Sentencia Civil Nº 408/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 35/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 35/13

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche

Autos de Juicio Verbal nº 1698/10

SENTENCIA Nº 408/13

En la Ciudad de Elche, a doce de julio de dos mil trece.

El Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Pérez Nevot, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 1698/10, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª. Florinda , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Castaño López y dirigida por el Letrado Sr/a Clement Molina, y como apelada la parte demandada D. Plácido , Doña Lorenza , Doña Marta y Doña Olga , representada por el Procurador Sr/a Tormo Moratalla y defendida por el Letrado Sr/a. Guijarro Mayor.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1698/10, se dictó sentencia con fecha 15/9/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva y de prescripción formulada por D. Plácido , Doña Lorenza , Doña Marta y Doña Olga contra Doña Florinda y, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Florinda , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Castaño López contra representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Tormo Moratalla, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma. Con expresa condena en costas al actor.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 35/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se señaló el día 11/7/13.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación interpuesto.

Dña. Florinda , parte demandante en la primera instancia, interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestimó íntegramente su pretensión declarativa de condena de los demandados a sustituir el respiradero de su galería, sanear los desagües e impermeabilizar el falso techo. Se denuncia una errónea valoración de la prueba practicada y una infracción del art. 217 LEC .

La parte demandada solicita la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Revisión de la valoración de la prueba practicada.

La recurrente considera que la Magistradaa quono ha tenido en cuenta en su sentencia el informe pericial confeccionado por don Carlos José , así como las manifestaciones de éste en el acto del juicio. De este dictamen se desprende, a su juicio, la existencia de los daños que han motivado la demanda. Además -añade- no se ha practicado ninguna otra pericia que desacredite las conclusiones del Sr. Carlos José .

El motivo no puede prosperar. Nuestro ordenamiento procesal parte de la reglaiudex peritus peritorum(el juez es perito de peritos) y, en consonancia con la misma, establece un sistema de valoración libre ( art. 348 CC ). Así lo ha venido indicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 2 de noviembre de 2012 -rec. nº 681/2010; Pte. Excmo. Sr. Gimeno-Bayón Cobos - y de 23 de mayo de 2006 -rec. nº 2761/1999 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos-). El perito es un auxiliar del tribunal para hacer llegar al mismo de una manera inteligible conceptos o conclusiones ajenos a lo jurídico y a los conocimientos que normalmente tiene una persona de experiencia media ( art. 335 LEC ). En los supuestos de responsabilidad extracontractual y, más en concreto, en los casos de humedades entre vecinos, la intervención del perito suele estar relacionada con la acreditación del nexo causal. Se trata de demostrar que las humedades tienen su origen en un elemento privativo del demandado. Aunque la doctrina de los tribunales ha aplicado criterios de responsabilidad objetiva en este tipo de supuestos haciendo uso del art. 1910 CC , la mayoría de los casos examinados se refieren a humedades o filtraciones provenientes de un inmueble que se encuentra en un plano superior con respecto al afectado. En este tipo de casos las distintas Audiencias Provinciales han venido señalando que el perjudicado únicamente tiene que probar la existencia del daño y el nexo causal (esto es, que tiene su origen en el piso superior). Sin ánimo exhaustivo se pueden citar la SAP de Asturias (Sección 1ª) núm. 544/1998, de 14 octubre (Rollo de Apelación núm. 363/1998 ; Pte. Ilmo. Sr. Martín del Peso), la SAP de Alicante (Sección 6ª) de 4 de julio de 2012 (recurso nº 45/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Rives Seva), la SAP de Alicante nº 477/2011, de 25 de octubre (rollo nº 423/2011 ; Pte. Ilmo. Sr. Rives Seva), la SAP de Barcelona (Sección 4ª) nº 306/2007, de 8 de junio (rollo nº 907/2006 ; Pte. Ilmo. Sr. Conca Pérez), la SAP de Barcelona (Sección 13ª) nº 430/2006, de 4 de julio (rollo nº 394/2005 ; Pte. Ilma. Sra. Gomis Masque), la SAP de Barcelona (Sección 13ª) nº 814/2005, de 28 de diciembre (rollo nº 752/2004 ; Pte. Ilma. Sra. Gomis Masque), la SAP de Pontevedra (Sección 1ª) nº 224/2007, de 19 de abril (rollo nº 245/2007 ; Pte. Ilma. Sra. Rodríguez González) y la SAP de Alicante (Sección 5ª) nº 314/2005, de 21 de julio (rollo nº 211/2005 ; Pte. Ilmo. Sr. Úbeda Mulero), entre muchas.

Lo que no puede soslayar la parte demandante es la debida probanza del daño y del nexo causal (a tales efectos, vid. SAP de Córdoba -Sección 2ª- nº 10/2004, de 19 de enero; rollo nº 360/2003 ; Pte. Ilmo. Sr. Berdugo Gómez de la Torre).

En el caso de autos se comparten las apreciaciones realizadas en la sentencia de primera instancia sobre la falta de suficiente acreditación de los hechos constitutivos de la pretensión entablada por los siguientes motivos:

1º En el caso de autos el piso titularidad de los demandados no se encuentra encima del de la demandante. Es justo al revés: los Sres. Olga Marta Plácido Lorenza son propietarios del primero izquierda y la Sra. Florinda -actora-, del segundo izquierda.

2º El informe pericial presentado no contiene ninguna fotografía sobre los humedades aparecidas en el inmueble de la demandante. En la descripción escrita del siniestro tampoco se especifica en qué lugar de la cocina de la Sra. Florinda se están produciendo las filtraciones.

3º El perito Sr. Carlos José , preguntado sobre las filtraciones, no fue capaz de concretar dónde se encontraban, señalando que no recuerda muy bien lo ocurrido por haber transcurrido un año y pico o dos años desde que visitó la vivienda (min. 19:55 de la grabación). Tan vago proceder por parte del técnico no favorece la credibilidad de sus manifestaciones. Sobre todo porque habría sido fácil tomar fotografías de los daños (hoy día cualquier teléfono de gama media está adaptado a tales efectos) o notas sobre su localización.

4º Si la vivienda de la demandante se encontrara justo debajo de la de los Sres. Olga Marta Plácido Lorenza sería más fácil presumir que están sufriendo filtraciones por el mal estado de los elementos privativos de estos últimos, ya que el agua tiende a ir hacia abajo por efecto de la fuerza de la gravedad. Sin embargo, en el caso de autos no es así, como ya se ha dicho.

5º Se podría aceptar que la defectuosa impermeabilización y construcción de las pendientes del techo de la galería de los demandados está provocando humedades en la vivienda de la Sra. Florinda , pero para poder tomar esta conclusión con el debido rigor habría sido necesario demostrar en qué parte de su vivienda están apareciendo las mismas. La proximidad de la zona de las humedades con el techo de la galería de los demandados podría haber sido uno de los indicios a tener en cuenta.

6º La testigo doña Enriqueta , presidenta de la comunidad de propietarios y hermana de los demandados, declaró bajo juramento que en el año 2009 se produjo un atasco en los desagües comunitarios, siendo solventado. Por lo que aquí interesa, este hecho introduce una duda más sobre la etiología de las pretendidas filtraciones que dice padecer la Sra. Florinda , que podrían tener su origen en un elemento comunitario. Filtraciones que, como ya se ha indicado, no consta con certeza que existan.

En las circunstancias expuestas y gozando la Sra. Florinda de proximidad con las fuentes de prueba (las supuestas humedades están en su domicilio), no puede ser estimada su demanda en este punto.

En lo que respecta a las otras dos peticiones que integran el suplico, procede confirmar igualmente la sentencia recurrida:

1º La obstrucción del respiradero sí que consta probada con la fotografía nº 1 de las que se adjuntan al informe pericial (f. 29). Sin embargo, la declaración del testigo don Fermín pone de manifiesto que las obras de construcción de la galería se realizaron hace más de veinte años, por lo que la acción de la Sra. Florinda para exigir la retirada de este elemento se encontraría prescrita, tal y como se alegó en la contestación a la demanda. La parte actora no ha practicado ninguna prueba tendente a desacreditar este testimonio pues, de hecho, no compareció al acto del juicio para responder a las preguntas de los demandados.

2º En lo que respecta a la rotura de las tuberías de desagüe, en el dictamen pericial del Sr. Carlos José no se prueba la existencia de tales daños (no existen fotografías) ni se explica cómo se ha llegado a dar por buena la presunción de que los hay. El perito declaró en el acto de la vista que se limitó a hacer una inspección ocular de la vivienda, sin hacer otras comprobaciones complementarias (min. 21:15). Como no consta que los conductos de desagüe se encuentren a la vista, este tribunal no tiene por qué asumir acríticamente que existen daños en los mismos por el mero hecho de que el Sr. Carlos José lo haya afirmado así en su dictamen, pues el técnico no ha dado ninguna explicación razonable acerca de cómo ha llegado a tal conclusión.

TERCERO.-Costas de la apelación.

Procede imponer las costas de la segunda instancia a la parte recurrente con arreglo al criterio del vencimiento objetivo y habida cuenta de que no concurren en esta alzada serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Florinda contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011 recaída en el juicio verbal número 1698 de 2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche , debo confirmar y CONFIRMO dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente en Audiencia Pública, doy fé.