Sentencia Contencioso-Administrativo 1035/2022 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 735/2021 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- ACTUACIONES IMPUGNABLES Y POSTURAS DE LOS RECURRENTES.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador don Roberto Muñiz Solis, actuando en nombre y representación de don Ceferino, don Cesar y doña Francisca, la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa praxis médica, presentada por los aquí recurrentes ante la Consejería de Salud del Principado de Asturias, el 22 de septiembre de 2020, en relación con la atención prestada a la madre de los actores, doña Palmira, entre los días 13 a 15 de abril de 2020. Posteriormente, se amplió el recurso frente a la Resolución expresa del Consejero de Salud del Principado de Asturias, de fecha 10 de marzo de 2022, por la que se desestimaba la citada reclamación.

1.2 Los recurrentes centran su crítica a la Resolución impugnada, y a la desestimación de su reclamación, en los síntomas evidentes que presentaba doña Palmira cuando, el 13 de abril de 2020, acude al Servicio de Urgencias del Centro de Salud Puerta La Villa de Gijón; y cuando el día 14 del mismo mes y año, tras una caída, acude al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Cabueñes (Gijón). En este sentido, refieren en su escrito de demanda que:

1º El 13 de abril de 2020, doña Palmira presentó hinchazón excesiva de las piernas y un malestar generalizado por lo que solicitó se desplazara a su domicilio su médico de cabecera del Centro Ambulatorio Puerta la Villa de Gijón (folio 23). Como ningún facultativo se trasladó a su domicilio, con el argumento del estado de alarma, y la médico que llamó por teléfono no le dio ninguna solución, sus familiares decidieron trasladarla al Servicio de Urgencias del Centro de Salud Puerta La Villa de Gijón, para que la explorasen, y realizaran la pruebas oportunas. En dicho centro, afirman, le indicaron que no se trataba de una urgencia y que debía regresar a su domicilio.

2º Esa misma noche (madrugada del 14 de abril) sufrió una caída en su domicilio, no pudiéndose levantar debido a la incapacidad de doblar las piernas por la hinchazón. Fue auxiliada por los servicios de urgencia del 112 y trasladada al Hospital de Cabueñes (HUC) donde es finalmente ingresada (folio 25).

3º Señalan los recurrentes que desconocen cuál fue la asistencia prestada a Doña Palmira durante las horas que permaneció en los servicios de urgencias dado que la única información que se dio a su familia fue la del fallecimiento la madrugada del 15 de abril de 2020.

1.3 En atención a estos antecedentes, centran su crítica a la actuación de la Administración sanitaria en:

A/ INFRAVALORACION DE SINTOMATOLOGIA. En este punto razonan que cuando Doña Palmira acudió el día 13 de abril de 2020 al centro de salud puerto la Villa de Gijón, se encontraba afecta de malestar generalizado e hinchazón. Ni presentaba problemas respiratorios ni ningún otro signo que hiciera sospechar que se había contagiado con Coronavirus. Por ello, se infravaloró la grave situación patológica que presentaba intentando tratarla como enferma de covid-19 sin ninguna indicación clínica. Refieren los actores que en ese momento su madre, a pesar de las patologías previas, era una mujer autónoma e independiente, aun cuando tenía achaques que limitaban alguna de sus actividades.

B/ NO DERIVACION A CENTRO HOSPITALARIO.- Existió una mala praxis en la asistencia sanitaria prestada en el centro de salud el día 13 de abril, dado que ante los signos graves que presentaba debió ser derivada de forma urgente a un centro hospitalario.

C/ NO INGRESO EN UCI.- Igualmente en el Hospital de Cabueñes, se "encajó" a la paciente entre los enfermos de covid-19 sin más, pero en ningún momento se le trasladó a UCI a pesar de ser candidata a beneficiarse de tratamiento en la unidad de cuidados intensivos.

Las notas de enfermería de fecha 14 abril a las 13:14h indican en su resumen que "Sí ES CANDIDATA A UCI", las analíticas de las 16:34h y de las 23:27h también indican "candidata a UCI", pero no la trasladaron.

D/ DENEGACION DE AUTOPSIA.- Ante la deficiente asistencia sanitaria prestada a Dª Palmira hubo una decisión unánime de los tres hijos para solicitar la autopsia del cadáver que fue denegada a los familiares amparándose en el riesgo que suponía el manejo de cadáveres con sospecha de covid. Los familiares insistieron en que Dª Palmira no era una enferma de covid-19 pero finalmente se denegó la misma.

Por lo expuesto, argumentan que ha concurrido una defectuosa praxis en la atención prestada a su difunta madre, tanto en el Centro de Salud, como, posteriormente, en el HUC, al no haber desplegado todos los conocimientos, recursos e instrumentos al alcance en el control y evolución del proceso de enfermedad de doña Palmira, estando directamente relacionada esta defectuosa atención con el resultado luctuoso.

Fundamentan su razonamiento en el informe emitido por el Dr. Maximino, Médico de urgencias, de fecha 1 de septiembre de 2021 que aportan como Doc. nº 1 del escrito de demanda, remitiéndose, y trascribiendo las conclusiones que en él se contienen.

SEGUNDO .- POSTURA DE LAS CODEMANDADAS.

2.1 El Letrado del Servicio de Salud del Principado, se opone a las pretensiones de los demandantes, y niega la concurrencia de ningún supuesto que diera lugar a declarar la responsabilidad patrimonial pretendida. Así, tras citar la doctrina jurisprudencial de aplicación a estos supuestos, razona, en cuanto a la asistencia médica prestada a la paciente en el CS Puerta de la Villa el día 13 de abril de 2020, que el informe facultativo que obra en el expediente (Informe de la facultativa de Urgencias del Centro de Salud Puerta de la Villa de Gijón, Dra. María Consuelo, aportado en soporte digital "CD" pág. 49) pone de manifiesto la exploración médica realizada a la paciente en esa fecha. Figuran anotados el episodio clínico y exploración realizada, resultando que las referidas anotaciones clínicas no evidencian ninguna sintomatología que pusiera de manifiesto la necesidad de una derivación urgente a un centro hospitalario.

En relación a la atención prestada en el Hospital Universitario de Cabueñes, rechaza los razonamientos de los demandantes referidos a que hubo un error de diagnóstico por parte de los facultativos de este Centro, que atendieron a la paciente el día 14 de abril de 2020. Se remite al informe médico del Dr. Pascual, con el que se rebaten las afirmaciones de los actores en orden a la atención prestada y causa de la muerte, toda vez que el informe médico de 10 de noviembre de 2020, al que acompaña el informe de exitus de 16 de abril de 2020, permite acreditar las distintas exploraciones y pruebas diagnósticas realizadas a la paciente el día 14 de abril de 2020: - Analíticas realizadas en urgencias. - Analítica posterior. - Una radiografía de torax. - Un TAC abdominal. - Un estudio ECG (electrocardiograma) compatible con IAM (infarto agudo de miocardio) posterior.

Añade que el Informe del Director del Área de Gestión Clínica de Medicina Interna de 16 de abril de 2020, objetiva cuáles fueron los tratamientos y pruebas diagnósticas realizadas a la paciente que acreditaría la correcta y suficiente disposición de medios por parte de los servicios sanitarios del SESPA. Asimismo, la historia clínica objetiva además (F. 14 del pdf Historia OMI aportado a la Sala) la sospecha de contagio de la paciente del virus SARS-Cov-2, las anotaciones clínicas reflejadas el día 13 de abril por la médico de Urgencias que atendió a la paciente (F. 1 del pdf Historia OMI aportado a la Sala) así como los antecedentes de cardiopatía de la paciente.

Por otro lado, tampoco puede aceptarse el argumento de una falta de disposición de medios por el hecho de no haber sido ingresada en la UCI del Hospital de Cabueñes, por cuanto el ingreso hospitalario se produjo el día 14 de abril de 2020, esto es, en plena pandemia causada por el Covid-19 y cuando, como resulta evidente, todos los centros hospitalarios estaban convertidos en una auténtica UCI en el seguimiento de los pacientes. En todo caso, con independencia del lugar donde fue atendida (en la UCI o en el Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes), la historia clínica y el expediente administrativo corroboran que se pautaron y llevaron a la práctica los medios materiales y de diagnóstico en el seguimiento de la paciente.

En relación con la no realización de la autopsia, se afirma, frente a los argumentos contenidos en el escrito de la demanda, que a lo largo de la historia clínica (SELENE y OMI) se objetiva una situación de potencial riesgo de contagio por coronavirus Covid-19, siendo este el factor desencadenante a juicio de los informes médicos que obran en el expediente instruido por la Consejería de Salud. Asimismo, el informe médico de 10 de noviembre de 2020 refiere cuáles fueron los motivos por los que no se atendió a la solicitud de autopsia de los familiares de la paciente, que obedecía a las indicaciones y recomendaciones vigentes en el Ministerio de Sanidad en los primeros meses de la pandemia por el virus SARS- Cov-2, en relación con las evidencias que resultaban de la situación clínica de la paciente.

Por último, estima excesiva y desproporcionada, la indemnización solicitada.

2.2 Por la Letrada de Seguros Bilbao, C.A. de Seguros Y Reaseguros, se manifiesta oposición al escrito de demanda, y tras mostrar adhesión al escrito de contestación de la Administración, añade que en el presente caso no se aprecia ningún tipo de mala praxis, y defiende la correcta asistencia prestada a doña Palmira.

En relación a la asistencia prestada en el Centro de Salud el día 13 de abril de 2020, destaca que la paciente refirió haber dejado de tomar el tratamiento diurético prescrito (furosemida) por importante dificultad para ir al baño ya que le costaba mucho levantarse por las noches. En esta visita se procede a explorar a la paciente: 157/95, temperatura 36.2ºC, auscultación cardiaca y pulmonar sin hallazgos relevantes, presenta edema duro hasta el muslo y exantema en pliegues submamarios. Se le aconseja reiniciar tratamiento diurético y se pauta tratamiento tópico para el exantema. De esta manera, la exploración física, cardiaca y pulmonar fue normal, por lo que no existió una infravaloración de sintomatología el 13 de abril de 2020. Por otro lado, tal y como recogen los peritos Dres. Dña. Belinda y D. Sergio (obrante en los folios 55 y ss), la paciente era una paciente pluripatológica y frágil. Entre sus patologías destaca un síndrome de malnutrición grave acreditado en analíticas realizadas (hipoalbuminea, hipoproteinemia, coagulopatía, hipocolesterolemia, hipotrigliceridemia), todo ello en relación con la cirugía bariátrica previa.

En cuanto a la atención en el Servicio de Urgencias del HUC, refiere las pruebas realizadas, y señala que ante la situación de pandemia existente en ese momento, y a pesar de que el test serológico fue negativo, (al ingreso de la paciente se solicitó una prueba PCR, pero su resultado llegó después de su fallecimiento), es absolutamente apropiado actuar como un caso de la enfermedad, no siendo posible descartar de forma absoluta e inequívoca la infección COVID-19 ante un cuadro compatible como el que nos ocupa.

Niega que a la paciente se la "encajara" sin más entre los enfermos de COVID-19. Y recuerda que en ese momento nos encontrábamos en una situación de pandemia global, y en este contexto los recursos sanitarios eran escasos, por lo que la Sociedad Española de Medicina Intensiva Crítica y Unidades Coronarias emitió un documento de consideraciones éticas, en el que se plantea el ingreso en UCI solo de los pacientes de prioridad 1, es decir, " pacientes críticos e inestables; necesitan monitorización y tratamiento intensivo que no puede ser proporcionado fuera de la UCI". No siendo esta la situación de Dña. Palmira.

Por otro lado, la hipoglucemia mantenida y de difícil manejo que presenta la paciente en planta, se explica por sus patologías previas; y se descartó el hiperinsulinismo como causa en analítica realizada. Además, durante su estancia hospitalaria recibió tratamiento para todos estos procesos: - Medidas de soporte con fluidoterapia, - Glucosa hipertónica intravenosa para tratamiento de la hipoglucemia, tanto en bolos puntuales como en perfusión continua, - Suplementos de potasio, magnesio y fitomenadiona (vitamina K) como déficits nutricionales más urgentes de reponer. El tratamiento de la desnutrición proteica es un proceso largo. - Antibióticos por sospecha de proceso infeccioso como desencadenante de la agudización clínica. -Diuréticos para facilitar la sobrecarga de líquidos y mejorar edemas.

Por último, y respecto a la supuesta denegación de autopsia, razona que no siendo posible descartar de forma absoluta e inequívoca la infección COVID-19 ante un cuadro compatible como el que nos ocupa, las directrices tanto del Ministerio de Sanidad como del Consejo General de Colegios de Médicos de España eran claras, desaconsejando su realización. Aun así, atendiendo a la petición de los familiares, el médico de guardia se puso en contacto con el Médico Forense (quien, según las recomendaciones vigentes, debería limitarse a las autopsias de fallecimientos por muerte violenta o indicios de criminalidad), que razonablemente desestima realizarla; se reúne un Comité compuesto por Dirección, Anatomía Patológica y Medicina Interna, que, tras analizar las evidencias disponibles, acuerdan no realizar necropsia clínica.

En definitiva, niega la concurrencia del elemento de culpa, de un daño antijurídico acreditado, y la relación causal que se sostiene de contrario, por lo que no concurren los supuestos generadores de la responsabilidad que se pretende por los actores, oponiéndose a la indemnización solicitada.

TERCERO .- ANTECEDENTES FÁCTICOS

Antes de entrar en el análisis de las cuestiones de fondo suscitadas, se hace necesario realizar un breve relato de los antecedentes más relevantes para la resolución de la presente Litis, que se derivan del E.A. y de la prueba practicada. Así:

1º Doña Palmira, que contaba con 71 años de edad en el momento de su fallecimiento, el 15 de abril de 2020, padecía, a fecha 13 de abril de 2020, como antecedentes de relevancia: Asma bronquial leve; diabetes mellitus tipo 2, habiendo sido intervenida de cirugía bariátrica, retirándole tratamiento de insulina; hipotiroidismo subclínico; esteatosis hepática; tuberculosis en infancia; fibromialgia; espondiloartropatía severa, y estenosis de canal lumbar; tendinopatía manguito rotadores; coxartrosis severa, pendiente de cirugía; cardiopatía isquémica crónica; úlcera gástrica; anemia crónica; quistes pancreáticos con CEA elevado.

2º En esa fecha, por presentar edemas que alcanzaban hasta el muslo, solicita asistencia al Centro de Salud Puerta La Villa de Gijón, y tras ser consultada telefónicamente por una doctora, acude físicamente al Centro de salud, trasladada por familiares. La auscultación cardiaca y pulmonar son normales, sin hallazgos relevantes; con tensión arterial de 157/95; y temperatura 36,2º. Presentaba un edema duro hasta el muslo, refiriendo que había dejado de tomar el diurético prescrito (Seguril) por la dificultad de levantarse al baño por las noches. Le fue repuesto el tratamiento con diurético, y se la pauta tratamiento tópico para el exantema. Se refleja en el informe del Centro de Atención Primaria, que la nuera de doña Palmira señala sus problemas de movilidad, y la imposibilidad de hacerse cargo de ella, e inician contacto con la trabajadora social del Centro de Salud para obtener ayuda domiciliaria. Se le remite a su domicilio y determina control por el Médico de atención Primaria.

3º En la madrugada del 14 de abril de 2020, doña, Palmira sufre una caída en su domicilio. Es trasladada por el 112 al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Cabueñes (Gijón). Cuando llega al Servicio de Urgencias se le realiza una exploración que determina que está consciente, buen estado general, eupneica en reposo, discretas sibilancias dispersas, y abdomen sin hallazgos. Si aparece proceso febril de 38º, con saturación basal de 90 a 92%, con deterioro respiratorio posterior. Por posible contacto con persona aislada por posible COVID-19, se le solicita PCR, que da un resultado negativo a IgG + IgM. Se le realiza seguimiento y pruebas complementarias, controlándole homografía, coagulación, bioquímica, gasometría, serología y electrocardiograma.

4º Ante la situación que presenta, y diagnosticada de sospecha de infección COVID19; descompensación de insuficiencia cardiaca con FEVI (Fracción de eyección del ventrículo izquierdo) conservada; e hipopotasemia; se refiere que por la situación basal no es candidata a UCI (12,55 h).

5º Se le remite a planta y es atendida por el Servicio de Medicina Interna. Si bien en las notas de "Enfermería" (folio 30 E.A.) se señala "Sí candidato a UCI" (13,14 h); en la nota del Servicio de Medicina Interna, por facultativo de guardia (folio 30 E.A.), se refiere "dada la situación basal no nos parece paciente candidata a UCI" (16,07 h).

6º Continuaron realizando pruebas para determinar el origen del dolor torácico, así nuevas enzimas cardiacas, que resultaron normales, y TAC abdominal, que tampoco detectó lesiones agudas, que explicaran el dolor torácico, el pico de fiebre y la dificultad respiratoria. No se observó líquido intraabdominal a pesar el episodio de colitis inespecífica.

7º Tras el TAC abdominal, la paciente sufre un deterioro neurológico y es atendida por el Servicio de Neurología, apreciando mirada perdida con afasia, habla balbuceante y pupilas dilatadas. Se le pauta Glucosmón y suero glucosado al 10%. Se le realiza analítica, que determina un valor crítico de glucemia. Se establece controles horarios de glucemia, y aportes de glucosa al 50%.

8º A las 5,27 horas del día 15 de abril de 2020, cuando la enfermera entra en la habitación para el control de glucemia encuentra a la paciente en situación de parada cardiorrespiratoria. Avisa al médico de guardia y se inician maniobras de reanimación, sin resultado positivo, falleciendo la paciente.

9º La familia solicita la práctica de autopsia. Tras considerar el médico forense de guardia que no existía situación para intervención con autopsia judicial, por la dirección del Centro, el Jefe del Servicio de Anatomía Patología, y el Jefe del Servicio de Medicina interna, dada la situación de COVID19, los antecedentes de la paciente y que las evidencias del proceso clínico justificaban el cuadro desarrollado y el fatal desenlace, no consideraron efectuar la autopsia, con referencia a las recomendaciones del Ministerio de Sanidad y la Sociedad de Anatomía patológica referentes a estudios necróticos en pacientes con sospecha de infección por COVID19.

CUARTO .- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

4.1 El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que " los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

4.2 Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

4.3 Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 Rec. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

QUINTO .- MALA PRAXIS. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD.

5.1 En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: " Es la Medicina la que establece y define la "lex artis" y la "lex artis ad hoc", siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc") ( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: " Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la "lex artis" se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]".

5.2 Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea en la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011)].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala: " En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la "pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012 ), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de Octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006 )".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la "pérdida de oportunidad": " NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : «En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: «Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)».

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

SEXTO .- APLICACIÓN AL CASO DE AUTOS.

6.1 Es preciso recordar, en primer término, que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

En esta línea, resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Y lo anterior debe aplicarse, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: "B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

6.2 Pues bien, partiendo de las anteriores consideraciones, a la hora de analizar los informes periciales obrantes en autos hay que partir de la discrepancia que apunta el emitido por el doctor don Maximino, Médico de Urgencias; y el suscrito por la doctora doña Belinda, Especialista en Medicina Interna; y el doctor don Sergio, especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo; y licenciado en Farmacia.

El Doctor Sr. Maximino, tras realizar una serie de consideraciones médicas sobre la insuficiencia respiratoria aguda; la hipoglucemia; y el tromboembolismo pulmonar, síntomas, y protocolos de actuación, concluye, en relación con la asistencia prestada a doña Palmira:

" En definitiva, se trata de una mujer de 71 años de edad que sufrió una caída al levantarse de la cama, aparentemente fortuita, sin poderse reincorporar del suelo por su sobrepeso, por su edad avanzada y por vivir sola. La Policía Local, alertada por los vecinos, accedió a su domicilio y la trasladó al Hospital de Cabueñes. Una vez en el Hospital (07:30H), se efectuó la anamnesis y se practicaron pruebas complementarias básicas que incluyeron una gasometría arterial inicial que fue normal. A primera hora de la tarde (14:30H), la enferma ingresó en planta de Medicina Interna por un deterioro respiratorio con la sospecha diagnóstica de una "INFECCIÓN RESPIRATORIA NO CONDENSANTE POR COVID-19", ello a pesar del test serológico rápido a SARS-COV2 negativo. Además, fue diagnosticada de Insuficiencia Cardíaca Descompensada en paciente con Cardiopatía Isquémica con FEVI normal y una leve hipopotasemia.

Es decir, el motivo del ingreso hospitalario, no otro, fue la detección, en las horas posteriores a su llegada a urgencias (07:30H), de una Insuficiencia Respiratoria Aguda (I.R.A.) determinada por una hipoxemia severa, que iba en aumento, y demostrada clínicamente por las severas desaturaciones de oxígeno del pulsioxímetro y por una auscultación que detectaba crepitantes bibasales y una espiración alargada. De forma poco ortodoxa NO se practicaron gasometrías arteriales durante la fase de I.R.A.

El pico de fiebre puntual, a las 8:33H en el actual contexto de pandemia por Covid 19, unos marcadores analíticos inespecíficos y la exposición en domicilio con su nuera (cuidadora) que estaba en estudio por "posible caso" de Covid-19 fueron elementos añadidos que orientaron el diagnóstico de "Infección Respiratoria no condensante por Covid-19". (DOC-1). En resumen, el diagnóstico de neumonía o de "infección respiratoria no condensante" no podía fundamentarse en una simple radiografía de tórax y fue un diagnóstico de presunción. La hipoxemia fue progresiva y severa, con poca respuesta a la oxigenoterapia; Tenía crepitantes en las bases pulmonares. No había evidencia por los test de laboratorio de COVID-19.

Es importante recalcar que la hipoxemia aguda y sostenida es un signo de alarma que obliga a un diagnóstico rápido y acertado para adoptar un tratamiento eficiente. Resulta del todo sorprendente el diagnóstico de presunción de neumonía por COVID-19 en ausencia de criterios claros y sin que, tratándose de un signo de alarma vital, se plantearan otros diagnósticos alternativos que explicaran la I.R.A. Tampoco se entiende, y constituye una falta de diligencia médica, eludir la práctica de una TAC torácica considerando que es la técnica de imagen con mayor rendimiento diagnóstico para los casos de insuficiencia respiratoria aguda con sospecha de afectación pulmonar.

Además de la insuficiencia respiratoria aguda la paciente aquejaba un dolor torácico que debutó en su traslado a las Urgencias del H. de Cabueñes. El ECG de entrada mostraba una taquicardia sinusal a 110 latidos/mto. Las enzimas cardíacas (Troponinas) fueron repetidamente normales (x 2). El dolor torácico es otro síntoma de alarma vital que debe integrarse como síntoma relevante en el diagnóstico diferencial de patologías que pueden comprometer de inmediato la vida de la enferma, sobre todo considerando el antecedente de cardiopatía isquémica crónica.

Cuando ingresa en planta de Medicina Interna (14:30H), fue visitada por la médico internista de guardia (16:07H), Dra. Esmeralda. Confrontada a la discrepancia de un proceso respiratorio agudo (IRA) y de una imagen radiológica anodina contactó directamente con el radiólogo para que ratificara la normalidad de la radiografía de tórax. Descartó por este simple dato de imagen una afección pulmonar y dirigió la etiología del proceso hacia una posible coronariopatía isquémica en curso: solicitó para ello una nueva determinación de enzimas cardíacas que resultaron normales. Finalmente, optó por solicitar una TAC abdominal que se practicó a las 20:49H. Aproximadamente a las 22:00H la enferma entraba en situación de inestabilidad clínica severa manifestada por hipoglucemias de repetición, alteración de la conciencia de la que ya no recuperó. En definitiva, desde la constancia de la I.R.A con hipoxemia severa hasta ese momento fatídido habían transcurrido aproximadamente 14 horas.

En estas 14 horas en medio hospitalario, había tiempo suficiente para dar respuesta a la etiología de la hipoxemia severa sostenida, progresiva y finalmente refractaria. (I.R.A), y a un tratamiento dirigido, mediante la realización de pruebas diagnósticas complementarias: la TAC torácica/AngioTAC torácica y la Eco-cardiografía. Ninguna de estas dos pruebas, absolutamente indicadas por su alto rendimiento diagnóstico, se le practicaron.

Las hipoglucemias de la noche, refractarias al tratamiento con Glucosmón y glucosa por vena, fueron la expresión de un deterioro respiratorio muy avanzado, exacerbadas por una situación de estrés clínico, en una paciente frágil aquejada de una malnutrición de larga evolución y en pleno brote de deposiciones diarreicas (como en otras ocasiones por su colitis inespecífica). Sorprende que, en estas circunstancias, durante el ingreso en Medicina Interna no hubiera indicación médica de controles de la glucemia de forma periódica (p.ej Bm test cada ocho horas) y que la hipoglucemia sólo fuera detectada por indicación ex profeso del neurólogo consultor. Además, durante estas 14 horas comentadas se descuidaron las ingestas de carbohidratos o glucosa: el suero administrado era un SUERO FISIOLÓGICO, además no estaba en condiciones de ingerir la dieta astringente pautada debido a su IRA y a las deposiciones diarreicas, y aun así se prescribieron sus antidiabéticos orales que irremisiblemente le comportaron unas hipoglucemias severas".

Y añade en el apartado de Causas Fundamentales del fallecimiento: " Por lo dicho, queda fuera de toda duda de que no se dispuso en ningún momento de un diagnóstico de orientación, firme y coherente, que permitiera establecer la causa fundamental de su muerte. Así se infiere de la actuación de la Dra. Esmeralda, solicitando una TAC abdominal en búsqueda de una justificación extra-torácica a su IRA severa: infecciosa abdominal, pancreatitis, aneurisma abdominal disecante u otras. El resultado negativo de las segundas enzimas cardíacas solicitadas (Troponinas) iba en la línea de descartar un infarto como causa de una IRA por edema cardíaco. En este sentido, entiendo que existe impericia en la actuación médica cuando aceptó erróneamente que una simple radiografía de tórax, informada como normal, era criterio necesario y suficiente para descartar un proceso pulmonar agudo. Existen entidades pulmonares que cursan con radiografía normal y que obligan a otras pruebas de imagen "; " En el Informe de Exitus el Dr. Pascual (Jefe de Servicio) describe la evolución del proceso de forma imprecisa e inconclusa. No es cierto que "tras el ingreso" la paciente sufriera "hipoglucemias mantenidas sintomáticamente". La hipoglucemia se detectó en la noche a las 22:00H, unas 13 horas después de acceder a las urgencias del H. de Cabueñes (Glucosa inicial 110mg/dl: normal) y unas 8-9 horas después de su estancia en planta del S. de Medicina Interna. Es decir, la hipoglucemia refractaria fue el resultado final de su proceso patológico de base ".

Analiza los motivos, que califica de inespecíficos, de la causa de la muerte que se refleje en el informe de exitus del Dr. Pascual, y descarta que concurrieran los que allí se refieren, centrando la causa directa en el proceso de insuficiencia respiratoria aguda, que debería haber llevado a un control específico desde el ingreso, no siendo suficiente con el primer control de gasometría arterial. Considera que se debería haber reiterado esta prueba, así como un TAC torácico, lo que no se produjo, vulnerando, a su entender los protocolos establecidos. Niega que pueda achacarse a la infección por COVID19, no determinada en las pruebas realizadas, una infección pulmonar.

En este sentido añade: " El tromboembolismo pulmonar era un diagnóstico que forzosamente debía incorporarse a la lista de diagnósticos diferenciales. En el análisis sistemático del "Protocolo de la insuficiencia respiratoria aguda (I.R.A)" se especifica la absoluta necesidad de procederse a la práctica de una Gasometría Arterial basal que permita su diagnóstico firme de IRA y determine su gravedad. Este primer paso en el abordaje diagnóstico fue vulnerado durante su estancia a pesar del deterioro pulsioximétrico con el transcurrir de las horas.

La práctica de una radiografía simple de tórax permite obtener unos patrones de imagen que orientan hacia el diagnóstico específico. En el caso de la peritada se pudo constatar que los pulmones daban una imagen en conjunto de "claridad", sin opacidades ni infiltrados localizados o extensos. Los diagnósticos que se deben plantear en estos casos son el TEP, la EPOC y el Asma bronquial agudizado. En este caso, la lógica obligaba a contemplar el tromboembolismo pulmonar. Esta claridad de los pulmones quedó también parcialmente refrendada con una TAC abdominal (efecutada a las 22:00 H cuando la enferma sufría IRA severa) y que permitía visualizar gran parte de los lóbulos inferiores que estaban indemnes. En la neumonía por COVID-19 es la primera región que predominantemente se afecta".

Advierte el perito que con un marcador elevado de NT-ProBNP debería haberse solicitado una Ecocardiografía. Este marcador indica sufrimiento en la función cardíaca, y en el TEP es indicador de sobrecarga derecha del corazón con sufrimiento de ese área. Tanto la Angio-TAC torácica como la ecocardiografía (prueba rápida y de gran rendimiento diagnóstico) hubieran permitido, en caso de ser un TEP, obtener el diagnóstico de forma rápida.

Como conclusiones finales recoge en su informe: " 1- Se ha producido un incumplimiento de los protocolos socio-sanitarios tal y como se ha detallado en el apartado anterior.

Vulneración de los Protocolos de diagnóstico de la Insuficiencia Respiratoria Aguda en especial por no integrar el diagnóstico de sospecha de Tromboembolismo Pulmonar en paciente con radiografía de tórax NORMAL.

Error médico por no confirmar la hipoxemia severa detectada en la pulsioximetría mediante la realización de una gasometría arterial con el fin de hacer un diagnóstico firme de IRA y obtener otros datos de orientación.

Error médico por emitir un solo diagnóstico de presunción, COVID-19, sin tener en cuenta otras causas de Insuficiencia respiratoria Aguda y poder establecer una jerarquía de mayor a menor probabilidad.

Error médico por establecer el diagnóstico clínico de presunción de "Infección no condensante por COVID-19" que iba asociado a una IRA moderado/grave iniciada en el hospital y con una radiografía de tórax normal. Esta asociación de aconteceres no se encuadra en la lógica científica.

Actitud negligente del personal médico por hacer un análisis sistemático muy reducido de los diagnósticos diferenciales sin agotar todos los recursos diagnósticos a su alcance. La TAC torácica estaba indicada para el diagnóstico de sospecha de COVID-19 y la AngioTAC torácica, absolutamente indicada para el diagnóstico de sospecha de Tromboembolismo Pulmonar. La Eco-cardiografía permitía dar explicación a unas cifras de NT-ProBNP elevadas y podía vislumbrar signos de hipertensión pulmonar compatibles con TEP.

Vulneración del Protocolo de tratamiento de la Diabetes Mellitus en medio hospitalario. No hubo una atención integral de su Diabetes Mellitus. No se actuó con diligencia: no hubo una atención cuidadosa y precavida desde el momento de su ingreso en una paciente que tenía diarreas; tampoco se determinaron los niveles glucémicos de forma periódica ni se administró un suero glucosado o glucosalino hasta el instante de conocer su Hipoglucemia severa, unas 8 horas después. NO se suspendieron los antidiabéticos orales en favor de una insulinización rápida cada seis horas que permitía un mejor control de la glucemia.

Falta de responsabilidad del Servicio de Medicina Interna por desahuciar clínicamente a una enferma pluripatológica y frágil pero, en realidad, independiente para su vida diaria si no fuera por las limitaciones a la movilidad debidas a una coxartrosis severa. Se convenció al patólogo de la futilidad de la autopsia clínica con el argumento falaz de que era una paciente muy grave, desnutrida y con pocos recursos terapéuticos de recuperación.

Error médico del Servicio de Medicina Interna por establecer una posible coronariopatía aguda como causa añadida de muerte por el simple hecho de unos cambios en el ECG que en realidad son comunes y superponibles a la hipoglucemia severa.

Falta de responsabilidad del Patólogo por no proponer unas BAGs (Biopsias con aguja gruesa) como alternativa segura a la autopsia reglada clínica, indicada en este caso de diagnóstico difuso (epicrisis: "sospecha de infección por COVID 19) y que precisaba de otros datos fisiopatológicos para su diagnóstico definitivo".

Finalmente, considera como motivo del fallecimiento un Tromboembolismo pulmonar, que generó una insuficiencia respiratoria aguda, y una hipoglucemia severa y refractaria, diagnóstico que no fue determinado por la falta de pericia y por una actitud negligente en la asistencia prestada.

La doctora Sra. Belinda, y el doctor Sr. Sergio, tras hacer referencia a los antecedentes asistenciales de doña Palmira, y una serie de referencias y consideraciones médicas en relación con los procesos infecciosos SARS-coV-2 y enfermedades COVID19, efectúan un análisis de los criterios de ingreso en la UCI, en relación con la situación generada por la pandemia global de COVID19; de la hipoglucemia; y realizan una serie de consideraciones sobre su aplicación al caso que nos ocupa. Así, destacan que nos encontramos ante una paciente pluripatólogica y frágil, con una situación basal con calidad de vida muy limitada, y malnutrición acreditada en las analíticas realizadas, y ello en relación con la cirugía bariátrica previa, que explica también los episodios de diarreas intermitentes. Y en esta situación clínica una sobreinfección intestinal por sobrecrecimiento bacteriano es plausible, y explica la situación nutricional.

Por otro lado, afirman que tanto la hipoalbuminemia y desnutrición severa, como el abandono del tratamiento diurético, explican el empeoramiento de los edemas.

Refieren que la paciente, a su ingreso presenta: datos clínicos compatibles con infección COVID-19: - Fiebre, 38ºC, documentada en Urgencias. - Diarrea. - Insuficiencia respiratoria progresiva. - Alteraciones analíticas compatibles. - Antecedente epidemiológico posible.

Por todo ello, y ante la situación de pandemia existente en ese momento, y a pesar de que el test serológico fue negativo, es absolutamente apropiado actuar como un caso de la enfermedad.

Se hace referencia a la hipoglucemia mantenida por la paciente en planta, es decir, a diferencia de lo que afirma el perito de la parte recurrente, en este informe se limita este episodio a su ingreso en planta, lo que queda perfectamente acreditado en la historia clínica. Y en este punto se razona que es de difícil manejo y se explica, precisamente por la existencia del bypass gástrico; la desnutrición; el probable proceso infeccioso subyacente; y la insuficiencia cardiaca.

Señalan la infección aguda como estresante desencadenante del proceso, que podía tener su origen en la colitis (sobrecrecimiento bacteriano), o en la infección COVID19, que no quedó demostrada. Además, la paciente presentaba un probable síndrome coronario agudo (recuerdan que ocasionalmente precisaba nitroglicerina sublingual por crisis de angina de reposo), por lo que era prácticamente seguro que la hipoxemia (disminución anormal de la presión parcial de oxígeno en la sangre arterial) desencadenará una crisis isquémica de mayor gravedad, provocando mayor insuficiencia cardiaca que contribuyera al empeoramiento de todos los demás procesos en curso, con el fatal desenlace. Y se describe el tratamiento y asistencia recibida para todos los procesos contrastados (fluidoterapia; glucosa hipertónica; suplementos de potasio, magnesio y fitomenadiona; antibióticos; y diuréticos).

A partir de estos datos, el informe describe referencias que desvirtúan determinadas afirmaciones del escrito de demanda. Pues bien, en la valoración de este informe, en relación al informe de los recurrentes, la historia clínica y los informes del Centro de Salud, y del servicio de Medicina Interna del HUC, cabe señalar que:

1º Efectivamente, de la historia clínica se deriva que doña Palmira no era una persona totalmente autónoma y que presentaba problemas de movilidad. Ya en el año 2015 había sido analizada por los Servicios de asistencia social, descartándose en aquél momento la ayuda por poder realizar su aseo personal. En el momento del ingreso en los Servicios de Urgencias, su limitación de movilidad aparece acreditada de forma directa por la propia paciente, al manifestar que dejó de tomar el diurético por la dificultad de levantarse por la noche al servicio. Y, su propia nuera manifiesta los problemas de movilidad y la necesidad de ayuda, no pudiéndose hacer cargo de la paciente la propia familia.

2º Por otro lado, en el Centro de Salud le realizaron una exploración completa, con registro de constantes, y se le pauta tratamiento, con seguimiento por el Médico de Atención primaria. Efectivamente, de la Historia Clínica no se deriva que en el Servicio de Urgencias del Centro de Salud, Puerta de la Villa de Gijón, se constatase una situación con síntomas objetivos que reflejasen una situación de gravedad que exigiera su inmediato traslado a un centro hospitalario. Ninguno de los resultados de la exploración realizada determinaba a ello, y en concreto, centrado el informe del perito de los recurrentes en la insuficiencia respiratoria aguda, ningún síntoma de su presencia se objetiva el día 13 de abril de 2020, no pudiéndose pretender hacer una proyección retrospectiva a raíz del resultado luctuoso. En definitiva, no se acredita que ni se infravaloraran los síntomas, ni que concurriese un actuar negligente por parte de los facultativos del Centro de Salud, por no derivar a la paciente al Centro hospitalario.

3º En cuanto al no ingreso en la UCI, no puede obviarse la situación de pandemia en la que nos encontrábamos, a nivel global, en la fecha de los hechos, con los Servicios de UCI limitados, por lo que se tuvieron que priorizar los casos más graves, de forma que la Sociedad Española de Medicina Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias (SEMICYUC) emitió un documento de consideraciones éticas en el que se plantea el ingreso en la UCI únicamente a los pacientes de prioridad 1. Pues bien, dada la patología que presentaba doña. Palmira, según el criterio médico, no cumplía los criterios de prioridad 1, pudiéndole suministrar la medicación y atención precisa en planta. Esta fue la misma opinión que mantuvo la médico de guardia de medicina interna, que no consideró a la paciente tributaria de la UCI en ese momento en atención a su sintomatología. El 14 de abril de 2020 estábamos en pleno estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y su prórroga, provocado por la pandemia global de Covid19, de forma que los recursos sanitarios, dado el número de personas afectadas, muchas en estado grave, eran limitados, especialmente en ocupación de camas en las Unidades de Cuidados intensivos. Por ello, la referida SEMICYUC emitió un documento ético. En la justificación del documento se señala: " En una situación de pandemia prevalece el deber de planificar, el principio de justicia distributiva y la maximización del beneficio global. Se debe tener consciencia de la justa asignación de la distribución de recursos sanitarios limitados.

La infección por coronavirus, causante de COVID-19, produce cuadros clínicos de diferente gravedad, evolucionando en los casos más graves a cuadros de insuficiencia respiratoria aguda con distrés respiratorio que precisan del ingreso en una unidad de cuidados intensivos (UCI) y de ventilación mecánica.

El distrés respiratorio es una situación clínica de gravedad, con elevada mortalidad y con posibles secuelas para los pacientes que la padecen, lo que implica que solo algunos pacientes se van a beneficiar de los recursos especializados. Y es en estos pacientes en los que será útil, y se debe indicar, la ventilación mecánica.

Por otro lado, la situación pandémica puede conllevar un desequilibrio entre las necesidades de ventilación mecánica y los recursos disponibles en la fase más avanzada. Es imprescindible establecer un triaje al ingreso, basado en privilegiar la "mayor esperanza de vida", y unos criterios de ingreso claros y de descarga de la UCI, basados en un principio de proporcionalidad y de justicia distributiva, para maximizar el beneficio del mayor número posible de personas...".

Este documento, a efecto de adoptar la decisión de ingreso en UCI, en atención a las posibilidades de cada centro, distingue los enfermos en cuatro grados de prioridad; y para el supuesto de una situación de falta de recursos se priorizarán los ingresos en UCI de pacientes con Prioridad 1; y en aquellos hospitales que dispongan de dispositivos de cuidados intermedios, se dejan estos para los pacientes con Prioridad 2. Los pacientes de prioridad 1 son aquellos en situación crítica e inestable. Necesitan monitorización y tratamiento intensivo que no puede ser proporcionado fuera de la UCI (ventilación mecánica invasiva, depuración renal continua...), situación que no se reflejaba en doña Palmira, quien se mantuvo hemodinámicamente sin precisar drogas vasoactivas, siéndole aportado oxígeno, sin precisar ventilación mecánica.

La valoración que realizó el Servicio de Medicina Interna sobre las 16,00 horas del día 14 de abril, determinó que la paciente no era candidata a la UCI por su situación basal, criterio ya mantenido en el Servicio de Urgencias unas dos horas antes, aun cuando en ese medio tiempo, el Servicio de Enfermería si considero esa posibilidad de acceso a la UCI. No obstante, parece evidente que debe prevalecer el criterio médico, a lo que se une lo que pone de manifiesto el informe del Jefe de Servicio de Medicina Interna del HUC de 16 de abril de 2020, en el que se señala: " Paciente pluripatológica y frágil, con los antecedentes mencionados que acude por un cuadro subagudo de edemas universales progresivos, cuadros diarreicos intermitentes y el mismo día del ingreso caída en domicilio y dolor torácico. Refería un antecedente epidemiológico de COVID.

Tras su ingreso presentó hipoglucemias mantenidas sintomáticas con disminución del nivel de conciencia; a pesar de la glucosa IV perfundida, se le realizaron las pruebas referidas. Fue atendida por el equipo de guardia del Servicio de medicina interna y tratada con medidas de soporte, glucosa hipertónica IV, suplementos de K, Mg., fitomenadiona, antibióticos, diuréticos, la paciente evolucionó de forma desfavorable, manteniendo la hipoglucemia, con descenso de la PA e hipoxemia con saturaciones del 89% a pesar de O2. Falleció a las 15 horas de ingresar en nuestro servicio.

La paciente presentaba un síndrome de malnutrición grave, en relación con la cirugía bariátrica previa, agudizado en los últimos meses y al ingreso con alteraciones en la coagulación, hipoproteinemia e hipoalbulminemia, descenso del colesterol y triglicéridos todos ellos con descensos significativos y responsables de la astenia, los edemas que refería, así como de la clínica que presentaba. El síndrome diarreico podría estar en relación con una colitis por sobrecrecimiento bacteriano asociado, dados los antecedentes quirúrgicos y los hallazgos del TAC, que explicaron la progresión y agravamiento del grave trastorno nutricional que presentaba.

El cuadro desencadenante pudo tratarse de una infección por COVID, a pesar de la negatividad de los estudios realizados dado el antecedente epidemiológico y los hallazgos (linfopenia, elevación del dímero D, ferritina...).

La situación de stress sobre el grave trastorno metabólico que presentaba asociado a la estenosis hepática son responsables de la hipoglucemia resistente a los tratamientos pautados.

Existen datos que avalan la existencia de un síndrome coronario agudo con cambios en el ECG y elevación de la tropamina, IAM posterior, desencadenado por la patología base...".

4º Este informe, que se corresponde con los datos de la historia clínica, pone de manifestó la pluripatología que presentaba doña. Palmira, y la situación de malnutrición, que se constata por datos analíticos objetivos, en contra de lo que afirman los demandantes. Además, se da la circunstancia de que existe una causa de ese proceso (la cirugía baríatrica). La declaración de estado de alarma, con la consiguiente limitación de salidas; el hecho de que la madre de los actores tuviera limitación de movilidad y que estos no pudieran atenderla (el propio hijo, razonando que su madre no estaba infectada de Covid, afirma llevar mucho tiempo sin contacto con ella; y su nuera aislada por posible infección), pudieran haber confluido a la situación que presentaba la paciente.

5º Por otro lado, el informe aportado por los recurrentes pone el énfasis en el motivo del fallecimiento, en concreto por la insuficiencia respiratoria (Tromboembolismo pulmonar), pero el cuadro descrito en la historia clínica y en el informe del Servicio de Medicina Interna no determina esa situación como origen del ingreso ni del proceso sufrido, no existiendo una prueba de suficiente rigor que determine la veracidad de la afirmación que contiene dicho informe.

Pero es más, frente a lo que afirma el doctor Maximino, en referencia a que el motivo del ingreso fue un cuadro de I.R.A., y que no se realizaron pruebas como la gasometría, resulta de la historia clínica que sí se le efectuó dicha prueba en los primeros momentos del ingreso, y que se obtuvo un resultado que no determinaba el indicado cuadro.

Y en relación a su padecimiento cardiaco, se le realizaron diversas pruebas para controlar su evolución, lo que determina la atención y seguimiento que se le dispensó.

6º En el momento del fallecimiento de la madre de los recurrentes, las pruebas de PCR no eran lo suficientemente fiables, y como señalan los facultativos, dada la alta prevalencia de la enfermedad, y la presencia de clínica compatible (fiebre, diarrea, insuficiencia respiratoria que fue progresando) era más adecuado tratar la situación como si de un positivo se tratase.

7º En cuanto al control de la hipoglucemia, queda perfectamente explicado el seguimiento, con un doble control horario, por lo que en cada espacio horario se visitaba a la paciente en dos ocasiones, estando con un tratamiento prolongado en horas desde el momento que se constata la concurrencia de la misma.

8º Se denuncia la no realización de la autopsia, pero en este punto, se da una explicación razonable en el informe del Dr. Pascual, en cuanto ante la situación de COVID, siguiendo las recomendaciones del Ministerio de Sanidad y de la Sociedad de Anatomía Patológica, la dirección del Centro y los Jefes de servicio de Medicina Interna y Anatomía Patologíca, valorando el riesgo/beneficio, en referencia a los antecedentes de la fallecida y las evidencias del cuadro clínico consideraron desaconsejable su realización. Como razona el Dictamen del Consejo Consultivo, la autopsia clínica es un procedimiento asistencial de interés científico-técnico, regulado en la Ley 29/1980, y en el R.D. 2230/1982. Pues bien, de esta regulación, y de la contenida en la Ley 41/2002, Reguladora de la Autonomía del Paciente, se deriva que si se conoce la causa de la muerte, siquiera a efectos hipotéticos, y no se aprecian circunstancias que aconsejen su práctica, esta no es preceptiva. Y ello alcanza especial relevancia en una situación de inicio de pandemia, en la que reinaba cierto caos y falta de conocimientos suficientes sobre las pruebas y resultados diagnósticos, con limitaciones de equipos de seguridad para los facultativos, y alto riesgo de contagio.

Por todo lo expuesto, no se consideran las conclusiones del informe aportado por los recurrentes de la suficiente solvencia para afirmar la concurrencia de una defectuosa praxis médica en la atención a doña. Palmira, ni de un supuesto de pérdida de oportunidad.

SÉPTIMO .- COSTAS.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso, si bien, dadas las dudas fácticas concurrentes en este caso, en aplicación del art. 139 de la LJCA, no procede imponer costas.