Sentencia Administrativo Nº 2925/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Rec 3443/1998 de 24 de Febrero de 0036

Encabezamiento

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA -T.S.J.A.-, CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso núm. 3443/1998

SENTENCIA NÚM. 2925 DE 2.003

En la ciudad de Málaga, a treinta de septiembre de 2.003.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J.A. en Málaga, constituida sólo - en virtud de Disposición Transitoria Única.2 de Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial- con el Magistrado D. Pablo Vargas Cabrera, nombrado en comisión de servicio para reforzar dicho Tribunal-por Acuerdo de Comisión Permanente del C.G.P.J. de 2 de abril de 2.002-, ha pronunciado en nombre de S.M. El Rey esta sentencia, en el recurso contencioso-administrativo núm. 3443/98, interpuesto por GESTIONES Y DESARROLLOS PATRIMONIALES S.A. , representada por la Procuradora Dª. Mª del Mar Conejo Doblado y defendido por el Letrado D. Javier Hoyos Seijo, contra el EXCMO AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA representado por el Procurador D José Luis Ramírez Serrano y defendido por Letrado .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Procuradora Dª. Mª del Mar Conejo Doblado, actuando en nombre y representación de GESTIONES Y DESARROLLOS PATRIMONIALES S.A., se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación del Impuesto de Bienes Inmuebles del los ejercicios 1990 a 1994 giradas por el Ilmo. Ayuntamiento de Estepona en relación a nueve inmuebles sitos en la carretera nacional 340, nº 161, registrándose el recurso con el número 3443/98, y de cuantía 1.535.299 pesetas.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia "por la que, declare nulas las liquidaciones que se impugnan , con expresa imposición de costas a la demandada, interesando el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia "por la que desestime por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado".

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos.

QUINTO.- Mediante resolución de 22 de julio del presente año se nombró Ponente a Don Pablo Vargas Cabrera, constituyéndose la Sala exclusivamente con el mismo, en virtud de lo dispuesto en el punto 2 de la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica 6/1.998, de 13 de julio.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la impugnación de las liquidaciones antecedentemente expuestas.La pretensión que se ejercita por la parte actora es el dictado de sentencia anulatoria de la referida Resolución, mientras que por la Administración demandada se solicita la confirmación de la misma.

SEGUNDO.- Con carácter previo, se ha de examinar los motivos de inadmisibilidad articulados por la defensa de la demandada . Se funda el primero en que presentado el recurso de reposición el 30.1.95, el recurso contencioso administrativo lo fue el 24.9.98, por lo que de conformidad con la entonces vigente LJCA., artículo 58, había transcurrido en exceso el plazo de un año. Siendo esto cierto, también lo es que la recurrente solicitó en tiempo y forma certificado de acto presunto y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30/1992, previo a su reforma por la Ley 4/1999 y con la sentencia del TSJ Extremadura , de 20-2-2001, núm. 303/2001, cabe precisar que "...El contenido del artículo 58.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 1.956 debe ponerse en relación con los nuevos sistemas para hacer valer el silencio administrativo y las nuevas fórmulas de cómputo de plazos a la hora de interposición de los recursos. De fondo hemos de tener presente que el particular siempre tendrá derecho a impugnar la resolución expresa en el plazo previsto, por lo que el rigor en este período de silencio, ocasionado por la inactividad de la Administración, que incumple los deberes de resolver en plazo, ha de contemplarse de modo totalmente restrictivo también por razones de eficacia, es decir existe un procedimiento judicial tramitado que de no resolverse, de forma más que probable dará lugar a uno nuevo cuando se dicte la resolución expresa, dado la obligación que tiene la Administración de resolver de esta forma ante cualquier solicitud o recurso que presente un ciudadano.

La STC 6/86 de 21 de enero sentó la doctrina de no hacer de peor condición a quien no recibe una respuesta de la Administración de quien la obtenía defectuosa y no recibía indicación del plazo y se dispone que las notificaciones producirán efectos, si conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos, desde que el interesado lleve a cabo actuaciones que supongan el contenido y alcance del acto o interponga el recurso procedente. El art. 44.2 de este texto legal dispone que la eficacia del silencio podrá hacerse valer mediante certificación de acto presunto que deberá emitirse inexcusablemente en el plazo de un mes, equiparándose a esta certificación, en caso de no emitirse, la petición de la misma.

Por lo expuesto podemos concluir que si se resolviese el recurso interpuesto y no se indicasen en la notificación los recursos pertinentes el plazo quedaría abierto, hasta que concurriese alguna circunstancia de las descritas en el art. 58 citado; por lo que al no ser de peor condición quien no recibe respuesta, que quien la recibe defectuosa, en análogo supuesto ha de encontrarse éste; la solicitud de acto presunto significa conocer el alcance del silencio. El cómputo de los plazos para interponer el recurso contencioso-administrativo se computará entonces desde que se emite el certificado o desde el transcurso del plazo de 20 días desde su petición ya que en estos supuestos se equiparan los efectos de uno y otro.

El recurrente en el caso que nos ocupa presentó la solicitud de certificación de acto presunto el 14-10-96, luego hasta el 3-11-97 tenía plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo, ya que la ley vigente del 56 contenía dos plazos, uno para actos expresos y otros para los de silencio y a este supuesto ha de equipararse el caso que nos ocupa, ya que claramente no nos encontramos ante un supuesto de resolución expresa.

Coincide este criterio con el establecido por el magisterio de la Casación sec. 7ª , St de 30-10- 2001, rec. 6540/1997 "....este Tribunal no ha mantenido un criterio uniforme respecto de la cuestión del plazo computable, en el supuesto de silencio administrativo, desde la presentación del recurso de reposición hasta la válida interposición del recurso contencioso, pudiendo citarse los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

a) Se ha venido exigiendo por este Tribunal, sin objeción ni matización alguna, la presentación del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo en el estricto plazo de un año previsto literalmente en el artículo 58 de la ley jurisdiccional, en los casos de desestimación tácita del recurso de reposición.

b) En otros supuestos, se ha incrementado dicho plazo en tres meses, cuando se trataba de la denegación presunta del recurso de alzada (en sentencias, entre otras, de 30 de marzo, 5 de mayo y 26 de julio de 1989, y 14 de marzo de 1991).

c) También se ha sostenido (en sentencias de 24 de febrero de 1988 y 4 de mayo de 1990), la rehabilitación del plazo de impugnación, hasta que la Administración cumpla su obligación de resolver expresamente el recurso ante ella deducido.

d) En la sentencia de 16 de octubre de 1987, se inicia una nueva postura en la solución de este problema, seguida por las de 28 de noviembre de 1989, 14 de octubre de 1992 y otras, que trata de armonizar la interpretación del referido artículo 58.2, con las exigencias del texto constitucional expresado en su artículo 24, y con lo declarado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de 21 de enero de 1986 y 21 de diciembre de 1987, pues en los casos de silencio negativo, puede entenderse que el interesado conoce el texto del acto administrativo, denegado por silencio, pero no los demás extremos que deben constar en toda notificación y debe entenderse como defectuosamente notificado tal acto o resolución, de acuerdo con la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (artículo 79 ).

En este caso, sólo surtirá efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente, o por el transcurso de seis meses (artículo 79.4 de la L.P.A .), concluyéndose que puede calificarse de razonable una interpretación que compute el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición, como si se hubiese producido una notificación defectuosa.

TERCERO.- Todo ello habilita una interpretación del artículo 58 de la LJCA más acorde con el artículo 24 de la Constitución, aplicándose el artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo en el sentido de entenderse ampliado en seis meses el plazo de un año del artículo 58.2 de la LJCA (redacción por Ley de 1956), interpretado con arreglo al principio de seguridad jurídica a que responde tal solución.

En consecuencia, a la luz de la doctrina acabada de exponer, y de la interpretación efectuada del artículo 58.2 en relación con el 82 de la Ley Jurisdiccional, y el artículo 24 del texto constitucional procede la desestimación del motivo de la parte recurrente, porque el recurso contencioso-administrativo objeto de esta litis fue interpuesto dentro de los seis meses siguientes al plazo de un año previsto en el precepto del artículo 58.2.

Esta doctrina es reiterada por las sentencias de este mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999 en el recurso de casación 3920/92 y 14 de enero de 2000 en el recurso de apelación 1664/92 y es aplicable a la cuestión examinada, teniendo en cuenta la delimitación de lo actuado en el proceso anteriormente expuesto y conduce a la conclusión de la desestimación del motivo.

CUARTO.- Este criterio no es desvirtuado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia de 29 de abril de 1992, invocada por el recurrente, que reitera la doctrina mantenida por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en la jurisprudencia (baste citar la sentencia de 26 de diciembre de 1995, Sala 3ª, Sección 5ª del Tribunal Supremo), en el sentido de que la presentación extemporánea de un recurso constituye un obstáculo insalvable para su admisión, no dejando el artículo 24 de la Constitución los plazos legales al arbitrio de las partes ni sometiendo a la libre disposición de éstas sus prórrogas ni, más en general, el tiempo en que han de ser cumplidos, y sin que sea posible subsanar la extemporaneidad o incumplimiento de un plazo, el cual se agota una vez llegado a su término, pues los plazos perentorios o preclusivos, una vez transcurridos fenecen para todos sus efectos y no son susceptibles de suspenderse o reabrirse después de cumplidos.

Así, las circunstancias que concurren en la STC núm. 64/92 no son aplicables en la cuestión examinada, pues en aquel caso la omisión de todo razonamiento en el escrito para preparar la apelación, presentado el último día del plazo, justificó sobradamente la inicial resolución que denegó el recurso, inadmisión que fue finalmente sustentada por una sentencia del Tribunal Supremo. El defecto en el que incurrió el recurrente no consistió en la omisión de un mero requisito formal como la firma de un Procurador o un Abogado cuya representación o habilitación procesales no ofrecía dudas (por todas, SSTC 177/1991 y 118/1990). Tampoco se trataba de haber formulado los motivos del recurso incumpliendo exigencias formales innecesarias para su recta comprensión (SSTC 57/1985, fundamento jurídico 4.º, 123/1986, fundamento jurídico 3.º y 96/1991, fundamento jurídico 3.º) o incurriendo en errores evidentes e intranscendentes (SSTC 139/1985, fundamento jurídico 5.º y 154/1987, fundamento jurídico 4.º), pero si ofreciendo sus argumentos impugnatorios en los términos de claridad y precisión que requieren las leyes procesales para facilitar la labor de los Tribunales superiores y la defensa de las otras partes (SSTC 17/1985, fundamento jurídico 5.º, 60/1985, fundamento jurídico 5.º y 240/1991, fundamento jurídico 3.º)." .

No cabe sino concluir en aplicación de esta jurisprudencia, en la temporaneidad del recurso interpuesto .

TERCERO.- En cuanto a la cuestión de fondo, sostiene la entidad recurrente que en 1993 adquirió los 9 inmuebles objeto de tributación cuyo pago del IBI se le exige por los ejercicios 1990 a 1994. En síntesis suscita la actora las siguientes cuestiones:

1)Omisión del trámite de audiencia en caso de establecer la responsabilidad subsidiaria.

2)Ausencia de acto declarativo de responsabilidad.

3)Ausencia de declaración de fallido.

4)Prescripción de la afección.

En relación a la primera cuestión, ya ha tenido ocasión esta Sala, en su sentencia de 11- 6-1999, rec. 2755/1996 , de declarar que; "..El alcance de la afección de bienes al pago del IBI, previsto en el artículo 76 LHL, en relación con el artículo 41 de la LGT, ha sido objeto de diversos pronunciamientos del varios Tribunales Superiores de Justicia y también de nuestro más Alto Tribunal.

Como señala el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 16 de septiembre de 1996: "... se hace preciso detectar que nos hallamos ante el ámbito de aplicación del artículo 76 de la Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, que para el Impuesto sobre Bienes Inmuebles dispone una singular afección de bienes al pago de las deudas tributarias y recargos pendientes por razón de esa figura impositiva, en los términos establecidos en el artículo 41 de la Ley General Tributaria.

Ahora bien, debiéndose sujetar la Administración a los trámites y garantías procedimentales de inexcusable observancia para el buen fin de la vía de apremio seguida, se hace preciso destacar lo siguiente:

1) Efectivamente en el caso que nos ocupa la responsabilidad se produce, por previsión expresa de la Ley, respecto a quienes no participando inicialmente en la relación jurídico- tributaria se convierten con posterioridad en obligados al pago. Ahora bien, de ello inferir, en todo caso, una suerte de responsabilidad solidaria o de una facultad de opción de la Administración para abandonar en cualquier momento la vía de apremio seguida contra el deudor principal para derivar su actuación frente al responsable por afección es una conclusión que dista mucho de poderse estimar procedente al no poderse desvirtuar injustificadamente el artículo 37.2 de la Ley General Tributaria y disposiciones concordantes.

2) Ciertamente no se va a desconocer la diferenciada situación jurídica de las posiciones de contribuyente, sustituto, responsable solidario y responsable subsidiario en cuanto referibles a obligación personal para no equipararlas improcedentemente al caso de afección de bienes concretos o afección real derivada de un crédito singularmente privilegiado. Ahora bien, lo decisivo es atender a si para poder hacer efectivo ese derecho al cobro sobre los correspondientes bienes afectos resulta preciso haber agotado sin éxito la acción recaudatoria contra el sujeto pasivo y haber acordado la previa declaración de insolvencia. Desde esa perspectiva debe significarse que la conclusión afirmativa se alcanza por las siguientes razones:

A) Desde la óptica de los dictados del artículo 41 de la Ley General Tributaria todo conduce a pensar que el presupuesto de hecho que utiliza «si la deuda no se paga» debe comprender, sin perjuicio del régimen establecido para aplazamientos y fraccionamientos del pago, tanto el pago en vía voluntaria como su satisfacción en vía de apremio y por tanto esa última debe agotarse con arreglo a Derecho.

B) Si se dirige la atención al Reglamento General de Recaudación aprobado por el Decreto 3154/1968, de 14 noviembre, y se traen a colación sus artículos 12 -que remite al régimen establecido en el artículo 11 relativo a responsables subsidiarios- en relación con el 45 y artículos 102 y 108 en relación con los artículos 87 a 90, la conclusión anterior queda francamente reforzada en el sentido de que el pago y sus efectos tanto pueden darse en vía voluntaria como también en vía de apremio al extremo que la posición del adquirente de los bienes afectos se halla subordinada a la del deudor principal y en una situación, desde luego atendida su naturaleza, mucho más próxima a la del deudor subsidiario que la del solidario.

C) Efectivamente en el presente caso resulta de aplicación el Reglamento General de Recaudación aprobado por el Real Decreto 1684/1990, de 20 diciembre, del que el artículo 37 - en especial en su párrafo 2, en cuanto remite al artículo 108- podría dar un cierto soporte a un cambio de planteamiento en el sentido de que agotados los plazos de ingreso de las deudas apremiadas cupiera dirigirse al denominado poseedor del bien afecto para que pague la deuda y si no paga ejecutar el bien sobre el que la afección descansa.

No obstante, no es ésa la conclusión que se alcanza si se tienen en cuenta los inamovibles dictados del artículo 41 de la Ley General Tributaria que en nada abogan por una transmutación de la naturaleza y régimen de la afección que nos ocupa -responsabilidad por afección de bienes, garantía del pago o, si se prefiere, afección real derivada de un crédito singularmente privilegiado- y que carece de todo soporte y lógica abandonar sin agotar la connatural vía de apremio contra el sujeto pasivo -para no alcanzar la calificación de insolvente o fallido- máxime cuando en situación de solvencia del sujeto pasivo ello supondría aceptar la impropia conclusión de que por no seguir la vía de apremio contra el sujeto pasivo y por derivar la responsabilidad contra el responsable de la afección, en definitiva, se favorecería improcedentemente al sujeto pasivo en perjuicio del titular de los bienes afectos a la responsabilidad del pago puesto que el sujeto pasivo quedaría excluido de la vía de apremio al extremo de disipar toda relevancia al recargo de apremio, los intereses y costas en que hubiese incurrido el mismo -en los términos enunciados en el artículo 108.2 del Reglamento General de Recaudación de 1990- sin causa o motivo que justificase tal proceder.

Es así que el convencimiento recae en el mantenimiento de la necesidad de proceder a agotar los trámites de la vía de apremio para con el sujeto pasivo, de conformidad con las normas generales, en su caso hasta la correspondiente declaración de fallido para finalmente, sin perjuicio de la relevancia del previo trámite de audiencia, alcanzar el pronunciamiento de derivación de la acción administrativa para exigir el correspondiente pago. Como en el presente caso no consta esa tramitación, las pretensiones articuladas por la parte actora en este punto deben viabilizarse.

3) Pero es que a lo precedentemente expuesto cabe añadir un doble orden de consideraciones que tienen adecuada respuesta en el invocado artículo 37.2 del Reglamento General de Recaudación de 1990. De un lado, para las liquidaciones correspondientes al Impuesto sobre Bienes Inmuebles, ejercicios 1992 y 1993, no consta debidamente acreditado que para el sujeto pasivo haya transcurrido el plazo señalado en el artículo 108 del meritado texto reglamentario, cuanto menos por la poderosa razón de que, con los datos y alegaciones con que se cuenta, no se ha evidenciado ni la correspondiente certificación de descubierto ni notificación alguna de la providencia de apremio de su razón. Y, de otro, para las liquidaciones correspondientes al Impuesto sobre Bienes Inmuebles, ejercicios 1990, 1991, 1992 y 1993, resulta manifiesto que los importes que se exigen a la parte actora exceden de los comprendidos en el artículo 37.2 del Reglamento General de Recaudación de 1990 en relación con los artículos 41.3 de la Ley General Tributaria y 76 de la Ley 39/1988, de 28 diciembre. Por consiguiente, igualmente en estos puntos deberá estimarse las pretensiones de la parte actora".

En parecidos términos el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, (por todas sentencia de 11 de marzo de 1997): "En consecuencia, cuando como aquí ha ocurrido, se ha producido un cambio en la titularidad de la propiedad, el bien inmueble queda afecto al pago de la totalidad de las deudas tributarias y recargos pendientes por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, siendo exigible acto administrativo notificado reglamentariamente de derivación de la acción tributaria contra el bien afecto, previa declaración de fallido del sujeto pasivo, es decir, del propietario o titular en la fecha del devengo -arts. 65, 75 y 76 de la Ley de Haciendas Locales y arts. 41 y 37.2 y 3 de la Ley General Tributaria, antes de la modificación por Ley 25/1995 y arts. 41 y 37.2 a 5 tras dicha modificación-.

La posición del contribuyente, del sustituto del contribuyente, del responsable solidario, o del responsable subsidiario, son todas ellas diferentes de la posición del adquirente de los bienes afectados por la Ley a las deudas tributarias.

En este último caso, que es el que aquí interesa, se da una afección de bienes concretos, pero no una obligación personal que grave el patrimonio del deudor. Por tanto, no se da una sucesión en la consideración personal del titular presente o adquirente como sucesor del deudor primario o director.

Pues bien, conforme resulta de lo previsto en el art. 41 de la Ley General Tributaria, como quiera que la derivación de la acción tributaria procede si la deuda no se paga, y no sólo cabe entender que no se paga cuando no se hace en período voluntario, sino si al fin no se consigue el pago, ha de llegarse a la conclusión de que el acuerdo de derivación sólo procede tras agotarse todo el procedimiento de apremio con el sujeto pasivo y resplandeciendo su insolvencia.

En efecto, si bien es cierto que el impago de la deuda a que se refiere el art. 41.1 de la Ley General Tributaria, considerado como presupuesto de hecho que impone la consecuencia jurídica de que sean los adquirentes de bienes afectos por Ley a la deuda tributaria quienes respondan con ellos, por derivación de la acción tributaria, puede dar lugar a diversas interpretaciones contrapuestas, sin embargo, no cabe olvidar que pago no sólo es el que se efectúa en período voluntario sino también lo es la satisfacción de la deuda en el procedimiento de apremio, por lo que la responsabilidad del adquirente con el bien afecto se impone mediante acto administrativo de derivación de responsabilidad, lo que significa, como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 febrero 1995, que el adquirente de bienes afectos está, respecto a la deuda tributaria garantizada por ellos, en una posición subordinada al deudor principal, más próxima, aunque su situación no sea la de un verdadero responsable del tributo, a la de responsable subsidiario que a la del solidario, precisando a continuación que con toda claridad resulta esto del artículo 12.3 del Reglamento General de Recaudación de 1968 que remitía para la derivación de la acción administrativa en este caso al régimen establecido para el acto de derivación de la responsabilidad subsidiaria que requiere la previa declaración de insolvencia del deudor principal".

Por lo que respecta al contenido y alcance del artículo 41 de la LGT, podemos traer a colación también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 29 de noviembre de 1996, que sostiene que: "el artículo 37.2, en consonancia con el artículo 41 de la LGT, consagra como presupuesto de la derivación, no la previa declaración de insolvente o fallido del deudor principal, como en el caso del responsable subsidiario, acogible al "beneficio de excusión", sino, simplemente, que la deuda no se pague en período voluntario ni en vía de apremio. Tal circunstancia estaría plenamente acreditada en el expediente -folio 22-, y, a nuestro juicio, cobraría posible fundamento por el hecho de que la garantía que los bienes afectados aportan se hace viable precisamente para la Hacienda Pública si puede seguir frente a ellos el procedimiento de apremio como frente a los demás bienes del deudor principal, siempre bajo la condición de que el adquirente de los bienes no está obligado a soportar pasivamente la realización de la deuda a cargo de sus propios bienes, sino que, como señala el artículo 41.2 de la LGT, puede "hacer el pago".

No obstante, en cualquier caso y aunque el artículo 37 del RGR no lo recoja con nitidez, es palmario que el artículo 41 de la LGT requiere también de acto administrativo notificado reglamentariamente. Incluso la jurisprudencia del Tribunal Supremo en base al desarrollo que de esta materia hacía el anterior Reglamento General de Recaudación, aprobado por Decreto 3154/1968, de 14 noviembre, sin perjuicio de admitir que la expresión "si la deuda no se paga", que aquel precepto contiene permite interpretaciones contrapuestas acerca del requisito de la previa declaración de insolvencia, no ve dudoso en modo alguno que el precepto implica un acto administrativo de derivación de responsabilidad, lo que significa que el adquirente de bienes afectos esté, respecto de la deuda tributaria garantizada por ellos, en una posición subordinada a la del deudor principal más próxima a la del responsable subsidiario que a la del solidario, aunque no sea un verdadero responsable del tributo (así STS 1 febrero 1995, por lo que debe examinarse si tal requisito incuestionable se ha dado en el caso enjuiciado en estos autos".

Y por último debe tenerse presente en referencia a esta cuestión la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1996 que al referirse al artículo 41 de la LGT (en relación con el artículo 79 de la LGT aclara que: "Es claro, por tanto, que tal afección existía y que una vez pacificada la polémica acerca de su naturaleza jurídica, la doctrina moderna coincide mayoritariamente en considerarla como un derecho real administrativo de garantía a favor de la Hacienda Pública, pero sometido a ciertas limitaciones y a un procedimiento riguroso para su ejercicio (...). Sin embargo, y esto es muy importante, la afección referida, como derecho real administrativo, tiene la peculiaridad de ser una garantía subsidiaria, lo cual quiere decir que sólo puede ejercitarse sobre los bienes de un tercero, cuando la Hacienda no ha podido cobrar los débitos tributarios de los sujetos pasivos, en este caso, por tratarse del Impuesto sobre Sucesiones, de los herederos que le vendieron las tres fincas, embargadas por la Administración Tributaria.

Esta cuestión fue discutida en el debate parlamentario de la Ley General Tributaria, como consecuencia de una serie de enmiendas que propusieron añadir expresamente en el apartado 1, del artículo 41, que la responsabilidad por afección real sería subsidiaria. La ponencia no aceptó dichas enmiendas, pero dejó claro en su informe que la ponencia estima que las enmiendas no son admisibles, porque este precepto contempla supuestos de afectación de bienes que deben garantizar las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de que esa garantía sólo tenga efectividad "si la deuda no se paga", según dice el precepto, lo que equivale al principio de subsidiariedad que las enmiendas proponen".

En este sentido, el artículo 12 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Decreto 3154/1968, de 14 noviembre, aplicable al caso de autos, dedicado a los "responsables por adquisición de bienes afectos por Ley al pago de la deuda tributaria", remite en su apartado 3, al régimen establecido en el artículo anterior, dedicado a los responsables subsidiarios, que claramente dispone que éstos "están obligados al pago de la deuda tributaria cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que el deudor principal haya sido declarado insolvente (...)", por ello la Regla 7.ª de la Instrucción General de Recaudación y Contabilidad, aprobada por Decreto 2260/1969, de 24 julio, determina: "1. Existiendo bienes o derechos afectos por la Ley al pago de una deuda tributaria, si los obligados principalmente al pago resultasen insolventes, la Tesorería lo pondrá en conocimiento del correspondiente órgano gestor para que se derive contra los adquirentes de aquéllos la acción tributaria".

Es incuestionable, que la Administración Tributaria (...) infringió gravemente el ordenamiento jurídico al pretender cobrar por vía ejecutiva, ejercitando la afección real prevista en los artículos 41 y 74 de la Ley General Tributaria y en el artículo 15 del Texto Refundido de 6 abril 1967, sin haberse dirigido primeramente a los herederos que eran los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sucesiones (...). A partir de ahí, la actuación de la Administración Tributaria incide en una transgresión total del procedimiento, porque ignora o incumple, el requisito legal de dictar el "acto administrativo de derivación de responsabilidad", repetido y expresamente mencionado en los siguientes preceptos:

Artículo 41, apartado 2, de la Ley General Tributaria que meridianamente dispone: "La derivación de la acción tributaria contra los bienes afectos exigirá acto administrativo notificado reglamentariamente, pudiendo el adquirente hacer el pago, dejar que prosiga la actuación o reclamar contra la liquidación practicada o contra la procedencia de dicha derivación".

Artículo 11, apartado 2 del Reglamento General de Recaudación de 1968: "El acto administrativo de derivación de responsabilidad, como declarativo que es de ésta, será dictado por el órgano a quien corresponda la determinación de la deuda tributaria. El procedimiento recaudatorio concluye con la declaración de insolvencia del primero obligado al pago. Como consecuencia de aquel acto, el responsable subsidiario, como tal declarado, pasa a ocupar el lugar de dicho primer obligado, como titular de la liquidación, que le será notificado a efectos de su pago en período voluntario (es decir sin recargo de apremio y costas como pretende la Administración) y con todos los demás derechos inherentes a tal titularidad".

Y, por último la Regla 7.ª de la Instrucción General de Recaudación y Contabilidad de 1969, que también dispone: "1. Existiendo bienes o derechos afectos por la Ley al pago de una deuda tributaria, si los obligados principalmente al pago resultasen insolventes, la Tesorería lo pondrá en conocimiento del correspondiente órgano gestor para que se deriva contra los adquirentes de aquéllas la acción tributaria. 2. El acto administrativo de derivación de la responsabilidad determinará la cantidad exigible al responsable dentro del límite señalado para la afección de los bienes o derechos, se trasladará a la Tesorería, y ésta acordará se proceda como dispone el artículo 124, f)" (...). El total incumplimiento de las normas reproducidas, lleva a declarar la nulidad de todas las actuaciones recaudatorias...".

Esta sentencia viene, por tanto a incidir en la anterior de 26 de enero de 1995 que disponía: "El elemento de interpretación gramatical del art. 41,1 LGT parece por sí solo bastante ilustrativo, puesto que aunque la expresión "si la deuda no se paga", usada como presupuesto de hecho de la norma que impone como consecuencia jurídica que "los adquirentes de bienes afectos por la ley a la deuda tributaria responderán con ellos, por derivación de la acción tributaria", puede admitir interpretaciones contrapuestas -el procedimiento de apremio se considera una consecuencia de la falta de pago (arts. 50 y 60 Reglamento de Recaudación de 1968) lo que parece implicar qué pago es el efectuado en periodo voluntario, pero también se considera pago la satisfacción de la deuda en el procedimiento de apremio (arts. 102 y 108 del mismo Reglamento) no es dudoso la precisión de que dicha consecuencia se imponga "por derivación de la acción tributaria" puesto que ello implica un acto administrativo de derivación de responsabilidad y significa que el adquirente de bienes afectos está, respecto a la deuda tributaria garantizada por ellos, en una posición subordinada al deudor principal, más próxima, aunque su situación no sea la de un verdadero responsable del tributo, a la del responsable subsidiario que a la del solidario. Con toda claridad resulta esto del art. 12,3 Reglamento General de Recaudación de 1.968 que remitía para la derivación de la acción administrativa en este caso el régimen establecido para el acto de derivación de la responsabilidad subsidiaria que requiere la previa declaración de insolvencia del deudor principal, precepto que el recurrente considera inaplicable en virtud del art. 6 LOPJ, esto es ilegal, por contradecir lo dispuesto en el art. 8 del propio Reglamento y la LGT, sin embargo ni cita qué precepto de esta ley está en contradicción ni se desprende de su argumentación a qué precepto puede referirse, por lo que no hay base alguna que sostenga esa pretensión de inaplicación, que habría de fundarse precisamente en la contradicción del precepto con otra norma de rango superior y no con otros preceptos del mismo reglamento, contradicción que, por otra parte, tampoco existe pues el art. 12 no hace sino concretar la forma en que el adquirente de bienes afectos responde del pago de las deudas tributarias, completando así el art. 8 que no hace sino enumerar las distintas posibilidades de responder de ese pago pero sin implicar uniformidad entre todas ellas".

CUARTO.- De acuerdo con la fundamentación expuesta en la doctrina jurisprudencial señalada anteriormente debemos concluir que la aplicación de la afección real del artículo 76 de la LRHL en relación con el artículo 41 de la LGT precisa el agotamiento de todas las posibilidades de cobro por parte de la Administración tributaria frente al sujeto pasivo del IBI y que deben culminar, para que quede abierta la vía de la afección real del art. 76 LRLHL, con la declaración de insolvencia de aquel deudor y es que una cosa es que el citado artículo 76 pretenda dotar de un instrumento eficaz para garantizar a las Haciendas Locales la recaudación de este tributo que no venía incluido en los supuestos del art. 74 de la LGT, y otra bien distinta es que dicha garantía sirva de cobertura para que pueda dirigirse directamente como si de un responsable solidario se tratase, contra el adquirente de un inmueble con deudas por el IBI pendientes.

No constando por tanto en autos la previa declaración de fallido del sujeto pasivo por el IBI en los ejercicios liquidados por el Ayuntamiento de Marbella procede estimar el presente recurso y anular las referidas liquidaciones.".

Del examen del expediente se constata que siendo requerida la entidad recurrente al pago de conformidad con el artículo 76 de la Ley de Haciendas Locales en relación al artículo 41 de la Ley General Tributaria, no ha habido acto alguno de derivación de responsabilidad, ni consecuente trámite de audiencia ni la antecedente declaración de fallido, por lo que ha de estimarse el recurso, dejando sin efecto las liquidaciones giradas.

CUARTO.- A los efectos previstos en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, no se aprecia temeridad ni mala fe en ninguna de las partes litigantes, por lo que no procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Mª del Mar Conejo Doblado, actuando en nombre y representación de GESTIONES Y DESARROLLOS PATRIMONIALES S.A., contra las liquidaciones impugnadas que en Antecedente de Hecho Primero se reseñan, que se anulan por ser contrarias al ordenamiento jurídico; sin hacer imposición de costas procesales.

Líbrese y únase certificación de esta sentencia a las actuaciones, con inclusión de la original en el Libro correspondiente. Y a su tiempo, también con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme, ya que contra ella no cabe interponer recurso ordinario.

Así por ésta, sentencia del Tribunal, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-