Sentencia CIVIL Nº 360/2001, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 4/2001 de 04 de Julio de 2001

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: 4-2001

Proviene: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número DOS de BLANES

Procedimiento: 191 /98

Clase: Menor cuantía.

SENTENCIA 360/2001

SALA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Isidro Rey Huidobro

D. Joaquim Fernández Font

D. Jaime Masfarré Coll

Girona, a cuatro de julio de dos mil uno.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D./Dª. Fátima representado/a por el Procurador/a D./Dª. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES y

defendido/a por el/la Letrado/a D./Dªa. MARIA DEL CARMEN MASSO ACERA. Ha sido parte apelada D./Dª. Alejandro declarado en situación de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D./Dª. Alejandro contra D./Dª.

Fátima .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegado por el Procurador Sr, Fernando Janssen Cases en representación de Doña Fátima , debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fidel Sanchez, en representación de D. Alejandro , contra la citada Doña Fátima , efectuando las siguientes declaraciones:

1º.- Que Doña Fátima tiene obligación de permitir el paso por su vivienda, por el tiempo minímo imprescindible, para proceder a la sustitución y cambio del tuvo de extracción de humos que provienen del bar restaurante 'La Cuina' sito en la planta baja del edificio de Plaza Cáceres 31 de Blanes.

2º.- Que debo condenar y condeno a Doña Fátima a abonar a D. Alejandro la cantidad de 288.376 ptas por coste de substitución del mencionado tubo. 3°.- Absuelvo de Doña Fátima del resto de pedimentos.

4º.- Sin imposición de costas'.

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiéndose sustituido la vista del mismo por alegaciones escritas, a petición de ambas partes, señalándose para la deliberación y votación el día cuatro de julio de dos mil uno.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto; se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. D. Joaquim Fernández Font; quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El primer motivo del recurso de la apelante se fundamenta en la inadecuada constitución del proceso al no haber sido demandado, también, su marido, copropietario del piso que ocupan junto a ella misma. Entiende que, al no haber sido demandado, se produce una falta de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que la demanda debió haberse desestimado.

SEGUNDO. La pretensión principal del demandante consiste en que se le autorice la entrada al piso de la demandada, cuantas veces sea necesario, para que se pueda cambiar el tubo de extracción de humos que proviene del restaurante de su propiedad y que, a través del patio de luces de la comunidad, llega hasta la terraza del inmueble. Ante la negativa de la demandada para permitirle dicho paso, solicita el apoyo jurisdiccional. El contenido del primer fundamento jurídico de la sentencia recurrida, ya pone de manifiesto la improcedencia de no haber acogido la mencionada excepción. En efecto, en el mismo se pone de relieve que el hecho de haber demandado tan solo a la esposa propietaria del piso, y no a su marido copropietario, habida cuenta del pronunciamiento que se interesa, producirá una situación de difícil o imposible ejecución de la sentencia. Entiende que la sentencia no puede afectar a este último porque no ha sido demandado, aunque está admitiendo el interés que tiene en el pleito al aludir a la imposibilidad de ejecución, ya que lo resuelto no podrá imponerse al marido puesto que no ha sido demandado.

TERCERO. La pretensión del demandante se enmarca dentro de las relaciones derivadas de la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal. Lo que se quiere conseguir implica la existencia de una carga para el piso copropiedad de la demandada y su esposo, derivada de las limitaciones al dominio de cada bien privativo inherentes a esta clase de propiedad. Y dicha carga no es de naturaleza personal sino real. Es decir, afecta al inmueble en si, al margen de quienes sean sus titulares en el futuro. En consecuencia, afecta al derecho mismo de propiedad. Y en casos como el presente, en que el dominio del piso que se pretende afectar a una limitación derivada del indicado régimen de propiedad, es obvio que afecta a ambos comuneros. Ha quedado acreditado, por medio de la escritura pública de compra del piso por la demandada y su esposo, que les pertenece a ambos para su sociedad de gananciales. Por tanto, acreditada la cotitularidad y vista la naturaleza de la pretensión, es evidente que debió demandarse a los dos propietarios. No es de recibo la argumentación de la sentencia apelada en el sentido de que el demandante es responsable de dirigir la acción contra quien escoja, sin que al juzgador le corresponda valorar el mayor o menor acierto de la opción por la acción escogida. Tal argumentación olvida por completo que la necesaria constitución del litisconsorcio pasivo tiene su fundamento en el derecho de toda persona a ser oída antes de ser condenada, previsto en el artículo 24 de la Constitución, así como en la eficacia misma de las resoluciones judiciales, de manera que, en casos como el que nos ocupa, el pronunciamiento que se obtenga sea meramente formal e inejecutable, como ya intuyó el juzgador de instancia. Olvida, también, que la mencionada excepción puede y debe ser apreciada de oficio, como de forma tan reiterada ha venido señalando la jurisprudencia, que huelga cualquier cita de sentencias al respecto.

CUARTO. Debe recordarse que el concepto del litisconsorcio pasivo necesario ha sido desarrollado por la jurisprudencia en una doctrina muy consolidada. Así, por ejemplo, sentencias de 30 de junio de 1998, 18 de septiembre de 1998, 24 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1998, 4 de enero de 1999, 15 de febrero de 1999, y 28 de julio de 1999, por citar algunas de las más actuales. La primera de ellas expone tal doctrina, basándose en sentencias anteriores, y ha sido reproducida en posteriores y dice literalmente 'la doctrina de esta Sala es muy reiterada y uniforme y la resume la sentencia de 25 de junio de 1997 recordando que es una figura de creación jurisprudencial, que ha sido definida por la doctrina de esta Sala, en las sentencias, entre otras muchas, de 11 de diciembre de 1990, 7 de enero de 1992, 30 de enero de 1993 y 6 de abril de 1996 la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. Y la de 12 de marzo de 1997 añade que se evita que a las personas que no han sido parte en el proceso les alcancen los efectos que puedan derivarse de la sentencia que se dicte en el mismo. Con ello, se preserva el principio de audiencia, se proscribe la indefensión y, en definitiva, se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la Constitución.

QUINTO. En consecuencia, procede acoger la indicada excepción. No obstante, la consecuencia jurídica que de ello se deriva, no puede ser la interesada por la recurrente, es decir, la absolución en la instancia, dejando imprejuzgado el fondo del tema.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1992, declara que el defecto de litisconsorcio pasivo puede subsanarse en la comparecencia intermedia prevista en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su apreciación tardía no puede llevar a la absolución en la instancia, sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, a dicha comparecencia. Se pronuncian en igual sentido las de 1-7-1993 y 7-10-1993, de 13-10-1994 y 1-7-1995, ya que la falta de litisconsorcio pasivo debe ser corregida mediante el emplazamiento de los que debieron de ser demandados. Los números 2º y 3º del artículo 693 de la LEC permiten subsanar la falta de presupuestos procesales, por razones de adecuada economía procesal, en garantía del derecho fundamental que proclama el artículo 24 de la Constitución. Por todo lo expuesto, procede retrotraer todo lo actuado a la comparecencia, para subsanar en élla la falta de emplazamiento al marido de la demandada, copropietario del piso afectado por la pretensión del demandante.

SEXTO. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen a ninguna de las partes las costas de esta segunda instancia, ni tampoco ninguna de las devengadas en la primera.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado en nombre de Doña

Fátima contra la sentencia dictada en primera instancia en el curso del presente proceso y la REVOCAMOS, apreciando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo devolverse las actuaciones a la comparecencia en primera instancia en orden a subsanar la defectuosa constitución procesal del litigio. No se imponen las costas de ninguna de las dos instancias.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la nueva LEC, contra la presente resolución cabe presentar recurso de casación, en los términos del artículo 477.2.3° de la misma, así como por infracción procesal, de conformidad a lo establecido en la disposición final decimosexta. Será competente para su conocimiento el Tribunal Supremo, y deberá preparase ante esta misma Sección de la Audiencia en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN. La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.