Sentencia CIVIL Nº 139/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1231/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 14 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1087/2016

RECURSO DE APELACIÓN 1231/2018

S E N T E N C I A Nº 139/2020

En la ciudad de Málaga a trece de marzo de dos mil veinte.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1087/2016 procedente del juzgado de Primera Instancia número 14 de Málaga, por Dª Tamara y la mercantil MÁLAGA MAYOR RESIDENCIAS, S.L., parte demandada en la instancia, que comparecen en esta alzada representadas por la procuradora Sra. Ropero Rojas y asistidas por el letrado Sr. Platero Rodríguez. Es parte recurrida la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Mateo Crossa y asistida por el letrado Sr. Soler Luque.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Málaga dictó sentencia el 13 de julio de 2018 en el procedimiento de juicio ordinario nº 1087/2016 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales señora Mateo Crossa, actuando en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, sobre acción de cesación y otros, contra MÁLAGA MAYOR RESIDENCIA S.L. y doña Tamara, debo acordar y ACUERDO:

-Declarar antisocial e ilícita la conducta de la codemandada MÁLAGA MAYOR RESIDENCIAS S.L. (MMR), con el resto de los vecinos de la Comunidad de Propietarios actora, en tanto que incumple la obligación que impone el artículo 9.1.g) de la LPH , de observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás titulares.

-Declarar antisocial e ilícita la conducta de la asimismo codemandada doña Tamara, con el resto de los vecinos de la Comunidad de Propietarios actora, consistente en la omisión del deber de observar la diligencia debida en el uso del inmueble que impone el artículo 9.1.g) de la LPH , y en sus relaciones con los demás titulares.

-Condenar a los demandados a estar y pasar por las citadas anteriores declaraciones, cesando en su conducta antisocial e ilícita hacia el resto de los vecinos.

-Declarar extinguidos definitivamente todos los derechos de MMR, relativos al local, así como su inmediato lanzamiento, ante la evidencia de su conducta obstativa al respecto de solución efectivamente solicitada, a menos que en el plazo prudencial e improrrogable de dos meses se hayan acometido las obras necesarias para el efectivo aislamiento acústico del local respecto del resto de las viviendas, impidiendo la propagación de los ruidos en lo sucesivo, y ello, en necesaria consideración a la condición de los ocupantes como residentes del repetido local.

-Condenar a doña Tamara a la privación del derecho al uso del local por tiempo de un año, a salvo se acometan las obras de aislamiento acústico, según se precisó más arriba.

-Condenar solidariamente a ambas codemandadas a abonar a la actora en concepto de indemnización de daños morales causados a los vecinos de la Comunidad, el importe de 6.000 euros, por causa de las consecuencias de los ruidos soportados. Esta cantidad devengará el interés del artículo 576 de la LEC .

-Condenar al pago de las costas a la demandada'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de enero de 2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de Dª Tamara y la mercantil MÁLAGA MAYOR RESIDENCIAS, S.L. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 -donde se integra el local comercial propiedad de Dª Tamara, explotado por la entidad Málaga Mayor Residencias, S. L.- y declara antisocial e ilícita la conducta de Málaga Mayor Residencias, S.L. (MMR) y de la Sra. Tamara con el resto de los vecinos de la Comunidad de Propietarios, por incumplir la obligación que impone el artículo 9.1.g) de la LPH de observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás titulares; condenando a los mismos a estar y pasar por dicha declaración y a cesar en su conducta antisocial e ilícita hacia el resto de los vecinos; declarando asimismo extinguidos definitivamente todos los derechos de MMR relativos al local, acordando su inmediato lanzamiento, a menos que en el plazo prudencial e improrrogable de dos meses acometiese las obras necesarias para el efectivo aislamiento acústico del local respecto del resto de las viviendas; condenando asimismo a la Sra. Tamara a la privación del derecho al uso del local por tiempo de un año, salvo que se acometiesen las obras de aislamiento acústico antedichas; y condenando solidariamente a ambas codemandadas a abonar a la Comunidad de Propietarios en concepto de indemnización de daños morales causados a los vecinos de la Comunidad, el importe de 6.000 euros; más los intereses legales y costas.

Alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) aplicación indebida e infracción de lo establecido en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y error en la valoración de la prueba documental conforme al art. 326 de la LEC; 2º) error en la valoración de la prueba documental y testifical con infracción de lo establecido en el artículo 7.2 LPH en relación a los artículos 326 y 376 de la LEC; y 3º) infracción de los artículos 24 CE, 120.3 LOPJ y 218.2.3 de la LEC, por falta de motivación y exhaustividad a la hora de establecer una indemnización por daño moral y privar del uso del local durante un año.

La Comunidad de Propietarios se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar, considera esta Sala necesario aclarar el iter procesal de las actuaciones para determinar los documentos que fueron aportados con la demanda y que resultaron admitidos y reproducidos en el acto de la audiencia previa pues ello resulta indispensable para determinar si efectivamente la Comunidad de Propietarios cumplió con los requisitos que exige el art. 7.2 de la LEC para el ejercicio de la acción de casación entablada.

En la demanda presentada se hizo alusión hasta a 14 documentos que se decían acompañados a la misma. Cierto que no se incorporó índice documental y que no todos los documentos acompañados estaban debida y correctamente numerados, no estando tampoco perfectamente identificados en la demanda. Pero de lo que no cabe duda una vez realizado el recuento y comprobación de los mismos, es que todos ellos fueron aportados y fueron dados por reproducidos en el acto de la audiencia previa. De éste modo se acompañaba: 1.- poder general para pleitos; 2.- nota del Registro Mercantil de Málaga en cuanto a la actividad desarrollada por Málaga Mayor Residencias, S.L.; 3.- nota simple del Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga sobre el local en el que se desarrolla la actividad; 4.- otra nota simple del Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga; 5.- acta de junta general extraordinaria de 4 de septiembre de 2004 de denuncia ante la Consejería de Igualdad y Bienestar Social; 6.-acta de junta de propietarios de 26 de marzo de 2011; 7.- acta de junta de propietarios de 27 de octubre de 2014; 8.- acta de junta de propietarios de 20 de abril de 2015; 9.-contestación de fecha 25 de febrero de 2008 del Excmo. Ayuntamiento de Málaga ante la denuncia presentada por la Comunidad de Propietarios; 10.- escrito dirigido por el administrador de la Comunidad de Propietarios al Ayuntamiento, de fecha 4 de mayo de 2015.

Hasta aquí los documentos fueron presentados con la numeración correcta junto con la demanda interpuesta. Y a partir de aquí existe un error en la numeración de los dos siguientes, estando el tercero sin numerar y numerándose nuevamente de forma correcta el doc. nº 14. Así, se aportan: 11.- requerimiento de la Presidenta de la Comunidad de Propietarios a la mercantil Residencia Málaga Mayor, de fecha 23 de diciembre de 2015; 12.- contestación de fecha 8 de agosto de 2016 del representante de la residencia a la carta anterior; 13.- certificación del secretario administrador de la Comunidad de Propietarios por la que hace constar que en junta general extraordinaria de fecha 4 de febrero de 2016 se acordó emprender la acción de cesación contra la propietaria e inquilina del local ubicado en los bajos del edificio por las molestias que ocasionaban, autorizando a la Presidenta para la contratación de letrado y procurador para entablar las acciones oportunas; 14.- sentencia del Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga de fecha 27 de marzo de 2015.

Por lo tanto, de lo que no hay duda es de que, con independencia del error en la numeración de los documentos finales -11, 12, 13 y 14-, los mismos fueron acompañados a la demanda y admitidos en la audiencia previa celebrada. Es más; en la demanda presentada sí se hacía referencia correcta al contenido de dichos documentos. Fue la demandada Málaga Mayor Residencia, S.L. la que presentó escrito solicitando que se aclarasen esos errores con suspensión del plazo para contestar (escrito de 16 de noviembre de 2016), lo que se acordó por Diligencia de Ordenación de 1 de diciembre de 2016. Y mediante escrito de fecha 1 de diciembre de 2016 la codemandada Sra. Tamara presentaba idéntico escrito solicitando que se aclarase la numeración, también con suspensión del plazo para contestar. La parte actora contestó por escrito de fecha 22 de diciembre de 2016 aportando el listado de documentos en donde, efectivamente, se vuelve a producir algún error (en la fecha del acta de junta de propietarios de 26 de marzo de 2011; en el doc. nº 2 que es una certificación del RM en lugar del RP y el doc. nº 3 que es al contrario; y los doc. nº 9 y 10 que también están cambiados) pero no en cuanto a los documentos discutidos -11, 12, 13 y 14- que resultan perfectamente identificados. Nuevamente la parte demandada aprovecha los errores en cuanto a la identificación de determinados documentos en aquel escrito y presenta nuevo escrito de fecha 27 de diciembre de 2016 (presentan idénticos escritos) solicitando la aportación de documentos (documentos que ya estaban aportados) requiriendo nuevamente el juzgado a la parte actora por diligencia de ordenación de fecha 17 de enero de 2017, contestando la actora por escrito de fecha 20 de enero de 2017.

Pero con independencia de las dilaciones producidas con tales requerimientos que resultaban innecesarios, lo cierto es que con la demanda fueron aportados todos y cada uno de los documentos numerados en líneas precedentes y todos ellos fueron admitidos y dados por reproducidos en el acto de la audiencia previa, por lo que han de ser rechazadas las alegaciones vertidas en el recurso de apelación en relación con la falta de aportación o inadmisión, en concreto, de los documentos 11, 12, 13 y 14 ya identificados.

Asimismo por otrosí digo de la demanda se solicitó librar oficio a la Policía Local lo que fue admitido por proveído de fecha 19 de octubre de 2016, contestando la policía al oficio mediante informe de fecha 27 de noviembre de 2016 que obra unido a las actuaciones.

Con la contestación a la demanda de la demandada Málaga Mayor Residencias, S.L. se aportó: 1.- el horario de la residencia; 2.- carta de fecha 21 de noviembre de 2014 del representante de la residencia a la Comunidad de Propietarios; 3.- acuerdo de prórroga del contrato de gestión de fecha 26 de febrero de 2016.

Y todo ello constituye la prueba documental aportada a las actuaciones.

TERCERO: Partiendo de lo expuesto, el primer motivo de apelación invocado es la infracción de lo establecido en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, motivo que ha de ser desestimado.

Establece el art. 7. 2 de la LPH:

'2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento'.

La Magistrada de Instancia resuelve correctamente dicha cuestión en el Fundamento de Derecho II de la sentencia que damos por reproducido (a salvo el error al referirse al doc. nº 10, que debe decir doc. nº 11), concluyendo que se han cumplido por la parte actora los requisitos de procedibilidad exigibles. Y efectivamente, en el caso de autos, junto con la demanda fue presentado como doc. nº 11 el requerimiento de la Presidenta de la Comunidad de Propietarios a la mercantil Residencia Málaga Mayor, de fecha 23 de diciembre de 2015 para que cesase en la producción de ruidos y olores que resultaban molestos a los vecinos y para que adoptase, en su caso, las medidas necesarias para evitar tales molestias. Y como doc. nº 13 la certificación del secretario administrador de la Comunidad de Propietarios por la que hacía constar que en junta general extraordinaria de fecha 4 de febrero de 2016 se acordó emprender la acción de cesación contra la propietaria e inquilina del local ubicado en los bajos del edificio por las molestias que ocasionaban, autorizando a la Presidenta para la contratación de letrado y procurador para entablar las acciones oportunas. Se cumplen por tanto los requisitos establecidos en el precepto referido para el ejercicio de la acción entablada, debiendo entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión suscitada.

CUARTO: En cuanto al fondo, la parte apelante lo que alega, como segundo motivo de su recurso, es el error en la valoración de la prueba documental y testifical.

En cuanto a dicho motivo de apelación, esta Sala ya ha dicho en reiteradas ocasiones que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

Y extrapolada dicha jurisprudencia al caso de autos, tras un nuevo estudio de la prueba y el visionado de la grabación, la Sala alcanza las siguientes conclusiones.

Como recuerda la STS de 20 de octubre de 2008, el art. 33 de la Constitución Española reconoce al derecho a la propiedad privada un núcleo esencial, de manera que el régimen de los bienes, es decir, las facultades del propietario, no puede privarle de la efectiva utilidad económica, ni de la autonomía de la voluntad para usar, gozar y disponer de ellos. Asimismo, el art. 38 de la Constitución Española reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo siempre ha advertido que las limitaciones a las facultades del propietario deben constar de forma expresa en el título constitutivo. Así, la sentencia de 20 septiembre 2007, señala que '...la concepción del derecho de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico, no sujeta a otras limitaciones que las expresamente previstas en las leyes y las que convencionalmente se establezcan, así como la inexistencia en el título constitutivo de una prohibición expresa del cambio de uso o destino de los locales comerciales del edificio [...]implica que las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo'(asimismo, SSTS de 17-11-1993, 21-12-1993 y 23- 2-2006). Ahora bien; el derecho a la propiedad y a la libertad de empresa no puede llevar a situaciones incómodas para el resto de vecinos, por lo que la LPH arbitra la posibilidad del ejercicio de la acción de cesación en caso de que el uso de la propiedad se ejerza de forma inadecuada.

Teniendo ello en cuenta, consta en autos que, ya antes de la instalación en dicho local de la residencia de ancianos que actualmente explota la mercantil Málaga Mayor Residencias, S.L., la Comunidad de Propietarios se oponía a la misma. Así resulta del acta de junta de propietarios de fecha 4 de septiembre de 2004 (doc. nº 5 de la demanda) en la que los vecinos acordaron oponerse a la instalación de dicho negocio y así lo denunciaron ante la Consejería de Igualdad y Bienestar Social solicitando que no se le concediese la autorización oportuna, pretensión de los vecinos que no dio resultado alguno a la vista de la efectiva instalación de la residencia de ancianos en el local del edificio. Posteriormente se celebró junta de propietarios en fecha 26 de marzo de 2011 (doc. nº 6 de la demanda) a la que asistieron 8 vecinos de las 12 viviendas que componen el edificio, y donde los propietarios de la planta primera pusieron de manifiesto los continuos ruidos que les impedían el descanso, y los vecinos del NUM000 y NUM001 los malos olores que les llegaban a sus viviendas de la cocina de la residencia, acordándose dar traslado de dichos problemas a la residencia. En fecha 27 de octubre de 2014 se celebró nueva junta a la que asistieron 8 vecinos así como D. Benedicto como Coordinador de la residencia, quejándose los propietarios de los ruidos y gritos de los ancianos, del arrastre de muebles y del ruido de las poleas de los tendederos de ropa, comprometiéndose el Sr. Benedicto a solucionar dichos problemas. En la junta se hacía constar que la que solución de los problemas pasaba por insonorizar el local, instalar doble acristalamiento en las ventanas, mejorar el funcionamiento del ascensor para evitar ruidos, la modificación de los bajantes y no realizar determinadas tareas -como utilizar los tendederos- en horas nocturnas. Sin embargo el propio Sr. Benedicto, una vez recibida el acta de dicha junta, remitió carta a la comunidad de propietarios de fecha 21 de noviembre de 2014 (doc. nº 1 de la contestación a la demanda formulada por Málaga Mayor Residencias, S.L.) mostrando su desacuerdo con tales medidas y poniendo de manifiesto las quejas de los vecinos y las soluciones ofrecidas por el mismo que pasaban por evitar el tendido de ropa y la utilización del montacargas en horario nocturno y evitar el arrastrado de muebles para la limpieza del local por la noche. Nuevamente en fecha 30 de abril de 2015 se celebró junta de propietarios (doc. nº 8 de la demanda), a la que asistieron 9 propietarios entre presentes y representados, donde se volvieron a quejar de los ruidos y gritos sobre todo en horas nocturnas, acordando realizar gestiones administrativas para conocer si el local cumplía con la normativa. Para dar cumplimiento a dicho acuerdo, el administrador de la comunidad dirigió escrito al Ayuntamiento de Málaga con fecha de entrada el 4 de mayo de 2015 (doc. nº 10 de la demanda) en el que se solicitaba que se realizasen las inspecciones oportunas para conocer si la residencia cumplía con la normativa. Sin embargo no consta en autos contestación alguna del ayuntamiento a tal petición, pues la única contestación del ayuntamiento que fue aportada junto con la demanda databa de 25 de febrero del año 2008 (doc. nº 9 de la demanda) muy anterior a la reunión de propietarios del año 2015 en la que se decía que, recibida denuncia por las molestias por ruidos procedentes de la residencia, se había comprobado que el establecimiento no disponía de licencia de apertura por lo que se trasladaba la denuncia al Servicio Municipal de Licencias de Apertura. Por su parte, la Policía Local, en contestación al oficio remitido por parte del juzgado, puso de manifiesto que la única actuación que constaba en sus archivos era la dificultad para circular por C/ Castillo de Santangel en su confluencia con C/ Frailes Cartujos y junto a la Residencia al utilizar vehículos de emergencia de transporte programado de traslado de enfermos residentes.

En cuanto a las declaraciones prestadas en el acto de juicio, el Sr. Fabio -en su día Presidente de la Comunidad de Propietarios-, la Sra. Ana -que también había sido Presidenta- y el Sr. Gaspar -administrador de la Comunidad-, pusieron de manifiesto los problemas existentes referidos a ruidos de madrugada, sobre todo de arrastre de muebles, arrastre de las poleas de los tendederos de ropa, ruidos al activarse el motor del elevador -ya que la residencia tiene planta baja y primera- gritos de los enfermos, etc, molestias estas que no fueron negadas por la coordinadora de la Residencia Sra. Carmela quien, antes al contrario, se limitó a poner de manifiesto que las decisiones las adoptaba con el visto bueno del director de la Residencia, el Sr. Benedicto, y que se intentaban agotar todas las medidas cuando un paciente de la residencia se alteraba, lo que realmente pone de manifiesto el conocimiento de los responsables de la residencia de las molestias que se causaban. De hecho también el Sr. Benedicto admitió tales molestias en la carta remitida a la comunidad de propietarios de fecha 21 de noviembre de 2014 (doc. nº 2 de la contestación) e intentó paliarlas en lo posible resultando insuficiente. Esto es; de la prueba documental y testifical obrante en autos hemos de concluir, al igual que la Magistrada de Instancia, en que efectivamente el desempeño de la actividad que ejerce la mercantil Málaga Mayor Residencias, S.L. en el local ubicado en los bajos del edificio, por su propia naturaleza, causa graves molestias al resto de los vecinos. Tales molestias son incluso admitidas por los propios responsables del centro quienes intentaron, sin el resultado esperado, paliar las mismas. Y es que la mercantil Málaga Mayor Residencias se limitó en su contestación a la demanda a manifestar que dicha residencia estaba acreditada y concertada con la Junta de Andalucía, contando con todas las exigencias y las últimas adaptaciones geriátricas que exigía la normativa vigente en dicha materia, practicándose las inspecciones y controles de calidad periódicas por parte la administración autonómica que siempre habían resultado favorables. Sin embargo ninguna documentación aportó en apoyo de tales manifestaciones, lo que no le hubiera resultado difícil en atención a la facilidad probatoria que establece el art. 217 de la LEC.

Como esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones, el Tribunal Supremo, en sentencias 14 octubre 2004 y 27 noviembre 2008, mantiene que '... el art. 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícita', indicando la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1967 que '...la base de la notoriedad está constituida por la evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad', por lo que no basta uno o varios actos concretos, singulares o determinados más o menos incómodos o molestos, sino que es necesario además de cierta intensidad, que tales actos pertenezcan a una misma serie y se realicen con cierta continuidad; y que el comportamiento molesto e incómodo basta que sea desagradable para cualquiera que habite en el inmueble o haya de permanecer en él, sin que sea necesario que sea insufrible o intolerable, pero que suponga una afectación de entidad a la pacífica convivencia, precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1994 que la actividad incómoda debe causar una alarma en el entorno de la vivienda o local, correspondiendo a quien la alega la prueba de tal alarma, sosteniéndose por la jurisprudencia que es notoriamente incómodo lo que perturba aquello que es corriente en las relaciones sociales.

En síntesis, los requisitos que exige el Tribunal Supremo para considerar molestas, insalubres o nocivas las actividades realizadas en un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal son, que se produzcan dentro del inmueble, que excedan y perturben el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia y permanencia en la incomodidad), y que esté suficientemente probada ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1964, 8 de abril de 1965 y 11 de mayo de 1998), añadiendo que la calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma, sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1993), o el modo de desarrollarse la situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas, porque no pueden entrañar restricciones a la tutela judicial efectiva consagrada por el artículo 24 de la Constitución española, atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso de derecho ( artículo 7.2 del Código civil) y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas; inclusive las objetivamente inocuas ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1968 y 29 de septiembre de 1979).

Y en el caso de autos, atendiendo a la prueba practicada y analizada en líneas precedentes hemos de concluir, al igual que hiciera la Magistrada de Instancia, en que la actividad desarrollada en el local por la entidad Málaga Mayor Residencias, S.L., aún siendo una actividad loable y necesaria, se desempeña de forma que causa graves molestias a los vecinos del inmueble, resultando desagradable a los mismos el no poder descansar de gritos y ruidos sobre todo en horas nocturnas, molestias que son admitidas por los responsables de la entidad demandada -tal y como ya ha sido puesto de relieve- y que podrían solucionarse con actuaciones tendentes a insonorizar el local tal y como los vecinos han venido ofreciendo a lo largo de estos años, lo que lleva a la Sala a la confirmación de la sentencia de instancia en tal aspecto.

QUINTO: Pero también alega la parte recurrente como tercer motivo de apelación la infracción de los artículos 24 CE, 120.3 LOPJ y 218.2.3 de la LEC, por falta de motivación y exhaustividad de la sentencia de instancia a la hora de establecer una indemnización por daño moral y privar del uso del local durante un año.

La Magistrada de Instancia resuelve tal cuestión en el Fundamento de Derecho IV último párrafo de la sentencia dictada, diciendo:

'Es por ello que debe acogerse la demanda en los términos expuestos, ( artículo 217 de la LEC), pues son especialmente los distintos ruidos emanados de la actividad desplegada en el bajo, causa directa de las molestias varias ya explicitadas, no admisibles ni tolerables, llegando a impedir el descanso de los vecinos, y por ello ilegítimas, justificando las peticiones de la demanda formulada, necesaria ante la falta de atención a las reclamaciones diversas y reiteradas efectuadas, en el sentido que se expondrá en el Fallo, condicionando cierto pronunciamiento a la realización de obras de efectivo aislamiento acústico, en consideración a la condición de los residentes del local de marras. Inclusive, acogiendo la indemnización por causa de daño moral, que aun a tanto alzado se estima suficiente y justificada, ante la angustia y desazón que de manera obvia y notoria se desprende de la situación vivida de manera continuada en el tiempo, ante la posición obstativa de los demandados ( artículo 7,2 de la LPH), cantidad que generará el interés legal ordinario desde la presente resolución hasta el completo pago o consignación ( artículo 576 de la LEC)'.

En realidad la parte apelante lo que muestra es su disconformidad con la valoración probatoria efectuada por la Magistrada de Instancia en cuanto a la indemnización por daño moral que se concede en la sentencia y la privación del uso del local, ya que la falta de motivación implicaría, en su caso, infracción de normas o garantías procesales incardinable en el art. 459 LEC, que de existir, acarrearía la nulidad de la sentencia o de determinado acto procesal y consecuente reposición de las actuaciones al momento en que se produjo la infracción, lo que no solicita la parte recurrente.

En cualquier caso la resolución dictada no incurre en falta de motivación. Así, tanto el Tribunal Consitucional ( sentencia 144/2003) como el Tribunal Supremo ( sentencia de 5 de diciembre de 2009) configuran la motivación como la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, siendo una exigencia constitucional derivada del artículo 120.3 de la Constitución española, por tratarse de un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de la Carta Magna. Y en el caso de autos, aunque escueta, la decisión de la Magistrada al conceder una indemnización por daño moral y privar del uso del local está debidamente fundamentada.

Distinto es, como se ha dicho, el error en la valoración de la prueba en que haya podido incurrir.

En tal sentido, en cuanto a la privación del uso del local se refiere, tal pronunciamiento ha de ser confirmado. Mantiene la apelante que para el cierre del local debía exigirse un plus probatorio. Sin embargo ha quedado suficientemente acreditado las molestias que la actividad desarrollada en el local genera a los vecinos y además, la Magistrada de Instancia no priva sin más del uso del local sino que tal decisión va condicionada al hecho de que no se adopten determinadas medidas de aislamiento acústico en el plazo de dos meses, y ello es acorde con lo establecido en el último párrafo del art. 7.2 de la LEC: ' Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento'.

Sin embargo, en cuanto a la indemnización por daño moral, ha de ser acogido el recurso de apelación interpuesto, con revocación de la sentencia de instancia únicamente en dicho punto, aún cuando no es correcta la mención que hace la parte apelante a la sentencia dictada por esta misma Sección 4ª -sentencia 217/2017 dictada en el Rollo de Apelación nº 423/2015-, por no recogerse en el recurso lo resuelto en esta alzada en aquel asunto sino que lo entrecomillado se refiere a lo resuelto por el juzgado de instancia. La parte demandada se opuso en la instancia a la indemnización solicitada por daño moral y por lo tanto no puede considerarse como un hecho nuevo la alegación en esta alzada. En cualquier caso el daño moral está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales como si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad, y la reparación de ese daño o sufrimiento moral va dirigida principalmente a propiciar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado (S. 5-6-2008). Pero precisamente se trata de un daño personalísimo que debe ser reclamado de forma individual por aquel a quien afecte, por lo que hemos de rechazar la indemnización por daño moral que es reclamada por la comunidad de propietarios pero no por los vecinos individualmente.

Todo lo expuesto lleva a la estimación parcial del recurso de apelación con revocación de la sentencia de instancia única y exclusivamente en cuanto a la condena solidaria de ambas demandadas a indemnizar a la Comunidad de Propietarios en la cantidad de 6000 euros por daños morales, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

SEXTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva una estimación parcial de la demanda presentada, por lo que las costas de instancia tampoco son d eexpresa imposición a ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Ropero Rojas en nombre y representación de Dª Tamara y la mercantil MÁLAGA MAYOR RESIDENCIAS, S.L. frente a la sentencia dictada el 13 de julio de 2018 en el procedimiento ordinario nº 1087/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Málaga, debemos revocar dicha resolución únicamente en cuanto a la condena solidaria de ambas demandadas a indemnizar a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 en la cantidad de 6000 euros por daños morales, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos; ello sin imposición de las costas causadas en la instancia ni las causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. El Ilmo Sr. Magistrado D. Joaquín Delgado Baena votó en Sala, no firmando la presente por estar de permiso oficial, salvado su firma el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Nogués Garcia.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.