Sentencia Civil Nº 48/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 338/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00048/2016

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 338/2015

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 302/14, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 338/2015, en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -D. Domingo -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 -Ferrol, representado por la Procurador Sr. GARMENDIA DÍAZ y bajo la dirección del Letrado Sr. ORTIZ ARÉVALO; y como APELADA/DDA: -'JOHNSON&JOHNSON S.A.-,con CIF. A-28218675, con domicilio en c/Paseo de las doce Estrellas Nº 5-7- Madrid, representada por el Procurador Sr. FARIÑAS SOBRINO y bajo la dirección de la Letrada Sra. TORRES ZAVALETA , sobre Reclamación de cantidad por indemnización de daños y perjuicios.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha y Auto Aclaratorio de fechas 26-03-2015 y 15-4-15, dictados por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de FERROL, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por D. Domingo representado por el Procurador Sr. Garmendia contra JOHNSON&JOHNSON, S.A. representada por el Procurador Sr. Fariñas con imposición de costas a la parte actora.

Se acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones respecto a D. José representado de la Procuradora Sra. López Lacámara por desistimiento de la demanda promovida por D. Domingo representado por el Procurador Sr. Garmendia, sin que haya lugar a condena en costas'.

Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio: Acuerda estimar parcialmente la petición formulada por el procurador Sr. Garmendia Díaz y completar la resolución dictada en los términos que se citan en el fundamento de derecho segundo, párrafo 1º, de la presente resolución'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por D. Domingo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Garmendia Díaz.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 31-07- 15, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Garmendia Díaz, en nombre y representación de D. Domingo , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Fariñas Sobrino, en nombre y representación de la entidad Johnson&Johnson S.A., en calidad de apelada. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se pasan las actuaciones a la Magistrada-Ponente para resolver. Por auto de fecha 17-09-15 se acuerda no haber lugar a admitir la documental aportada por la representación de D. Domingo , y se acuerda la celebración de vista cuyo señalamiento queda pendiente para cuando por turno corresponda. Por la parte apelada se presentan escritos y copia de sentencia que se unen al rollo, dándose traslado del escrito y documento presentado a la parte contraria, para que en el plazo de 5 días alegue lo que estime conveniente. Por la parte apelada se presenta escrito en el que se solicita aclaración del Auto de fecha 17-09-15. Por la parte apelante se presenta escrito de alegaciones y se pasan las actuaciones a la Sala para resolver. Por Auto de fecha 9-11-15 la Sala acuerda la unión a los autos de la documental aportada por ambas partes litigantes, manteniendo la celebración de vista ya acordado por medio de auto de fecha 17-09-15. Por providencia de fecha 12-11-15 se señaló para votación y fallo el 26-Enero de 2016 a las 12.30 horas.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia y Auto Aclaratorio que la complementa que concluye con la desestimación de las pretensiones de la demanda, se alza la p arte demandante, por entender que la citada resolución ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada, así como en una incorrecta aplicación del R.D. 1/2007, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, cuya regulación proviene de la Ley 22/1994, de 6 de Julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se estimen las pretensiones deducidas en la demanda, con imposición de costas a la demandada; a lo que se opone esta última solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- El recurso no puede estimarse. Hay que poner de manifiesto, que según reiterado criterio jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma lógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-11-1999 y 26-1-1998 , por todas).

En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en Fa resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente el Juzgador a quo razona acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas «normas de la sana crítica», razonabilidad de su valoración (integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas generales de la experiencia, conclusiones razonables) que no puede sino ser respetada por este órgano ad quem.

Así, en los fundamentos jurídicos, expone el Juzgador adecuadamente los motivos que le llevan a sus conclusiones y esta Sala entiende, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, que, con tales razonamientos, el Juez de instancia ha actuado en consecuencia y conforme a su convicción y libertad de valoración de prueba, y en tal sentido la sentencia impugnada estudia todas las alegaciones de las partes y valora correctamente la prueba practicada.

TERCERO.- La reclamación efectuada por el demandante en este proceso, tiene su origen en la implantación de una prótesis de cadera, que con posterioridad originó una serie de complicaciones así reconocido por las autoridades sanitarias en concreto fueron 93.000 el número de las consideradas como defectuosas por el Ministerio de Sanidad que dio lugar a ser explantadas por ser nocivas para el organismo, dicha prótesis fue implantada por el codemandado inicialmente Don José , en el Hospital General Juan Cardona de Ferrol, en fecha 24 de Noviembre de 2006 y extraída el 18 de Octubre de 2012, solicitando asimismo la condena del codemandado Johnson%Johnson al amparo del art. 135 del RD 1/2007 de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos; con posterioridad a la presentación de la demanda, por la actora se desistió de seguir el pronunciamiento contra el primer codemandado citado, dirigiendo el procedimiento únicamente contra la Compañía demandada.

El primer problema que se plantea para resolver la cuestión litigiosa planteada, es la referente a la legitimación pasiva de dicha parte demandada.

Pues bien como analizaremos a continuación de la abundante prueba aportada a autos se llega a igual conclusión por el juzgador de instancia, esto es, que la aquí codemandada Johnson%Johnson S.A., carece de legitimación pasiva, por lo que ninguna responsabilidad se le puede exigir, toda vez que ha quedado demostrado que la aquí demandada es un mero distribuidor, siendo el fabricante DePuy International LTD, sin que puedan ser considerados como lo mismo.

Al respecto es suficiente leer el contenido de la documental aportada con la demanda (documentos Nº 3, 5.1 y 5.7) en los que se diferencia con claridad quién es el fabricante y quién el distribuidor; ambas tienen personalidad jurídica propia, aunque pertenezcan al mismo grupo empresarial y solamente dicha distribuidora tendría responsabilidad, si se desconociese el productor o no lo identificase en el plazo de 3 meses una vez requerido para ello o hubiese procedido a distribuirlo a sabiendas de la existencia de sus defectos (art. 138 y 146), lo primero ha sido cumplido y no hay prueba de su distribución a sabiendas de los defectos.

Incluso a través de la documental unida con la demanda como documentos Nº 11, 12 y 13 ya mencionados en la resolución apelada queda patente tal distribución.

CUARTO.-Respecto a los supuestos en que la demandada tuviera que responder, no concurren en el presente caso, pues el fabricante ha quedado perfectamente conocido desde el primer momento y así se demuestra a través de la documental única con la demanda.

Y respecto al segundo supuesto, esto es, que la distribuidora llevase a cabo su distribución a sabiendas de los defectos que ésta tenía, no ha quedado probado, puesto que en el año 2003, no obtuvo el certificado de garantía, la operación por la que se efectuó la implantación de la prótesis se llevó a cabo en el año 2006 y las primeras noticias que se tienen del fracaso de las mismas son del año 2010.

Debe destacarse especialmente el informe obrante en autos emitido por el Dr. Alberto (documento Nº 4 de la contestación a la demanda) con su correspondiente traducción, en el que se dan numerosas explicaciones acerca de las pruebas, ensayos llevados a cabo de las prótesis de cadera, hasta la obtención de la autorización por C.E.

Pruebas que se efectuaron por Depuy International así como por instituciones diversas que aseguraban el uso de la prótesis de cadera; la autorización obtenida por la C.E. fue actualizada en el año 2009, lo que acredita la seguridad y calidad del producto.

El fabricante DePuy International, siguió las normas de la Directiva 93/42 C.E.E. referente a productos sanitarios, realizando numerosas pruebas (al que se refiere en el informe el Sr. Alberto ) con el fin de usar la prótesis con seguridad, pruebas que asimismo se llevaron a cabo por otras Empresas hasta obtener el certificado de garantía de C.E.

Después de la entrada en vigor de la Directiva 2005/50/CE referente a que se exigía una reclasificación de las prótesis de cadera y rodilla, De Puy lo llevó a cabo obteniendo como ya se hacía mención anteriormente una reclasificación en el año 2008 (febrero) y año 2009 (Agosto) obteniendo la certificación de garantía de la C.E..

Luego la distribuidora comercializa dicha producto, en base a lo expuesto, a sabiendas de la bonanza de dicho producto en seguridad y calidad, esta fabricación bajo el control de tantas medidas de seguridad nos conducen a considerar que el distribuidor no ha incurrido en ningún tipo de negligencia, puesto que lleva a cabo su comercialización a sabiendas de la seguridad y controles que el producto ha pasado y que han autorizado su puesta en circulación, al haber obtenido la autorización de la C.E.

El hecho de que dicha prótesis hubiese sido retirada por el propio fabricante no ha de entenderse como reconocimiento de responsabilidad sino como una medida preventiva, pues el demandante no sufrió daño alguno con su implantación, pues según informan los peritos que emitieron el informe a instancia del demandado (Sres. Casimiro y Eulogio ).

El paciente fue revisado con motivo de la alerta sanitaria que siguió a la retirada voluntaria del modelo, por parte del fabricante DePuy International Limited. En el momento de la revisión no presentaba signos clínicos ni radiológicos de disfunción o movilización de la prótesis; en el estudio analítico el nivel de ión Cromo en sangre estaba dentro del rango esperable en pacientes portadores de prótesis metal-metal y el nivel de ión Cobalto estaba discretamente aumentado. En esta situación (elevación de ión cobalto discretamente por encima de 10 mcg/L y ausencia de signos clínicos y radiológicos de disfunción protésica) no era obligado el recambio inmediato »de la prótesis y sí recomendable la vigilancia para controlar los niveles de iones metálicos, como así se hizo.

En los meses siguientes los iones no mostraron cambios significativos, pese a lo cual se decidió la sustitución de la prótesis, por el temor del paciente al supuesto efecto tóxico que pudiera tener la elevación de los iones séricos, temor objetivamente infundado porque los iones en sangre, aunque elevados, no alcanzaron en ningún momento niveles tóxicos y porque los síntomas que el paciente atribuía a la presencia de iones metálicos aumentados carecen de relación con intoxicación por Cromo y Cobalto.

Por lo tanto puede afirmarse que la prótesis inicialmente implantada no sufrió una movilización precoz (como puede ocurrir con otras prótesis del mismo modelo y/o de cualquier otro tipo implante), ni era esperable que la sufriera a corto plazo (no existía enfermedad de partículas). Sí se reconoce un desgaste discretamente aumentado, como puede ocurrir con cualquier prótesis de par metal-metal con independencia de su marca comercial, que fue el motivo del recambio, más por el temor infundado del paciente al supuesto posible efecto tóxico de la elevación de los iones metálicos que por su entidad real (considerablemente inferior a los niveles tóxicos).

QUINTO.-Habiendo quedado demostrado la condición de distribuidor del codemandado, ninguna responsabilidad se le puede exigir, ni tampoco por haber procedido a su distribución con reconocimiento de la existencia de tales defectos ( art. 128 y siguientes del R.D. 1/07 ).

Si se pretende basar la responsabilidad al amparo del art. 1902 del Cg. Civil, ha de recordarse que:

La responsabilidad que se exige en el presente caso se ha de acomodar a los presupuestos establecidos en el art. 1902 del C.C . EDL188911, cuyos requisitos son una acción u omisión culposa o negligente, un resultado dañoso y una relación de causalidad entre uno y otro (SS,T.S. 6-11-90 EDJ1990110079, 26-11-90 ED.J1990110740 , 7-03-91 EDJ199112477/ 14-06-92, 7- 10-921 21-10-94, 7-04-95 EDJ1995/1613, 20-07-95 EDJ199514238), y cuya interpretación jurisprudencia! parte de varias premisas a tomar en consideración, a saber: primera, que si bien es cierto que la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana ha ido evolucionando en la doctrina hacia soluciones cuasiobjetivas, no lo es menos que esa responsabilidad exige en nuestro ordenamiento positivo la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, de modo que dicha progresión objetivadora, encauzada en el principio de inversión de la carga de la prueba y últimamente también en la teoría del riesgo, no excluye la base culpa bilista en que se asienta el art. 1902 y en modo alguno erige al riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir ( Ss.T.S. 29-03-83 EDJ198312037, 9-03-84, 1-10-85 EDJ198514934 , 24-01-86, 2-0486 EDJ1986/2323 , 19-02-87 EDJ198711363, 17-07-871 16-10- 89 EDJ198919124, 18-02-91 EDJ1991/1653, 804-92 EDJ199213463 , 12-1-93, entre otras muchas); segunda, que la presunción y la inversión de la carga de la prueba que de dicho precepto dimanan sólo alcanzan al elemento culpabilístico, pero no a los demás presupuestos constitutivos de la pretensión, cuales son la acción u omisión voluntaria, la 'producción de un daño, y la relación de causalidad entre una y otra, las cuales siguen rigiéndose por el principio general del art. 217 de la L.E.C . EDL2000177483 ; y tercera, que el nexo causal no puede estar basado en meras conjeturas, deducciones o probabilidades, sino que requiere una indiscutible certeza probatoria, al ser un concepto puente entre el daño y el juicio de valor sobre la conducta del que lo causa o entre la acción y el resultado y, por tanto, base de la culpa del agente, o lo que es lo mismo en el nexo causal entre el comportamiento de aquel y la causación del daño ha de hacerse patente la culpabilidad que le imponga la obligación de reparar, sin que esa cumplida justificación pueda quedar desvirtuada so pretexto de una objetivación en la responsabilidad o una inversión en la carga de la prueba, pues 'el cómo y el por qué se produjo' el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento damnificador.

De acuerdo con tal doctrina, como igualmente se señala en la STS de 14 de diciembre de 2006 , incumbe al actor la carga de acreditar la existencia de ese nexo causal que permita atribuir a quien se demanda el resultado dañoso y ello porque la imputación de responsabilidad ha de basarse en hechos acreditados que permitan determinar el cómo y el porqué del accidente, y no en meras hipótesis o conjeturas carentes de apoyo probatorio que las corrobore.

Y tal prueba no ha tenido lugar en el presente caso, por lo que eso puede exigírsele responsabilidad al aquí demandado, no solo por la inexistencia de prueba respecto a la defectuosidad atribuida a la prótesis, sino porque el demandado, como ya se ha dicho era un distribuidor de la misma únicamente, y al haberlo entendido así la sentencia apelada, ésta debe ser confirmada.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al recurrente ( art. 394 y 398 L.E.C .).

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26-III-15 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Ferrol , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 302/14, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.