Sentencia Contencioso-Administrativo 4199/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 527/2020 de 13 de octubre del 2022

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Consejera de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio (Junta de Andalucía), de fecha 21 de octubre de 2019, que desestimó recurso de alzada interpuesto por la actora contra la resolución de la Secretaria General de Ordenación del Territorio y Sostenibilidad Urbana, de fecha 30 de marzo de 2016, que ordenó la reposición de la realidad física alterada, a su estado anterior, mediante la demolición de las construcciones y edificaciones objeto del procedimiento, número de expediente NUM000, por la realización de obras consistentes en adecuación de nave agrícola para uso residencial: porche, piscina con cerramiento, solerías y barbacoa de fábrica, en la parcela catastral NUM001, del polígono NUM002, en el término municipal de Beas de Segura (Jaén). Imponiendo como medidas concretas de reposición las siguientes:

"a) Demolición de las tabiquerías y elementos interiores y exteriores de la edificación, devolviéndola al estado diáfano interior y al aspecto exterior de los alzados previstos originariamente, según proyecto que obtuvo licencia en su día.

b) Demolición de la piscina y de sus elementos auxiliares y de cerramiento, con relleno del terreno extraído para su ejecución.

c) Demolición del porche.

d) Demolición de los demás elementos auxiliares al uso residencial, en concreto la batería de fábrica y las solerías perimetrales implementadas.

e) Correcta gestión de los residuos derivados de todos los trabajos anteriores."

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación de la actora se fundamenta en la nulidad de los artículos 188 y 195 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), en la redacción dada por el artículo 28 de la Ley 13/2005, de 17 de noviembre de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de medidas para la vivienda protegida y suelo, que fueron declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional número 154/2015, de 9 de julio, cuyo fallo fue como sigue:

" 1.º Declarar inconstitucionales y nulos los arts. 31.4 , 188 y 195.1 b), párrafos primero y segundo, así como el inciso "o la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso" del art. 183.5, todos de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía, en la redacción dada por el art. 28 de la Ley 13/2005, de 17 de noviembre, de la Comunidad Autónoma de Andalucía , de medidas para la vivienda protegida y suelo.

2.º Declarar que el 74.2 de la Ley 7/2002, en la redacción dada por el art. 24.11 de la Ley 13/2005 , no es inconstitucional interpretado en los términos del fundamento jurídico 7 e).

3.º Desestimar el recurso de inconstitucionalidad en todo lo demás."

El motivo de impugnación se fundamenta en la citada sentencia, por lo que nos exige un análisis de esta y la aplicación al caso aquí enjuiciado. La STC 154/15 resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la Ley 13/2005, que modificó el art. 188 de la LOUA, precepto que dice así:

" 1. En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecución, la Consejería con competencias en materia de urbanismo, transcurridos diez días desde la formulación del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensión de dichas actuaciones, podrá adoptar las medidas cautelares de suspensión previstas en el artículo 181.1 cuando los actos o los usos correspondientes:

a) Supongan una actividad de ejecución realizada sin el instrumento de planeamiento preciso para su legitimación.

b) Tengan por objeto una parcelación urbanística en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable.

c) Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas en el artículo 185.2.B) de esta Ley.

2.La Administración que haya adoptado la medida cautelar prevista en el apartado anterior lo pondrá inmediatamente en conocimiento de la otra Administración, que deberá abstenerse de ejercer dicha competencia.

3.Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1, la Consejería con competencias en materia de urbanismo, transcurrido sin efecto un mes desde la formulación de requerimiento al Alcalde para la adopción del pertinente acuerdo municipal, podrá adoptar las medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada. Todo ello sin perjuicio de la competencia municipal para la legalización, mediante licencia, de los actos y usos, cuando proceda.

4.El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3, sin que sea atendido el correspondiente requerimiento, dará lugar, además, a cuantas responsabilidades civiles, administrativas y penales se deriven legalmente."

El Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad y nulidad de tal precepto, al igual que el art. 183.5 de la LOUA, que disponía:

"El Ayuntamiento o la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso, sin perjuicio de la correspondiente medida de suspensión acordada, dispondrá la inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, previa audiencia del interesado, en el plazo máximo de un mes." En este precepto la inconstitucionalidad afectó exclusivamente a la frase " o la Consejería con competencias en materia de urbanismo".

Dejando al margen otros preceptos también anulados por inconstitucionalidad en la citada sentencia, podemos resumir la doctrina constitucional en las siguientes consideraciones que de modo sintético exponemos:

A. El ordenamiento jurídico contempla dos tipos de controles o límites de la actividad de las Administraciones locales, también afectando al ámbito urbanístico, un control derivado de la propia Constitución, señalado en la sentencia STC 4/1981, fundamento jurídico 3, prescribiendo que los controles sobre la actividad local deben reunir para ser constitucionales los siguientes requisitos: 1) estar previstos en normas legales; 2) ser concretos y precisos, no pudiendo ser genéricos e indeterminados que sitúen a las Corporaciones Locales en una posición de subordinación o dependencia jerárquica; tener por objeto actos en los que incidan intereses supralocales, controlando la legalidad de la actuación. No se permiten los controles de oportunidad.

B. El segundo tipo de control o límite de la actividad local es el contemplado en los artículos 60, 61, 65, 66 y 67 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local (LBRL), exigiendo a la legislación autonómica tener en cuenta tales bases en el establecimiento de la subrogación o sustitución de competencias, por lo que se consideran inconstitucionales las normas autonómicas que no respeten dicha Ley de Bases de Régimen Local, en este caso de normas urbanísticas que permiten la actuación autonómica "por sustitución" de la acción municipal, cuando no se ajusten a la normativa de la LBRL.

C. En el caso de actuación de la Administración autonómica, por sustitución, se encuentra regulada en el art. 60 LBRL que dispone: " Cuando una entidad local incumpliera las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, una u otra, según su respectivo ámbito competencial, deberá recordarle su cumplimiento concediendo al efecto el plazo que fuere necesario. Si, transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la entidad local." Por tanto, la STC 154/2015 analizada permite regular la sustitución en materia urbanística, pero respetando los "elementos relevantes" del régimen establecido en el precepto antes transcrito como reflejo del "canon de constitucionalidad", no siendo constitucional un mayor control o más intenso por parte de la Administración Autonómica.

C. El TC, en la sentencia aludida por la actora en su demanda, declara la nulidad de los artículos de la LOUA 188 y 195.1.b), párrafos primero y segundo, y la frase de "o la Consejería en materia de urbanismo, en su caso" del artículo 183.5, por no respetar lo establecido en el art. 60 LBRL en cuanto a plazos al no respetar el plazo de un mes, pues este es un elemento relevante ( STC 159/2001, FJ 5), que el legislador autonómico no puede rebajar. En segundo lugar, porque el incumplimiento que autoriza la LOUA a la Junta a actuar por sustitución debe afectar al ejercicio de competencias que afecten a la Comunidad Autónoma, en cambio el art. 188.1 LOUA va más allá.

En segundo lugar, el TC declara la nulidad del art. 188.1 y 183.5 por cuanto el criterio manejado en dichos preceptos para intervenir por sustitución tiene su fundamento en el criterio de gravedad de la actuación ilícita urbanística, cuando la actuación de la Comunidad ha de estar relacionada con el ejercicio de competencias de la Comunidad Autónoma, que aunque es cierto que tiene competencias en materia urbanística, no puede obviarse que el urbanismo es un ámbito de interés municipal preferente ( art. 25.2 LBRL).

D. En cuanto al apartado 5 del art. 183 de la LOUA, modificado por la Ley 13/2005, la STC 154/2015 dice lo siguiente:

"b) Se impugna el art. 28.9 de la Ley andaluza 13/2005 , que añade un nuevo apartado 5 al art. 183 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía, que dispone:

"El Ayuntamiento o la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso, sin perjuicio de la correspondiente medida de suspensión acordada, dispondrá la inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, previa audiencia del interesado, en el plazo máximo de un mes."

La demanda razona que el apartado transcrito instituye un nuevo control de legalidad contrario a la garantía constitucional de la autonomía local por permitir, sin necesidad de requerimiento previo, que la Comunidad Autónoma suplante a la entidad local en supuestos de mero interés local.

El precepto se refiere a una concreta facultad de restablecimiento del orden jurídico perturbado (demolición de construcciones manifiestamente ilegales) que corresponde tanto a los Ayuntamientos como a la Administración autonómica. Las facultades autonómicas de restauración de la legalidad urbanística están reguladas más ampliamente en el art. 188 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía, relativo, precisamente, a las "competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de protección urbanística". Tal precepto establece el procedimiento a seguir por aquella Consejería para reaccionar ante construcciones realizadas sin licencia u orden de ejecución en los supuestos descritos en las letras a), b) y c) del art. 188.1. Las intervenciones de la indicada Consejería consisten en la adopción, por un lado, de "medidas cautelares de suspensión" (art. 188.1 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía) y, por otro, de "medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada" (art. 188.3 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía). Las medidas cautelares son las que la Consejería puede establecer "transcurridos diez días desde la formulación del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensión de dichas actuaciones". Se trata de la previsión que hemos declarado inconstitucional y nula en la letra A) de este fundamento jurídico. El art. 188.3 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía regula las otras medidas del modo siguiente:

"Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1, la Consejería con competencias en materia de urbanismo, transcurrido sin efecto un mes desde la formulación de requerimiento al Alcalde para la adopción del pertinente acuerdo municipal, podrá adoptar las medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada. Todo ello sin perjuicio de la competencia municipal para la legalización, mediante licencia, de los actos y usos, cuando proceda."

Conforme a este precepto, la Consejería puede acordar "las medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada" "transcurrido sin efecto un mes desde la formulación de requerimiento al Alcalde para la adopción del pertinente acuerdo municipal". Como destaca la Letrada del Parlamento de Andalucía, fluye con naturalidad la interpretación de que una de estas medidas es la descrita en la disposición impugnada: la "inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística" que "en su caso" corresponde a la Consejería conforme al precepto recurrido (art. 183.5 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía) constituye así una de las medidas que este órgano autonómico puede acordar ajustándose al procedimiento regulado en el art. 188.3 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía.

Consecuentemente, el art. 183.5, leído en conexión con el art. 188. 3, establece un control administrativo de la actividad local que permite a la Consejería acordar por sí la demolición en los supuestos de las letras a ), b ) y c) del art. 188.1 si en el plazo de un mes el Alcalde no atiende el requerimiento previo "para la adopción del pertinente acuerdo municipal " ( art. 188.3 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía). Corresponde, pues, contrastar este control administrativo con el art. 60 LBRL y verificar si el primero se ajusta a los elementos relevantes que regula el segundo."

TERCERO. - La Administración demandada se opone a la estimación del recurso contencioso administrativo por cuanto la competencia de la Comunidad le viene dada por el art. 37 de la Ley 1/1994, de 11 de enero de Ordenación del Territorio de Andalucía (LOT), pues es una ordenación de esta naturaleza la infringida en la parcela NUM001, polígono NUM002 del municipio de Beas del Segura. Estando el terreno clasificado como suelo no urbanizable, calificado bajo la categoría de Especial Protección por Planificación Territorial y Urbanística en el PGOU, recogiendo lo establecido en el Plan de Ordenación Territorial de la Sierra del Segura, dentro del espacio ER20 Valle Río Beas.

Señala que en el Anexo a las Normas Urbanísticas del PGOU se establece el régimen de protección para estos terrenos de la siguiente manera: " Sin perjuicio de lo que pudiera ser de aplicación de otras normas sectoriales, para los ámbitos de protección (...) serán de aplicación las siguientes normas de protección establecidas en la Normativa del Plan de Ordenación del Territorio de la Sierra de Segura: a) Para los denominados Espacio de Ribera aer17 (Río Beas-Cornicabral) y Espacio de Ribera ER20 (Río Beas) lo establecido en su artículo 76".

El artículo 37 de la LOT, norma derogada por la Ley 7/2021 de 1 de diciembre, pero aplicable ratione temporis, reza como sigue:

"1. Las actividades de intervención singular que careciendo o sin ajustarse a las licencias preceptivas se ejecuten sin acomodarse a las determinaciones de esta Ley y de los Planes de Ordenación del Territorio que les afecten, serán paralizadas por la Consejería de Obras Públicas y Transportes, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar.

2. Cuando la ejecución de las actividades a que se refiere el apartado anterior produzca una alteración ilegal de la realidad física, su titular deberá proceder a la restitución de la misma en la forma en que disponga la Consejería de Obras Públicas y Transportes.

3. La Consejería de Obras Públicas y Transportes podrá imponer multas coercitivas sucesivas, a los particulares infractores, de hasta el 10 por 100 del presupuesto de la actividad, atendiendo al importe de la actividad, gravedad e incidencia territorial, en la forma que reglamentariamente se establezca y sin perjuicio de la posible ejecución subsidiaria por la propia Consejería a cargo de aquéllos.

4. En cualquier caso el titular de la actividad deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. La valoración de los mismos se hará por la Consejería de Obras Públicas y Transportes previa tasación contradictoria cuando el titular de aquélla no prestara conformidad."

Tal precepto, permite considerar como legitimada a la Consejeria a la tramitación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística, finalizado por resolución (acto origen) de fecha 30 de marzo de 2016, por cuanto la actuación urbanística que se ordena corregir fue por no respetar un Plan de Ordenación del Territorio de la Sierra de Segura, aprobado por Decreto 219/2003, de 22 de julio, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 1 de octubre de 2003, por tanto se trata de un suelo no urbanizable de especial protección por planificación territorial (art. 46.2.b, LOUA).

Por tanto, se trata del ejercicio de competencias que tienen que ver con la regulación de la ordenación del territorio, con independencia que también dispongan de un reflejo en el planeamiento urbanístico, por lo que la Comunidad Autónoma ejerció, por sustitución, una competencia que disponía relacionada con la vulneración de un plan de ordenación del territorio y con carácter prevalente sobre la regulación urbanística. La ordenación del territorio es una competencia distinta del urbanismo y que resulta de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, según el art. 148.1.3 de la Constitución, siendo la competencia municipal la urbanística en los términos de la legislación establecida por la Comunidad Autónoma, respetando la autonomía municipal en los términos que hemos visto que exige la jurisprudencia constitucional. En este sentido el art. 56 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, estableció que: " Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de ordenación del territorio, que incluye en todo caso el establecimiento y regulación de las directrices y figuras de planeamiento territorial, las previsiones sobre emplazamientos de infraestructuras y equipamientos, la promoción del equilibrio territorial y la adecuada protección ambiental."

Teniendo en cuenta lo anterior, y las resoluciones administrativas en las que se hace constar que el ilícito realizado es por vulneración del Plan de Ordenación del Territorio de la Sierra del Segura ( Decreto 219/2003, de 22 de julio, POTSS), pues el art. 76 del mismo establece que cualquier construcción ha de estar a una distancia mínima de 30 metros del eje del cauce público, ha de concluirse que en la tramitación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística la Consejería de Ordenación del Territorio disponía de competencia propia en materia de ordenación del territorio, teniendo en cuenta que el artículo 35.3 LOUA da prevalencia de las normas de los Planes de Ordenación del Territorio y exige la adaptación de las normas de planeamiento urbanístico a los mismos. Por tanto, se trata de un procedimiento en el ámbito de la competencia autonómica en el que se dio también la oportunidad al Ayuntamiento de actuación al vulnerar también el planeamiento municipal, por lo que no puede reprocharse en esta actuación de protección de la legalidad vulneración alguna al tratarse de restaurar la previsión del planeamiento territorial (POTSS).

CUARTO. - La resolución impugnada, tanto el acto origen de la Secretaría General de fecha 30.03.2016, como la resolución de la Consejería que desestimó el recurso de alzada se amparan -así figura en las resoluciones administrativas- en el ejercicio de la competencia que le otorga el art. 60 de la LBRL, que permite la actuación por sustitución en los siguientes términos:

"Cuando una entidad local incumpliera las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, una u otra, según su respectivo ámbito competencial, deberá recordarle su cumplimiento concediendo al efecto el plazo que fuere necesario. Si, transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la entidad local."

Debemos examinar que se han cumplido las exigencias de dicho precepto para la actuación por sustitución realizada por la Consejería para determinar si la resolución administrativa objeto del recurso cumplió con los requisitos exigidos. En primer lugar ya hemos visto en el fundamento de derecho anterior que la actuación autonómica estuvo basada no solo en una infracción urbanística que hubiera permitido al Ayuntamiento de Beas actuar, pues la adaptación parcial de las Normas Subsidiarias a la LOUA, aprobada por el Ayuntamiento el 21 de julio de 2011, clasificó en suelo donde se realizaron las obras como suelo no urbanizable de Especial Protección por planificación territorial, obligado por el POTSS, que es el que aporta el interés autonómico al ser competencia propia la ordenación del territorio.

Consta en el expediente número NUM000, que la Administración requirió al Ayuntamiento de Beas de Segura, en fecha 3 de abril de 2014 (así consta en la relación de documentos obrantes en el expediente), para que ejerciera las competencias en materia de disciplina urbanística, tanto de restablecimiento de la legalidad urbanística, como sancionadora, con advertencia de ejercicio subsidiario. Siendo el acuerdo de inicio del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística por obras en la parcela catastral NUM001, polígono NUM002, de fecha 25 de mayo de 2015, sin que el Ayuntamiento realizara actuación alguna, inactividad que permitió a la Consejería, actuar por subrogación o sustitución, por lo que se han cumplido los requisitos del art. 60 de la LBRL, pues se da el supuesto de incumplimiento de la obligación del Ayuntamiento de actuar en protección de la legalidad urbanística, siendo una obligación debida la de exigir el cumplimiento de la legalidad urbanística (ex art. 168 LOUA, y artículo 37 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, RDUA).

La resolución de iniciación del procedimiento y la resolución final del mismo se acomodan a lo dispuesto en el art. 60 LBRL, pues permitió al Ayuntamiento la actuación previa en el plazo de un mes, en la práctica el Ayuntamiento dispuso de más de un año (requerimiento al Ayuntamiento de 03.04.2014, e inicio del procedimiento el 25.05.2015), respetando, pues la competencia inicial del municipio, establecida en la LOUA y en el art. 9.1.g) de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, que establece como competencia de los municipios la de " protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado." Pero teniendo en cuenta que en este caso también estaba involucrada la competencia autonómica de ordenación del territorio.

QUINTO. - La actora en su demanda aportó como documento número 8 sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 8 de Sevilla, que conoció el recurso contencioso administrativo interpuesto por la actora contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado contra Resolución de la misma Secretaria General de Ordenación del Territorio y Sostenibilidad Urbana de la Junta de Andalucía, imponiendo una sanción de multa de 34.973,26 €, por la misma actuación urbanística contra la que se tramitó el procedimiento de protección de la legalidad urbanística. Aportando en la tramitación del proceso también la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, de fecha 21 de junio de 2018 (recurso de apelación número 344/2018), que desestimó el recurso de apelación interpuesto.

En la sentencia del Juzgado de Sevilla antes citada se estimó el recurso de Dª Carlota y D. Amador, por el motivo de falta de competencia de la Administración Autonómica actuante, en aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 154/2015, de 9 de julio, que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 188 y 195 LOUA, y que en el fundamento anterior hemos analizado. En dicha sentencia se menciona en el fundamento de derecho segundo que la competencia sancionadora por la Administración fue ejercida en aplicación de los preceptos 188.1 y 195.1.b) LOUA, que al ser declarados inconstitucionales procedía la nulidad de la sanción administrativa interpuesta.

En el mismo sentido se pronunció la Sala de lo Contencioso Administrativo, que en el fundamento de derecho tercero confirmó los razonamientos de la sentencia apelada señalando que la Administración apelante se limitó a reproducir las alegaciones formuladas en la primera instancia, en concreto en el escrito de conclusiones, por lo que procedía su desestimación, fundada también en la STC 154/2015.

Doctrina contenida en las sentencias antes comentadas que no puede trasladarse a este procedimiento ordinario, pues la competencia sancionadora de la Administración Autonómica fue ejercitada en aplicación de dos artículos declarados inconstitucionales, el art. 188 y el art. 195.1.b) LOUA, que por esto mismo procedía la nulidad declarada de la resolución sancionadora, en aplicación del principio de legalidad, principio básico del procedimiento sancionador. Doctrina que no es aplicable en un procedimiento de restablecimiento de la legalidad en el que están vulnerados, como se determina en la resolución administrativa sin que se haya probado lo contrario, preceptos contenidos en el Plan de Ordenación del Territorio de la Sierra del Segura, cuya competencia para ello le viene atribuida en el art. 37 LOTA, que en cambio no contempla competencia de la Administración Autonómica para imponer sanción de multa, a excepción de la multa coercitiva distinta de la sanción por infracción de las normas urbanísticas, pero sí de restablecimiento de la legalidad urbanística.

En este mismo sentido se pronuncia la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, sentencia de fecha 15 de diciembre de 2021, recurso número 638/2018, que en su fundamento de derecho cuarto dice lo siguiente:

" Ahora bien, ha de atenderse que en el caso que nos ocupa la Administración ejerce una competencia sancionadora siendo por ello exigible el cumplimiento de las previsiones del principio de legalidad en materia sancionadora recogido en el art. 25 de la Ley 40/15 y anteriormente en el art. 127 de la ley 30/92 , conforme a los que la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas, reconocida por la Constitución, se ejercerá cuando haya sido expresamente atribuida por una norma con rango de Ley. En el caso de autos la Administración invoca, ciertamente de forma genérica, sus competencias en materia de urbanismo, ordenación del territorio y litoral pero no nos encontramos ante una norma dictada en materia de restablecimiento de la legalidad urbanística, ni referida a la ordenación territorial o concerniente al régimen de autorizaciones de su competencia sino a la imposición de sanción en el marco de la LOUA, competencia de las Entidades Locales, y, en todo caso, no cabe afirmar que sean sus competencias propias las que se vean afectadas no por la falta, en este caso, de ejercicio de las competencias en materia de restablecimiento de la legalidad urbanística sino del ejercicio de la potestad sancionadora de la Entidad Local, que es el presupuesto de la actuación en relación con la concreta resolución que nos ocupa. Ello debe determinar la estimación del recurso."

Se trata, pues, de dos procedimientos distintos, en los que la atribución de competencia en el caso del procedimiento sancionador fue tramitado aplicando preceptos inconstitucionales, y en el de restablecimiento de la legalidad urbanística, aunque la competencia viene también atribuida en el Ayuntamiento en cuanto que el planeamiento municipal acogió el POTSS, también es competencia de la Administración Autonómica al afectar a la competencia propia de ordenación del territorio.

SEXTO. - En segundo lugar, alega la actora la existencia de caducidad en la tramitación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística, pues su inicio fue el día 25 de mayo de 2015 y la resolución final fue el 21 de noviembre de 2019 con la desestimación del recurso de alzada (notificada el día siguiente, según el escrito de demanda), es decir dos años y medio después.

Pero este alegato no puede ser estimado pues la caducidad del procedimiento, en el caso de procedimientos de oficio como ocurre en este caso, solo se produce cuando se supera el plazo previsto para el dictado de la resolución finalizadora del procedimiento, sin computar la tramitación de los recursos administrativos, tal como dispone el art. 25.1.b) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), y lo mismo en la anterior Ley 30/1992 (art. 44), señalando que: En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95."

Ello es así porque el procedimiento finaliza cuando se dicta la resolución final y se notifica la misma, que en este caso fue el 26 de abril de 2016, tal como la propia demandante afirma en su demanda, por lo que si el inicio de este fue el 25 de mayo de 2015 la resolución finalizadora y su notificación se encontraban dentro del plazo para ser dictada dentro del plazo del año establecido en la LOUA. Sin que proceda el cómputo del plazo en el que se haya resuelto el recurso de alzada, pues la consecuencia de la no resolución de este en plazo es distinta (ex art. 122.2 Ley 39/2015), al disponer para este que " El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 24.1, tercer párrafo."

La sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de enero de 2016 , manifestó que "Tiene razón la parte recurrente cuando afirma que el cómputo del plazo de caducidad debe computarse desde el inicio del (expediente) hasta la notificación a la parte de la resolución expresa dictada".

Un consistente apoyo para sostener que el momento final de la caducidad es la fecha en que se notifique la resolución lo encontramos en la dicción del artículo 25.1.b) de la LPAC (antes el art. 44, párrafo primero, de la LRJPAC). AsíŽ, al referirse a la caducidad del procedimiento lo hace en relación con "el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa...". También el numeral 2 de ese mismo artículo 25 de la LPAC (antes el art. 44.2.II de la LRJPAC) habla de la suspensión del plazo para "resolver y notificar la resolución"; y el artículo 21 de la LPAC, rubricado "Obligación de resolver", indica los plazos máximos en que la Administración está obligada "a dictar resolución expresa y a notificarla".

Tales preceptos tratan de garantizar la seguridad jurídica de los administrados frente a eventuales malas prácticas o actuaciones desviadas, que pudieran estar ordenadas a sortear las consecuencias (responsabilidades) del incumplimiento de los plazos. Así, para que se entienda producida la resolución en plazo no basta con dictarla a tiempo, sino que también ha de ser notificada dentro de ese mismo plazo . Requisitos cumplidos en la tramitación del procedimiento administrativo objeto de este recurso, que impiden la consideración de caducidad del procedimiento.

La jurisprudencia es reiterada para determinar el día final en el cómputo de la caducidad del procedimiento, a la fecha en que se notifique al interesado el acuerdo sancionador. La STS de 10 de marzo de 2008, recordando su consolidada doctrina, es muy clara: "la fecha para computar el plazo de caducidad debe ser la de la notificación al interesado y no la que aparece en la resolución administrativa". Notificación que siempre se refiere a la resolución finalizadora del procedimiento no a la resolución del recurso de alzada o de reposición, plazos respetados en la tramitación del procedimiento cuya resolución es objeto de este recurso.

SEPTIMO.- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por las razones antes expuestas. En cuanto a costas no procede su imposición a alguna de las partes, al darse las circunstancias de hecho y de derecho previstas en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, representada por la aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 154/2015.