustituyese o no a una funcionaria que tenía asignada esas funciones .

No solo no se invierten las reglas de la prueba sino que tampoco existe una errónea valoración de la prueba, puesto que la acreditación de que la adjudicataria NO HABÍA REALIZADO funciones de régimen interior - que es el hecho en que se apoya la apelante - correspondía a la recurrente y hoy apelante.

Por estas razones el motivo ha de ser desestimado.

Dos. - Incorrección jurídica de la sentencia que al estimar uno de los motivos de impugnación (respecto al límite temporal de los méritos 3 y 4) debería haber resuelto la baremación de la experiencia de la recurrente al 100% y no como experiencia conexa (30%).

El Mérito 3 se formula así :" Experiencia en la tramitación administrativa y gestión en la coordinación de situaciones de emergencia sanitaria, pandemias y casos de fuerza mayor, coordinación con el Servicio Riojano de salud y con otras Consejerías, coordinación con las fuerzas y Cuerpos de Seguridad el Estado y con otras organizaciones.

Experiencia en el establecimiento de protocolos conjuntos de actuación en los puestos indicados y coordinación, gestión y tramitación de la contratación de los servicios necesarios para la creación de los puntos de vacunación".

Y el Mérito 4, de la siguiente manera : "Experiencia en la creación y puesta en marcha de la atención a colectivos de riesgo en situaciones de emergencia sanitaria , pandemias y casos de fuerza mayor .

Experiencia en la creación e implementación de planes de contingencia y mandos únicos en los supuestos indicados.

Experiencia en la gestión, coordinación y tramitación de la contratación de los servicios necesario para la creación de Arcas de Noé."

La Sentencia de instancia, correctamente, corrige el lapso temporal en que debe valorarse la experiencia a efectos de baremación, de cada participante en el concurso.

Razona así la Sentencia: "Proyectadas las anteriores consideraciones al caso concreto, debe adelantarse que la pretensión principal formulada por la actora cuyo objeto es modificar la puntuación asignada a los dos candidatos en la valoración de los méritos específicos 1 a 4 de forma que a ella le sean asignados 23,05 puntos y a la que fue adjudicataria le sean detraídos 18,09 puntos, no puede prosperar. Salvo en el caso de que estemos en presencia de meras operaciones de tipo aritmético por errores manifiestos o por haber tomado en consideración o haber omitido méritos específicos que previa e indubitadamente están cuantificados, no puede este órgano jurisdiccional suplir la labor de las Comisiones de Valoración arrogándose funciones que no le corresponden ponderando y puntuando los Méritos Específicos recogidos en la Memoria de cada una de las candidatas. La emisión del juicio técnico es competencia exclusiva del órgano especializado y, conforme a la jurisprudencia arriba expuesta, escapa al control judicial que pueden ejercer los tribunales de justicia.

II. A lo sumo, procede examinar si en la emisión de tal juicio de carácter eminentemente técnico la Comisión de Valoración ha respetado las Bases de la Convocatoria, es decir, la ley del concurso en el desempeño de la función que le corresponde de calificación y valoración de las personas aspirantes, si los criterios de valoración previamente fijados por la Comisión de Valoración en el Acta de Constitución han sido seguidos en la valoración de estos cuatros méritos específicos, si el juicio técnico ha sido motivado y es respetuoso con el principio de igualdad, mérito y capacidad y si, en último término, se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

III. Por lo que se refiere al límite temporal de 24 meses introducido por la Comisión para la valoración de los Méritos Específicos 3 y 4 entiende esta juzgadora que supuso una modificación de los criterios de valoración preestablecidos y de las Bases de la Convocatoria contrario, además, al principio de publicidad y transparencia. Como se ha visto en el fundamento de derecho tercero la Base 4.4. establecía que en la valoración de los méritos específicos se tendrían en cuenta los puestos desempeñados en los últimos 15 años tomando como referencia la fecha de la publicación de la convocatoria. Y, en la Sesión constitutiva de la Comisión de Valoración de 13/05/2022 se concretó que computaría al 100% la experiencia adquirida en los últimos 48 meses (desde el 27/04/2022 hasta el 27/04/2018) y al 75% la experiencia adquirida en los años anteriores hasta alcanzar el límite de 15 años (desde el 27/04/2018 hasta el 27/04/2007).

Es este límite temporal, con la diferencia porcentual establecida y publicitada debidamente, según la experiencia se correspondiese con los últimos 4 años o con los 11 años anteriores, el que la Comisión de Valoración debería haber seguido a la hora de valorar los Méritos Específicos nº 3 y nº 4 del Puesto con Código NUM000, no siendo de recibo la introducción de una nueva distribución porcentual, no publicada en tiempo y forma, para valorar estos dos méritos específicos en atención a un criterio de oportunidad, como es la realidad vivida en los últimos dos años.

Es innegable que estos dos méritos específicos de la convocatoria estaban relacionados de manera inequívoca con la pandemia a nivel mundial vivida, sin precedentes en la historia moderna reciente, derivada del COVID-19 que, lógicamente, exigió la adopción e implementación de medidas extraordinarias en materia de contratación, coordinación y resolución de problemas para controlar, en la medida de lo posible, tal situación extrema. Ahora bien, los méritos, como es lógico, no se referían a esta pandemia en particular ni excluían otros supuestos que pudiesen llegar a asemejarse por lo que la fijación del nuevo límite temporal, por muy racional que pueda parecer, no es válido.

Además, tal diferenciación y su justificación debió hacerse, en su caso, en la Sesión Constitutiva donde se fijaron los criterios generales que se iban a seguir en la valoración de los méritos específicos.

Es por ello que la valoración de los méritos conforme a un criterio diferente, que no estaba previamente fijado, que no era conocido por los partícipes y que beneficia a una de las candidatas, la adjudicataria, en claro detrimento de la otra, resulta una actuación contraria a las Bases de la Convocatoria y a la correcta labor de interpretación y aplicación que de las mismas deben hacer las respectivas comisiones de valoración así como a los principios de publicidad y transparencia que debe guiar la actuación de los poderes públicos, especialmente, en los procesos de concurrencia competitiva".

Corregido el lapso temporal, la apelante considera que los servicios prestados en ese periodo debieron computarse al 100% y no como conexas al 30%.

La Comisión de Valoración consideró que en el lapso temporal que había fijado (2 años) - incorrectamente, como hemos visto- doña Zaira había realizado funciones conexas respecto a las descritas en los Méritos 3 y 4.

En la demanda de recurso la recurrente se centra esencialmente en combatir el límite temporal de los 24 meses. El motivo de impugnación fue acogido por la Sentencia. De la lectura de demanda, la recurrente anuda a este motivo de impugnación, una consecuencia: que doña Zaira debió obtener el 100% de los puntos asignados porque realizó las funciones a las que se refieren los méritos 3 y 4 en los últimos 48 meses.

La comisión de valoración, siguiendo su criterio, valoró la experiencia de la actora como conexa (al 30%). Conforme a lo expuesto, en los últimos 24 meses doña Zaira habría desempeñado funciones conexas. A este respecto, esta Sala debe destacar el criterio del Tribunal (que le llevó a fijar un límite distinto al inicialmente previsto, pasando de 48 a 24 meses), cuando se dice en el Acta NUM001 lo siguiente:" "Se acuerda por unanimidad de los miembros que el 100% de la puntuación se obtenga si se viene realizando la experiencia descrita en el mérito desde marzo de 2020 dado que la situación de emergencia se originó en esa fecha y NO SE PUEDE ACREDITAR EXPERIENCIA CON ANTERIORIDAD A ESE PERIODO.

La calificación de las tareas de la recurrente como conexas no parece que sea ilógica, arbitraria e irracional, y corresponde la calificación de las mismas al ámbito de la discrecionalidad técnica del órgano de valoración, pues para el Tribunal no puede acreditarse la experiencia del mérito 3 y 4 en el periodo de 24 meses antes de 2020.

Al anular el límite temporal de 24 meses que la Comisión, reiteramos, fijó indebidamente, es cierto que acontece un vacío en la calificación de las funciones, respecto de los dos años anteriores a la pandemia y que completarían los 48 meses que se previeron en la Base de la convocatoria. Sin embargo, en ese periodo, como hemos visto, la Comisión de Valoración entendía que no podía acreditarse ningún mérito.

Ello supuso, que la Sentencia apelada disminuyese en la mitad la puntuación de la adjudicataria del puesto, pero en modo alguna cambiaba la calificación de las funciones de la recurrente como conexas.

El contraste entre el desempeño de funciones públicas en la pandemia COVID 19 y la actuación de los funcionarios públicos en otras situaciones que exigen coordinación con otros colectivos y administraciones es evidente , pero es que además, la apelante no refleja con precisión qué acontecimiento de fuerza mayor , qué coordinación de catástrofe o emergencia , qué gestión planificada de acontecimiento catastrófico e inesperado , pudo suponer un despliegue de actividad coordinadora, planificadora , y de gestión que pueda ser valorada al nivel de la gestión en pandemia, pues no olvidemos que la apelante solicita que se le asignen el 100% de los puntos y se muestra en desacuerdo con la calificación como conexas de la experiencia acreditada .

No se trata de excluir de la valoración situaciones distintas a la COVID, pero innegablemente, la justificación de estas otras situaciones y la entidad de las mismas debe ser exigida , puesto que la situación de sequía endémica en nuestro país , las zoonosis a las que se refiere la apelante , por el conocimiento que se tiene de dichas situaciones no pueden ser equiparables a la gestión que la irrupción del Covid supuso para la actuación de las administraciones públicas a través de los funcionarios que las integraban, en constante adaptación a circunstancias cambiantes e imprevisibles. Y téngase además presente que el ámbito en que las concursantes proyectan sus méritos es el ámbito autonómico. De ahí que no considera esta Sala que la Comisión de Valoración actuara de forma irracional, ilógica, arbitraria o extravagante en calificar como conexas la experiencia de la apelante en relación al mérito 3 y 4.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012, con remisión a otras anteriores como las de 26 de septiembre y 18 de noviembre de 2011, dictadas en los recursos de casación, números 2623/2010 y 1920/2010, respectivamente, resume la doctrina jurisprudencial en materia de discrecionalidad técnica en los siguientes términos:

"Sobre los límites de la discrecionalidad técnica hay ya una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ) , y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límite determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 1726/1990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción delartículo 24 de la Constituciónque con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación con la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ) . Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 )".

Por otra parte, entendemos conveniente resaltar la sentencia del Tribunal Supremo dictada en fecha 15 de abril de 2014 que, analizando la discrecionalidad técnica, establece que: "...en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse. Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos".

Finalmente aludimos a la sentencia del Tribunal Supremo dictada en fecha 29 de junio de 2015 (recurso de casación nº 738/2011):

"QUINTO. Esta Sala se ha pronunciado en multitud de ocasiones sobre los límites de la llamada discrecionalidad técnica con la que actúan los Tribunales de oposiciones y los límites que ello supone para el control jurisdiccional de dicha actividad (...) que han puesto de relieve que la revisión jurisdiccional, en cuanto a la valoración de los tribunales calificadores en lo que de apreciación técnica tenga en sí misma, escapa al control jurídico y se concreta en diferentes modulaciones, limitaciones o simples criterios interpretativos o de actuación que encuentran su fundamento jurídico en una presunción de razonabilidad y de certeza con respecto a la actuación administrativa, basada en la especialización y en la imparcialidad que debe presumirse, salvo prueba en contrario, en la actuación llevada a cabo por los órganos establecidos para proceder a la correspondiente calificación.

Tales órganos gozan, según la apuntada doctrina jurisprudencial, de discrecionalidad técnica, en función, precisamente, no sólo de las ya reflejadas imparcialidad y especialización de las comisiones de calificación y selección, sino también como consecuencia de su intervención directa en las mismas pruebas realizadas, no pudiendo los Tribunales de Justicia convertirse en segundos tribunales calificadores que revisen la totalidad de las pruebas selectivas que puedan llevarse a cabo, sustituyendo por sus criterios de calificación los que, a tenor de dicha discrecionalidad técnica, corresponden al tribunal juzgador del respectivo proceso selectivo.

Sobre este punto, los límites susceptibles de control jurisdiccional que la jurisprudencia tradicional declaró respecto de la llamada discrecionalidad técnica fueron estos: los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho; y subrayando también que la más reciente doctrina de esta Sala en aras de perfeccionar dicho control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y definir los espacios donde puede operar con normalidad, ha completado aquellos límites tradicionales mediante la distinción, dentro de las actuaciones de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

Y un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que se justifica por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. En consecuencia, y en estricto cumplimiento de losartículos 9.3,24.1y106.1 de la Constitución, la revisión jurisdiccional en los casos en que concurran defectos formales sustanciales o en los que se haya dado lugar a indefensión, a arbitrariedad o a desviación de poder, el control por parte de los Tribunales de Justicia de la discrecionalidad técnica de los órganos administrativos encargados de resolver pruebas selectivas, comisiones de valoración y concursos de selección de personal al servicio de las Administraciones Públicas, tiene por objeto el enjuiciamiento de cuantas actuaciones afecten a los elementos reglados y esenciales, sin olvidar la preceptiva motivación de aquellas valoraciones, en orden a evitar situaciones ciertamente diferentes de la mencionada discrecionalidad técnica, como la arbitrariedad, la inobservancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad y, en su caso, la desviación de poder, cuya concreta fiscalización sí corresponde realizar a este orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Debe entenderse, así como correctamente observado en este caso el ineludible requisito de motivación cuando del conjunto de las actuaciones practicadas permite constatar que los aledaños o actos preparatorios y desencadenantes del correspondiente juicio técnico han tenido en cuenta los presupuestos constitucionales derivados de aquellos principios de igualdad, mérito y capacidad, así como de interdicción de la arbitrariedad y de situaciones productoras de indefensión".

Por ello, desde esta perspectiva no cabe hacer censura alguna a que el control judicial de la actividad administrativa no alcance a la revisión de lo que propiamente sea discrecionalidad técnica, pues lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores ( SSTC 97/1993, de 22 de marzo , FJ 2; 353/1993, de 29 de noviembre , FJ 3; 34/1995, de 6 de febrero , FJ 3; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 5 ; y 86/2004, de 10 de mayo , FJ 3, por todas)".

Tres .- Incongruencia omisiva de la sentencia por no resolver la pretensión subsidiaria esgrimida en el recurso.

Definida la incongruencia como la falta de concordancia entre la pretensión o pretensiones esgrimidas por el accionante y el Fallo de la sentencia dictada, recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que " desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más,menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.(...)2

En el caso presente la Sentencia desestima el recurso contencioso administrativo de doña Zaira. En la demanda de recurso, en el Suplico se articula una pretensión principal y otra subsidiaria.

En concreto esta última es del siguiente tenor:

"Subsidiariamente, declare la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad de la resolución recurrida, y con retroacción de las actuaciones se declare la nulidad o subsidiaria anulabilidad de la baremación de los méritos 1,2,3,y 4 de las aspirantes al puesto de orden nº NUM000 , en mérito a lo expuesto en el cuerpo del presente escrito , condene a la administración a estar y pasar por esta declaración y a que la comisión de valoración en pleno proceda a baremar los méritos en las candidatas conforme a los criterios de valoración publicados y a las bases de la convocatoria , de conformidad con la propuesta de esta parte , con los efectos económicos y administrativos que procedan ".

A juicio de este Tribunal, la Sentencia no incurre en incongruencia omisiva , pues de los razonamientos de la misma se infiere sin género de duda que la Juez da cumplida respuesta a esta pretensión subsidiaria , al no acoger las objeciones a la puntuación otorgada por el Tribunal a la apelante merecía ni acoger tampoco el motivo por el que se cuestionaba , más allá de la corrección del límite temporal , el criterio de la Comisión sobre la calificación como funciones conexas a las realizadas por la actora, por pertenecer al ámbito de la discrecionalidad técnica.

En suma, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO. - COSTAS. - A pesar de la desestimación del recurso de apelación, y habida cuenta de la complejidad que entraña el recurso tras haberse estimado parcialmente en la instancia, no procede hacer expresa imposición de costas ( art 139 LJCA) .

Vistos los preceptos citados y los demás de pertinente y necesaria aplicación, en nombre de SM el Rey de España,