Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 173/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1168/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 6 de febrero de 2017

Esta Sala ha visto el presente recurso de casación que con el num. 1168/2016 ante la misa pende de resolución, promovido por Dª Sandra , representada por el Procurador Don Anibal Bordallo Huidobro y dirigida por el Letrado Don Pedro Aguaron de la Cruz, contra el Auto de fecha 21 de diciembre de 2015 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de fecha 19 de junio de 2015 que resolvió denegar la medida cautelar solicitada por la recurrente de suspensión de la ejecutividad de la liquidación tributaria, autos recaídos en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo seguido ante la Sala de la Jurisdicción de Cataluña con el num. 209/2015. Han sido parte recurrida el Abogado del Estado y la Abogada de la Generalidad de Cataluña.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 20 de abril de 1988, D. Casimiro padre de la recurrente, otorgó testamento en el que nombra herederas a sus cuatro hijas disponiendo además una serie de legados y en particular uno de ellos que se transcribe:'c) la finca de Barcelona, Muntanern° NUM000 - NUM001 , pasará, incluyendo el parque y jardín así como el palacio en Porvenirn° 26-28 con todo su contenido completo, a una fundación que llevará mi nombre. La fundación tendrá como finalidad la conservación y mantenimiento de estas instalaciones y su visita y aprovechamiento útil por el público bajo el patronato de la ciudad de Barcelona'.

El objeto del legado atribuido en el testamento a dicha Fundación era propiedad de Culturarte S.A. y la titularidad de todas las acciones de esta sociedad anónima correspondía a D. Casimiro en el momento de otorgar testamento.

SEGUNDO.-Con posterioridad, en fecha 16 de febrero de 1.991, D. Casimiro dirigió una carta a Culturarte S.A. en la que hacía constar que sus hijas doña Mariana , doña Serafina , doña Aida y doña Sandra , a quienes les tenía concedidos poderes para que le representasen en los actos y Juntas de la compañía, se hallaban autorizadas para acordar los aumentos de capital que estimasen procedentes, y renunciaba y aceptaba que los derechos de suscripción de las ampliaciones de capital que se produjeran fueran suscritas por sus hijas doña Mariana , doña Serafina , y doña Sandra exclusivamente, Sandra las mismas llevar a cabo la suscripción y desembolso a su cargo en la forma que acordasen, reservando a su favor los derechos de usufructo vitalicio de tales ampliaciones en el momento de la suscripción, o en documento aparte.

La ahora recurrente y sus hermanas, en virtud de los poderes que les había otorgado su padre en fecha 3 de diciembre de 1990, tras celebrar junta general de accionistas en fecha 10 de abril de 1991 en la que se acordó ampliar el capital social que pasó de 25 a 200 millones de pesetas mediante la emisión a la par de 175.000 acciones, suscribieron las nuevas acciones, de 1.000 pesetas de valor nominal.

TERCERO.-D. Casimiro falleció el 9 de mayo de 1991y el Ayuntamiento de Barcelona constituyó la Fundación 'JULIO MUÑOZ RAMONET'.

Las hijas de D. Casimiro , tras la muerte de su padre pasaron a gozar del total control de CULTURARTE S.A.,sociedad propietaria de los bienes inmuebles y muebles objeto del legado.

CUARTO.-A fin de determinar el valor de la transmisión inter vivos recibida por la ahora recurrente doña Sandra , la Inspección Tributaria de la Generalidad de Cataluña determinó el valor real de CULTURARTE S.A. para determinar el valor de la donación, en base a establecer el valor de la colección de arte que supuestamente pertenecía a dicha mercantil, y para ello la Inspección, mediante el régimen de estimación indirecta, determinó que el valor real de la sociedad debía calcularse conforme al valor dado a la citada colección de arte por la Compañía de Seguros Zurich, en virtud de la póliza de fecha 13 de noviembre de 1991 por un importe de 21.035.423,65 €.

El incremento patrimonial a título lucrativo , según los valores calculados tanto en el acta de disconformidad de fecha 2 de junio de 1997 como en el informe ampliatorio de 9 de junio, correspondientes a los 8.333 derechos de suscripción titularidad de la recurrente, una vez calculado el valor unitario del mismo en 730,98 €, ascendía a 6.091.264,44 € que era el valor de los derechos de suscripción a que renunció Don Casimiro y mediante los cuales Dª Sandra obtuvo de forma gratuita la plusvalía tácita puesta de manifiesto por la diferencia entre el valor real y el nominal de las 58.333 acciones suscritas que le correspondieron.

QUINTO.-Para regularizar la situación tributaria, a Dª Sandra , en fecha 2 de junio de 1997 la Inspección levantó acta de disconformidad número NUM002 por el concepto de Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en la que se propuso la liquidación de una deuda tributaria de 674.562.598 pesetas (4.054.202,87 euros), correspondiendo 400.516.228 pesetas a cuota tributaria y 274.046.370 a intereses de demora. La propuesta fue confirmada por acuerdo del Jefe de la Inspección de 23 de julio de 1997.

2. Interpuesta con fecha 3 de octubre de 1997 ante el TEAR de Cataluña reclamación económico-administrativa contra la liquidación, mediante resolución de fecha 29 de noviembre de 2001 el TEAR de Cataluña confirmó la existencia del hecho imponible liquidado pero estimó parcialmente la reclamación interpuesta por considerar incorrecta la determinación administrativa de la base imponible acordando 'estimar en parte la presente reclamación confirmando los efectos traslativos de la renuncia a título gratuito y anulando la comprobación de valor realizada y actos posteriores a la misma por falta de motivación, reconociendo, en su caso, el derecho a la devolución de los ingresos indebidamente efectuados y sus correspondientes intereses».

3. Mediante escrito de fecha 31 de enero de 2002, Doña. Sandra promovió ante el TEAC recurso de alzadafrente a la Resolución del TEAR de Cataluña el cual fue desestimado mediante resolucióndel TEAC de 17 de julio de 2002, que rechazó todos los motivos de oposición esgrimidos por la recurrente y confirmó la existencia del hecho imponible liquidado por la Inspección.

4. Contra la resolución desestimatoria del Tribunal Central de fecha 17 de julio de 2002 del recurso de alzada, fue interpuesto recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el cual fue desestimado en Sentencia de 13 de Octubre de 2006.

La sentencia consideró 'que mediante el mecanismo de renuncia al derecho, la recurrente obtuvo por su suscripción una considerable plusvalía resultante del desajuste entre el valor nominal del capital social -25 millones de pesetas- que en modo alguno se reflejó en el coste de la suscripción; que la sociedad era meramente patrimonial, de mera tenencia de bienes, consistente en una colección de obras de arte y del palacete donde están depositadas, e inactiva, según constaba la Inspección y no ha sido rebatido; que la subscriptora de las acciones era hija del hasta entonces único socio y que la renuncia del derecho y acuerdo de aumento del capital se llevó a efecto por la misma, junto con dos hermanas, en virtud de poder otorgado por aquél', para concluir que, 'efectivamente se produjo una renuncia traslativa a fin de que esta hija, ahora recurrente, adquiera un título de copropiedad sobre el patrimonio a través de la titularidad de las acciones, al ser tal el resultado práctico obtenido, no existir contraprestación que configure una adecuada relación sinalagmática con lo adquirido y obviamente siendo impropio de una sociedad de las características apuntadas el aumento de capital porque no se explica por qué tuviera que allegar más recursos al tiempo que, para ello, no se ofrecía una contraprestación efectiva, sin adecuación del patrimonio al capital.

Lo cual se explica habida cuenta de la relación familiar de las partes y su deseo de beneficiar a la recurrente por ello'.

5. Interpuesto recurso de casaciónante el Tribunal Supremo, fue desestimado mediante Sentencia de fecha 15 de marzo de 2011 ( casa. 5797/2006 ).

Esta Sala estimó que estábamos en presencia de un negocio simulado -la renuncia- que encubre otro disimulado -la donación-, encaminado a provocar un desplazamiento patrimonial gratuito a favor del donatario, concurriendo, en definitiva los requisitos que exigen los artículos 618 , 623 y 630 del Código Civil , lo que nos lleva al hecho imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, cuya Ley 29/87 , en su artículo 3 .b ), sujeta al mismo 'la adquisición de bienes y derechos por donación o por cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e intervivos, precisando el artículo 12 de su Reglamento de 1991 que, entre otros, tienen la condición además de la donación : 'b. La renuncia de derechos a favor de persona determinada'.

SEXTO.-Paralelamente a lo anterior, la Inspección retomó las actuaciones para ejecutar la resolución del TEAR de Cataluña de 29 de noviembre de 2001, lo que se produjo mediante comunicación notificada el día 12 de julio de 2002 y, previas las actuaciones pertinentes, se dictó nueva liquidación con fecha de 28 de Julio de 2004.

Interpuesto incidente de ejecución ante el TEAR de Cataluña, con fecha de 20 de Septiembre de 2004 se dicta resolución anulando la indicada liquidación, iniciándose nuevas actuaciones que finalizan con la liquidación dictada el 22 de Noviembre de 2006.

Interpuesta reclamación económico administrativa el 16 de enero de 2007 ante el TEAR de Cataluña, se dicta resolución desestimatoria con fecha de 8 de noviembre de 2011, confirmando la liquidación practicada a Dª Sandra por la Dirección General de Tributos de la Generalidad de Cataluña por el concepto Impuesto sobre Donaciones por un importe total a ingresar de 4.958.935,97 €.

SÉPTIMO.-Es de señalar que, como quiera que las hijas de Don Casimiro , en virtud de los poderes que éste les había otorgado el 3 de diciembre de 1990, pasaron a gozar, tras la muerte de D. Casimiro , del total control de la sociedad - CULTURARTE S.A,- propietaria de los bienes inmuebles y muebles del legado dispuesto en el apartado 3 C del testamento otorgado por el Sr. Casimiro , la FUNDACIÓN ' JULIO MUÑOZ RAMONET ', constituida por el Ayuntamiento de Barcelona, interpuso demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra las hijas del causante, CULTURARTE S.A. y otros interesando la declaración de la validez y eficacia del legado y la condena a la hijas del causante a su entrega, inmuebles y muebles.

La sentencia del Juzgado num.1 de Barcelona de 6 de julio de 2007 estimó plenamente la pretensión, sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial, Sección 17, de Barcelona en sentencia de 30 de enero de 2009 . Contra esta sentencia se formuló por las hijas del causante y CULTURARTE S.A., entre otros, recursos por infracción procesal y de casación. La Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, Sección Primera, en sentencia num. 153/2012, de 14 de marzo , declaró no haber lugar a los recursos indicados y, confirmando lo resuelto en apelación y en primera instancia, tras declarar la validez y eficacia del legado, condena a las herederas a cumplirlo y a las demás sociedades recurrentes, en cuyo entramado se hallaba el patrimonio del causante y se halla ahora el de sus herederas, a hacer todo lo necesario para el cumplimiento efectivo del legado.

OCTAVO.-Al resultar que en virtud de la sentencia de la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 las herederas de D. Casimiro venían obligadas a cumplir el legado de constante, referencia desde la muerte del causante y, en consecuencia, a hacer entrega a la Fundación ' Julio Muñoz Ramonet ' de todos los bienes - inmuebles, muebles y obras de arte - que constituyen el legado, la recurrente entendió que los bienes que integran el legado debían ser excluidos de la base imponible del Impuesto sobre Donaciones que le había sido exigido.

En consecuencia, y a la vista de las circunstancias sobrevenidas, con fecha 30 de julio de 2012 la recurrente formuló recurso extraordinario de revisiónmediante escrito presentado ante el T.E.A.R. de Cataluña, que tuvo entrada en el Tribunal Central en fecha 11 de enero de 2013, en el que se exponía que mediante resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de fecha 8 de noviembre de 2011, en la reclamación n° NUM003 , notificada el día 24 de noviembre de 2011, fue confirmada la liquidación practicada a doña Sandra por la Dirección General de Tributos de la Generalitat de Cataluña por el concepto Impuesto sobre Donaciones con un importe total a ingresar de 4.958.935,97 €.

La resolución y la liquidación cuya revisión se solicita por medio del recurso de revisión, versan sobre el Impuesto sobre Donacionesdevengado como consecuencia de la transmisión lucrativa derivada de la renuncia traslativa de los derechos de suscripción preferente efectuada por parte de D. Casimiro , en la ampliación de capital de la mercantil CULTURARTE S.A. de fecha 10 de abril de 1991, a favor de su hija Doña Sandra .

El Tribunal Económico-Administrativo Central, en resolución de 11 de diciembre de 2014(RG. 00/01499/2013), entendió que el acto recurrido no era susceptible de ser revisado por aplicación del art. 213.3 de la Ley General Tributaria y en base a ello acordó inadmitir el recurso extraordinario de revisión interpuesto.

NOVENO.-1. Dª Sandra interpuso, con fecha 3 de diciembre de 2013, recurso contencioso-administrativo- que se tramitó bajo el num. 457/2013- , contra la desestimación presunta, por silencia administrativo, del recurso extraordinario de revisión interpuesto por el TEAR de Cataluña el 8 de noviembre de 2011, solicitando mediante otrosí la suspensión cautelar de la liquidación tributaria practicada con aportación de aval bancario.

Mediante Auto de fecha 7 de febrero de 2014 la Sala de la Jurisdicción acordó la suspensión cautelar solicitada de la liquidación impugnada con la garantía del aval bancario de LA CAIXA constituido por la parte recurrente.

2. Posteriormente, con fecha 11 de diciembre de 2014, el TEACdictó resolución expresa por la que se inadmitió el recurso extraordinario de revisiónreferido.

Contra la resolución desestimatoria expresa del recurso de revisión Dª Sandra interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de Cataluña- que se tramita bajo el num. 2009/2015- interesando la suspensión del acto impugnado.

La misma Sala y Sección que acordó la suspensión cautelar solicitada en el recurso num. 457/2013, acordó ahora, en el Auto de 19 de junio de 2015 ,sin que conste que se hubieran modificado las circunstancias, denegar la suspensión cautelar de la ejecutividad de la liquidación tributaria impugnada en este recurso 209/2015.

Dice el auto recurrido de 19 de junio de 2015 que ' en este caso, la parte solicitante de la medida no prueba que concurran los requisitos que exige el art. 130 de la LJCA para la adopción de la medida cautelar, por lo que procede rechazar la pretensión ejercitada'.

Por Dª Sandra se interpuso recurso de reposición contra el Auto de 19 de junio de 2015 , que fue desestimado asímismo por Auto de 21 de diciembre de 2015 ,que se mantiene íntegramente al no acreditarse que concurran los requisitos que exige el art. 130 de la LJCA para acordarla. Además al haberse dictado resolución expresa por el TEAC inadmitiendo el recurso extraordinario de revisión, ningún efecto puede producir en el presente proceso lo resuelto en el recurso 457/2013.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se interpone, como se ha dicho, contra el Auto de 21 de diciembre de 2015 , dictado en la pieza separada de suspensión dimanante del recurso contencioso-administrativo num. 209/2015 seguido ante la Sala de la Jurisdicción, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 19 de junio de 2015 que acordó denegar la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.

SEGUNDO.-Notificado el Auto de 21 de diciembre de 2015 , Dª Sandra preparó recurso de casación por medio de escrito presentado el 22 de enero de 2016. Una vez que se tuvo por preparado el recurso de casación y se emplazó a las partes para que comparecieran ante esta Sala, la recurrente formalizó el escrito de interposición.Declarada la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto en providencia de 10 de junio de 2016 de la Sección Primera de esta Sala, se dio traslado a la representación de la Administración del Estado y de la Generalidad de Cataluña para que formulasen sus alegaciones de oposición. Conclusas las actuaciones, se señaló por su turno, para votación y fallo la audiencia del día 17 de enero de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.

TERCERO.-Cuatro son los motivos de casaciónque formula la parte recurrente.

1º) El primerose ampara en el artículo 88.1.d) de la LJCA , por haber infringido los autos recurridos la jurisprudencia de esta Sala que establece que la posterior resolución expresa del órgano administrativo no hace ineficaz ni hace perder su objeto al recurso contencioso-administrativo que se hubiera formulado contra la previa resolución presunta de dicho órgano en relación con el mismo acto; ni, por tanto, esa resolución administrativa expresa invalida los efectos de lo previamente resuelto en el anterior recurso contencioso-administrativo respecto al posteriormente formulado contra la resolución expresa.

En el recurso extraordinario de revisión formulado el 30 de julio de 2012 ante el TEAC de Cataluña de 8 de noviembre de 2011, dado el silencio del TEAC, en fecha 30 de julio de 2013 podía entenderse que el mismo había sido desestimado de forma presunta conforme al art. 240 de la Ley General Tributaria .

Por eso, considerando desestimado por silencio administrativo el recurso de revisión interpuesto, la recurrente interpuso, en fecha 3 de diciembre de 2013, recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que se tramitó bajo el num. 457/2013 .

Mediante otrosí del escrito de interposición del referido recurso 457/2013, la recurrente solicitó la suspensión cautelar de la ejecutividad de la liquidación tributaria de que se trata, ofreciendo la garantía de aval bancario; y mediante Auto de 7 de febrero de 2014 la Sala de la Jurisdicción de Cataluña acordó la suspensión cautelar solicitada de la ejecutividad de la liquidación, aceptando la garantía de aval bancario ofrecida por cubrir el importe reclamado, intereses de demora y posibles recargos, tener carácter indefinido y extenderse expresamente a la vía contenciosa-administrativa.

Con fecha 11 de diciembre de 2014 el TEAC resolvió expresamente el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Dª Sandra , inadmitiéndolo. Y contra esa resolución expresa, la recurrente interpuso el recurso contencioso-administrativo num. 209/2015, solicitando de nuevo en el escrito de interposición, por medio de otrosí, la suspensión de la ejecutividad de la liquidación que ya había adoptado el propio Tribunal Superior de Justicia en el recurso num. 457/2013 , habida cuenta de que las circunstancias que la habían motivado no se habían modificado. Sin embargo, la misma Sección que concedió la suspensión cautelar en la pieza separada del recurso num. 457/2013, acordó en Auto de 19 de junio de 2015 denegar la suspensión cautelar en este recurso num. 209/2015 , denegación que reiteró en el recurso de reposición formulado y desestimado en Auto de 21 de diciembre de 2015 .

2º) El segundo motivo de casaciónse formula al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA por haber infringidolos autos recurridos el art. 132 de la LJCA al no reconocer los autos recurridos que debían mantener la medida cautelar que ya había adoptado la propia Sección dado que desde que adoptó la suspensión en el Auto de febrero de 2014 hasta que se solicitó nuevamente la suspensión el 27 de abril de 2015 no consta que hubiera cambiado ninguna circunstancia fáctica.

3º) El tercer motivo de casaciónse formula al amparo del art. 88.1 c) de la LJCA por haber quebrantado el Auto de 19 de junio de 2015 las formas esenciales del juicio ya que carece de motivación y, además, la apreciación de la prueba realizada por la Sala de instancia es ilógica y arbitraria al no concretar los criterios de adopción de su decisión. En este sentido llama la atención la recurrente sobre el hecho de que el Auto de 21 de diciembre de 2015 confirma el anterior Auto de la Sala de instancia del 19 de junio anterior que denegó la medida cautelar, con la siguiente única y parca explicación: 'no se acredita que concurran los requisitos que exige el 130 de la LJ para acordarla y la aportación de la declaración de renta de la actora tampoco permite concluir en sentido diferente.'.Sin más justificación.

4º) El cuarto motivo de casaciónse formula al amparo del art. 88.2.d) de la LJCA por haber infringido los autos recurridos el artículo 130 de la LJ y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por cuanto dichos autos no hacen ninguna valoración circunstanciada de los intereses en juego, ni se fundan en ninguna perturbación grave que la adopción de la medida podría suponer para el interés público, ni tampoco se determina por qué la declaración de renta de la actora presentada que acredita su falta de liquidez no supone que le sea imposible afrontar el pago de dicha liquidación en la actualidad.

CUARTO.-Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación invocados, lo primero que decir es que la pretensión de rechazo liminar defendida por la Abogada de la Generalidad de Cataluña no concurre pues, con independencia de la suerte que le depare un examen del fondo , la Sra. Sandra no propone a través de sus distintas quejas un revisión global de los hechos fijados y del derecho aplicado en la instancia, como si de una apelación se tratase, sino de puntuales y precisos argumentos que, en su opinión, evidencian determinadas infracciones jurídicas, perfectamente esgrimibles en este cauce. Por lo demás, esos argumentos se refieren a disposiciones de Derecho estatal que, al margen de la mayor o menor fortuna de su invocación, fueron plasmadas en el escrito de preparación. Lo cierto es que el núcleo de esas disposiciones se citó en aquella preparación, resultando evidente la relevancia de su incorrecta aplicación o indebida preterición para la decisión de la contienda, por lo que ha de estimarse satisfecha la exigencia plasmada en el artículo 89.2, en relación con el 86.4, ambos de la Ley 29/1998 , sin perjuicio, de que esa cita después pudiera resultar sustancialmente incorrecta o incluso errónea.

En este sentido nos hemos pronunciado en la sentencia de 1 de marzo de 2010 ( casación 8943/2004 ) ante un planteamiento análogo de la Generalidad de Cataluña.

En todo caso, la inadmisibilidad no puede ser aceptada dado que la carga procesal que al recurrente impone el artículo 89.2 de la Ley de esta Jurisdicción , en relación con lo que establece al efecto el artículo 86.4 de esta misma Ley , debe entenderse referida, como ya ha dicho este Tribunal (entre otros muchos, Autos de 20 de Noviembre de 2000 , 15 de Enero de 2001 , 25 de abril de 2012 ) a las Sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, pero no a los Autos, ya que la remisión que el artículo 87.1 de la mencionada Ley efectúa 'a los mismos supuestos previstos en el artículo anterior' no se extiende al que contempla el apartado 4 del artículo 86.

QUINTA.-1. Por lo que se refiere al primer motivo de casación, la ejecutividad del acto administrativo cuya suspensión es objeto de controversia ya fue suspendida por el Auto de 7 de febrero de 2014 en el recurso - num 457/2013 - seguido ante la misma Sección de la Sala de la Jurisdicción que ha dictado el Auto objeto del presente recurso.

La liquidación impugnada en ambos recursos es la misma, no son dos las liquidaciones impugnadas, por eso la suspensión cautelar acordada en el recurso 457/2013 ha de extenderse o alcanzar al recurso num. 209/2015 al tratarse del mismo acto, con idéntico contenido y naturaleza. Nada hay en las actuaciones que permita a esta Sala vislumbrar un cambio de circunstancias en virtud de las cuales se hubiera adoptado la suspensión.

Una vez acordada la medida cautelar, el principio de seguridad jurídica dice dotar de estabilidad a la decisión adoptada cuando siguen siendo las mismas las circunstancias en que se basó la primera decisión.

Se excluye, pues, que a través de esta vía se posibilite un nuevo enjuiciamiento de la cuestión haciendo valer razones que no se alegaron en su momento, o se utilice para cuestionar la corrección de la medida adoptada, o se hagan valer circunstancias que ya estaban presentes y existían entonces, sino que es preciso la concurrencia de nuevos datos o circunstancias, de contenido fáctico o de hecho, que puestos en conocimiento del Tribunal puedan procurar la reforma o revocación de la medida adoptada' ( ex argumento sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2012 ).

Tal y como dispone la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de junio de 2015 ( casa. unificación doctrina 1762/2014; F.J. 8º ) si la resolución expresa, posterior al silencio admininistrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, conforme al art. 36.1 de la LJCA ; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso'. Lo cual es muy distinto de lo que dice el Auto recurrido de 21 de diciembre de 2015 : ' al haberse dictado resolución expresa por el TEAC, inadmitiendo el recurso extraordinario de revisión, ningún efecto puede producir en el presente proceso lo resuelto en el recurso 457/2013'. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2015 ( casa unifica doctrina num. 1827/2014 , FJ. 3º ).

El propio Abogado del Estado, en las alegaciones formuladasen la pieza separada de suspensión abierta, decía en su escrito de 20 de mayo de 2015, ante la Sección que dictó la resolución recurrida, que 'se constata que el acto administrativo objeto aquí de petición de suspensión, la Resolución del TEARC de 8 de noviembre de 2011, dictada en la REA 08/5311/2007, ha sido ya objeto de suspensión en el recurso seguido ante esa Sala y Sección bajo número 457/2013 contra la desestimación presunta del recurso extraordinario de revisión, contra cuya resolución expresa se dirige el presente recurso. Por lo que, ya suspendido el acto, no tendría objeto la pieza cautelar aquí abierta, sino que más bien procede vía la ampliación del recurso 457/2013 a la resolución expresa aquí recurrida de los autos 209/2015'.

Resulta por tanto conforme a la jurisprudencia de esta Sala el recurso contencioso-administrativo contra la resolución presunta que no perdió su sentido por haberse dictado, de forma sobrevenida, una posterior y tardía resolución expresa. Y, por lo tanto, que el Auto dictado en el recurso n° 457/2013 , que adoptó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la liquidación tributaria de que se trata, sí debió producir efectos en el presente recurso contencioso-administrativo del que el Auto aquí impugnado trae causa; procediendo, en consecuencia, la adopción de la medida cautelar solicitada por los mismos motivos en los que la Sala se fundó al acordarla en ese primer procedimiento formulado contra la resolución presunta.

2. El recurso num. 457/2013, interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo, se inició el 3 de diciembre de 2013. El auto de suspensión se dictó el 7 de febrero de 2014 . Y la sentencia que puso fin al recurso fue de 8 de febrero de 2016 . La Sección Segunda de la Sala de Barcelona desestimó el recurso por pérdida sobrevenida de objeto al entender que ' no puede impugnarse autonomanente una desestimación por silencio administrativo por haber recaído resolución expresa en el mismo asunto'.

El recurso num. 209/2015 se interpuso el 27 de abril de 2015, pidiéndose en el escrito de interposición, por medio de otrosí, la suspensión de la ejecución de la resolución expresa dictada, suspensión que fue denegada en Auto de 19 de junio de 2015 , confirmado en reposición por Auto de 21 de diciembre de 2015 .

Desde el 27 de abril de 2015en que se promovió el recurso num. 209/2015 hasta la sentencia de 8 de febrero de 2016 en que se resolvió el recurso num. 457/2013 , ambos recursos coincidieron en su tramitación y, en consecuencia, fueron acumulablesen un solo proceso al tratarse de pretensiones que se dedujeron en relación con un mismo acto ( art. 34.1 de la LJCA ).

Si se interponen varios recursos contenciosos-administrativos con ocasión de un mismo acto, el órgano jurisdiccional pudo, en cualquier momento procesal,acordar la acumulación, de oficio o a instancia de alguna de las partes ( art. 37 ). La Administración - dice el art. 38- al remitir el expediente administrativo al Tribunal con motivo del segundo recurso interpuesto, le debió comunicar la existencia del previo recurso contencioso-administrativo 457/2013 al concurrir los supuestos de acumulación que previene el art. 34. Además, el Secretario Judicial pondrá en conocimiento del juez los procesos que se tramiten en su Secretaría en los que puedan concurrir los supuestos de acumulación que previene el art. 34.

En este caso, fue la misma Sección Segunda la que tramitó los recursos de referencia, por lo que, de oficio, debió acumularlos. Pudo hacerlo ' en cualquier momento procesal', según previene expresamente la LJCA; sin embargo, no lo hizo de oficio y cuando la actora solicitó la acumulación, argumentó que el procedimiento se encontraba concluido y señalado para votación y fallo, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 77.4 de la LEC , no resultaban acumulables y así acordó la no acumulación por auto de 14 de septiembre de 2015.

Es más, dice el art. 36.1 de la LJCA que si antes de la sentencia - en este caso la que resolvió el recurso 457/2013 el 8 de febrero de 2016 - se tuviera conocimiento de la existencia de alguna actuación ( como la incoación del recurso num. 209/2015) que guarde con la que sea objeto del recurso en tramitación la relación prevista en el artículo 34, el demandante puede solicitar la ampliación del recurso al recurso o actuación promovido posteriormente. Pero la jurisprudencia ha precisado que cuando la resolución expresa es confirmatoria de la presunta recurrida no es necesario solicitar la ampliación formal del recurso de aquélla, al constituir una misma manifestación de voluntad ( STS de 10 de febrero de 1981 ). Cuando después de la interposición de un recurso contra la desestimación por silencio administrativo, se dicta el acto de desestimatorio expreso, no es preciso ampliar a éste el recurso porque no constituye un acto nuevo sino mera manifestación externa de una voluntad ya presunta por la ley a los efectos de posibilitar el recurso ( STS 4º de 1 de abril de 1985 ).

Por último, parece oportuno citar dos pronunciamientos de esta Sala para el caso de que la resolución administrativa tardía expresa confirme la presunta:

-La LJCA, según reiterada jurisprudencia, confiere al interesado una facultad de ampliar el recurso interpuesto, facultad que es de carácter discrecional, sin que se trate de un acto procesal imprescindible cuando, como en el caso, el acto administrativo

expreso, tardíamente realizado, es de idéntico sentido al producido por silencio administrativo ( STS 3º 3º 7.5.90 ).

- Lo regulado es una mera facultad y no una carga ni un deber jurídico-procesal, por lo que ha de entenderse que, al ser el acto expreso posterior del mismo signo negativo desestimatorio que el presunto objeto de formal impugnación, pudiera entenderse que no es exigible la referida ampliación del recurso contencioso-administrativo teniendo como objeto de la pretensión actora ambas resoluciones ( STS 3ª 8ª 27.11.90 ).

En estas condiciones, no puede admitirse el reparo del Abogado del Estado en su oposición al recurso de casación de que existen dos recursos distintos sobre los que no se acordó la acumulación ni se solicitó la ampliación.

La acumulacióndebió acordarla de oficio la Sala de instancia - que fue, no se olvide, la misma en ambos recursos - y en cuanto a la ampliaciónno es preciso que el interesado la solicite pues no se está ante actos administrativos diferentes, sino ante una misma voluntad presumida en el primero por la ley y manifestada expresamente después.

La actuación incorrecta de la Sala de instancia en el recurso 457/2013 no puede parar en perjuicio de la resolución que debía adoptarse en el seno del recurso 209/2015 en cuanto a la suspensión del acto o resolución recurrida, cuando permanecen las mismas circunstancias ( rebus sic stantibus ).

Por todas las consideraciones expuestas, la Sala estima procedente la estimación del presente motivo y, con acumulación de los actos recurridos, la adopción de la medida cautelar solicitad por la recurrente.

SEXTA.-Por lo que se refiere al segundo motivo de casación,se denuncia en él la infracción del art. 132 de la LJCA ,como se ha dicho. Dicha infracción se produce al no reconocer los autos recurridos que la ejecutividad del acto administrativo cuya suspensión es objeto de controversia ya fue suspendida por el Auto de 7 de febrero de 2014 dictado en el recurso num. 457/2013 seguido ante la misma Sala y Sección y que, en consecuencia, la Sala de instancia debió mantener la medida cautelar que la misma ya había adoptado en el recurso anterior por desestimación presunta, dado que desde se acordó la suspensión referida no había cambiado ninguna de las circunstancias fácticas en que se basó la primera decisión.

En esta misma línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional cuando ha determinado que las medidas cautelares se rigen por el principio 'rebus sic stantibus'. Como explica la STC 105/1994, de 11 de abril (F. 3°):

'El contenido de este tipo de resoluciones está constituido por medidas cuya subsistencia ha de mantenerse rebus sic stantibus y a ellas han de adaptarse'.

Y es que aunque la cosa juzgada presenta matices relevantes en materia de medidas cautelares, tales matices sólo operan en relación con el principio rebus sic stantibus, de manera que la modificación o revocación de dichas medidas sólo podría acordarse si cambiaren las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado ( art. 132.1, segundo inciso, LJCA ), cosa que aquí no ocurrió.

Por el contrario, no podrían modificarse ni revocarse en razón de la modificación de los criterios de valoración aplicados a los hechos al decidir el incidente cautelar ( art. 132.2 LJCA ).

Por lo anterior, no habiendo sucedido ninguna modificación de las circunstancias fácticas o de hecho en virtud de las cuales se adoptó la medida cautelar en el recurso 457/2013, procedía mantener dicha medida en virtud de lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley Jurisdiccional y la jurisprudencia del TS y del TC citada.

Al no haberlo hecho así los Autos objeto del presente recurso, vulneran dicho precepto, por lo que procede su casación y, por lo tanto, la adopción de la medida cautelar solicitada.

La fuerza suasoria de los dos primeros motivos de casación analizados es bastante para, en una valoración global del escrito de interposición del recurso, llegar a la conclusión de que el recurso debe ser estimado, sin necesidad de analizar los demás motivos de casación formulados, lo que acarrea la anulación de los autos recurridos.

SÉPTIMO.-En virtud de la estimación del recurso de casación que se acuerda, procede, en aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , no hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido que ha lugar al recurso de casación interpuesto por Dª Sandra contra el Auto de fecha 21 de diciembre de 2015 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que confirmó en reposición el Auto de 19 de junio de 2015 que resolvió denegar la medida cautelar solicitada en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo num. 209/2015. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Nicolas Maurandi Guillen Emilio Frias Ponce Jose Diaz Delgado Jose Antonio Montero Fernandez Francisco Jose Navarro Sanchis Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Gonzalo Martinez Mico, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.