Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 206/2005 de 07 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección 2ª

Rollo: RECURSO DE APELACION 206/05

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de OURENSE, constituida por los Iltmos. Sres. D. ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA, Presidente, Dª. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE y D. MANUEL CID MANZANO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente.

S E N T E N C I A.-

En OURENSE, a SIETE de NOVIEMBRE de DOS MIL CINCO.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. TRES DE LOS DE OURENSE, seguidos con el nº 616/04 , Rollo de apelación nº 206/05, en los que aparece, como parte APELANTE, D./Dª. Pedro Jesús , representado/a por el/la Procurador/a D./Dª JOSÉ-ANTONIO ROMA PÉREZ y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª INÉS BARREIRO REBOREDO y como, APELADA-IMPUGNANTE, D./Dª. Estela , representado/a por el/la procurador/a D/Dª MARÍA-JESÚS SANTANA PENÍN, y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª. JUAN-CARLOS IGLESIAS SURRIBAS; sobre DIVORCIO CONTENCIOSO. Es MAGISTRADA-PONENTE la Ilma. Sra. Dª. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de primera instancia NÚM. TRES DE LOS DE OURENSE se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 18 ABRIL 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Don JOSÉ-ANTONIO ROMA PÉREZ, en nombre y representación de DON Pedro Jesús , DEBO DECRETAR Y DECTRETO LA DISOLUCIÓN del matrimonio formado por Pedro Jesús Y Estela .

Con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda reconvencional presentada por la procuradora Dña. María Jesús Santana Penín en nombre y representación de Dña. Estela , se establecen las siguientes medidas económicas con cargo a DON Pedro Jesús , manteniendo en lo restante el régimen establecido por el Convenio Regulador de la separación judicial:

1ª) Se fija una pensión alimenticia a favor de las hijas Sofía E Amparo en la cantidad de 360 euros mensuales, así establecida en el convenio regulador de la separación, pero debiendo actualizarse ésta para ajustarla a los incrementos del IPC desde el año 1995, y sin que puedan exigirse atrasos por la actualización al momento de recibir notificación de esta Sentencia. Dicha obligación cesará cuando, habiendo terminado todos sus estudios, las dos hijas dejen de depender económicamente de la madre. Si alguna de ellas, finalizada su etapa formativa, obtuviera un trabajo estable que le permitiera independizarse económicamente, la pensión se satisfará reducida en un 50% a favor de la hija dependiente.

2ª) DON Pedro Jesús deberá abonar la cantidad de 240 euros mensuales desde el mes de noviembre de 2003 hasta la fecha de sentencia, en concepto de atrasos en el pago de la pensión de alimentos.

3ª) DON Pedro Jesús deberá pagar a DÑA. Estela la cantidad de 1.087,832 euros en concepto de gastos extraordinarios.

No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D./Dª. Pedro Jesús recurso de apelación y, seguido por sus trámites legales se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales a excepción del término para dictar sentencia debido al número de asuntos que obran ante esta Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente procedimiento se pretende por el actor la disolución de su matrimonio y según se reproduce textualmente ' el mantenimiento del convenio regulador pactado en la separación', convenio de fecha 1 de Junio de 1995 que será, homologado judicialmente mediante la sentencia de separación de fecha 3 de Julio de 1995 , y en el que entre otras cláusulas, se establece a cargo del actor el pago mensual de una pensión alimenticia para las dos hijas habidas del matrimonio de 17.155 pesetas.

Frente al mantenimiento de la misma situación y con iguales efectos a los pactados al tiempo de separación que se pretende por el actor, la demandada además de oponerse a tal pretensión, formula demanda reconvencional, interesando en base a la existencia de un convenio paralelo al anterior, pactado por los esposos mas no aprobado judicialmente, la fijación de la citada pensión alimenticia con carácter principal en 360 Euros, tal como se preveía en el mencionado pacto y subsidiariamente en 600 Euros, ante las crecientes necesidades de las dos hijas que en este tiempo han alcanzado la mayoría de edad. Asimismo se pretende que el actor satisfaga determinadas sumas en concepto de gastos que se califican de extraordinarios y los necesarios para atender a las necesidades académicas de la menor de las hijas, pretendiendo finalmente, que en base al citado convenio no homologado, en el que se establecía una minoración de la pensión alimenticia de las hijas a fin de compensar la adquisición por la madre de la vivienda conyugal y en base a ello servir de pago del exceso en la adjudicación, el acreedor abone, la parte de pensión alimenticia no satisfecha desde el mes de Noviembre del año 2003, una vez concluida la amortización por la esposa del exceso de la adjudicación.

La sentencia estima parcialmente la demanda y también parcialmente la reconvencional formulada, y contra la misma se alzan las representaciones actora y demandada, reiterando los mismos argumentos de oposición deducidos en la instancia, si bien antes de abordar su concreto estudio se hace preciso clarificar determinados extremos, clarificación que hará ocioso entre en el estudio de alguno de los alegatos impugnatorios invocados.

SEGUNDO.- Como ya se ha dejado expuesto , la demanda tan sólo interesa además de la disolución matrimonial, en la que convienen ambos litigantes, el mantenimiento de las medidas acordadas en la sentencia de separación y por ello no solicita ni pretende la extinción de la pensión alimenticia a favor de las hijas, aun cuando todo el proceso halla girado en torno a su dependencia o independencia económica y este es el motivo , la necesaria congruencia con lo pedido , el que impide efectuar tal declaración, aun cuando del recurso planteado parece deducirse ser esta la pretensión actora.

Centrado pues el debate en el mantenimiento o por el contrario incremento de la pensión alimenticia como interesa la demandada, se hace necesario determinar cual era el marco negocial a través del cual las partes habían regulado los efectos económicos de la separación, y este no es otro que el dibujado por el convenio judicialmente aprobado en la sentencia de separación , negándole en lo que a los alimentos se refiere virtualidad al convenio paralelo suscrito y sustraído al control judicial, y ello por cuanto esta materia se rige por el principio de indisponibilidad , sin que ello implique el desconocimiento de la Doctrina Jurisprudencial que reconoce plena eficacia 'inter partes' a los convenios entre los cónyuges aunque carezcan de sanción judicial, en tanto negocios jurídicos concertados según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código Civil , validos para la regulación de los efectos de la separación o el divorcio entre los que se encuentran los económicos, si bien dicha eficacia presenta una excepción derivada de la indisponibilidad de determinadas materias, una de las cuales es la pensión a favor de los hijos del matrimonio.

Siendo ello así se ha de partir de una pensión alimenticia a favor de las hijas por importe de 17.155 pesetas, que es la aprobada judicialmente y que prevé una actualización anual nunca llevada a efecto formalmente aun cuando al padre desde un primer momento satisfizo en concepto de alimentos la suma de 20.000 pesetas, no obstante insuficiente para cubrir dicha actualización.

TERCERO.- Ello establecido la representación actora invoca como excepciones la falta de legitimación de la actora para solicitar vía reconvencional un incremento de la pensión alimenticia a favor de su hijas, por cuanto éstas son mayores de edad, 27 y 21 años respectivamente y no conviven con la madre realizando vida independiente de ésta.

En cuanto a ello, ya esta Audiencia ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre tal cuestión y concretamente en sentencia de 28 de Junio de 2002 en la que se exponía que : 'se ha pronunciado a favor de la legitimación de los progenitores en procesos matrimoniales para solicitar alimentos en favor de los hijos mayores de edad carentes de ingresos que convivan con ellos (entre otras, SS 23-4-96, 5-1-99 y 6-4-99 ), partiendo de la literalidad del art. 93.2 del Código Civil EDL y de su emplazamiento dentro de la normativa reguladora de los efectos comunes a la nulidad, separación o divorcio, en base a la necesidad de solventar en un único proceso los conflictos derivados de una situación de crisis matrimonial, sin abocar a los hijos a un nuevo juicio, al indudable interés del progenitor solicitante, en cuanto está asumiendo de modo exclusivo la carga del mantenimiento de los hijos en su hogar y a la consideración de que los cónyuges son los únicos legitimados para actuar en un proceso de separación o divorcio.

Y esta Doctrina es aplicable en el presente supuesto donde consta que en la actualidad ambas hijas conviven en el domicilio materno, según resulta de su testimonio y del certificado de empadronamiento de una de ellas, y carecen de recursos económicos propios, siendo cuestión distinta, si tal carencia debe ser soportada y atendida por el actor dada las circunstancias que concurren, aspecto este en el que no se entrará sino tangencialmente, al no instarse la extinción de la citada pensión.

CUARTO.- Se reiteran en esta alzada, las excepciones relativas a la inadecuación del procedimiento y a la infracción del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ninguna de las cualas resulta atendible, por cuanto el procedimiento de divorcio es el cauce adecuado tanto para ventilar todas aquellas cuestiones y reclamaciones que afecten al interés de los hijos, no haciéndose preciso el acudir a una demanda ejecutiva independiente como para interesar un incremento de la pensión alimenticia , sin que sea necesario instar un procedimiento independiente; y en relación a la segunda excepción deducida , amén de cumplirse los condicionamientos a que se supedita su admisión en el citado precepto, es lo cierto que como se razona en la sentencia de instancia tal cuestión resultó zanjada y consentida por el actor mediante auto de fecha 4 de Noviembre.

QUINTO.- Se alega asimismo prescripción de la acción para reclamar las pensiones alimenticias ya vencidas y no pagadas , y las actualizaciones de la pensión no llevada a efecto desde el año 1995, cuestión esta no abordada en la sentencia de instancia.

La resolución de esta cuestión pasa por atender al plazo de prescripción establecido en el artículo 1966 del Código Civil que establece el de cinco años para exigir el pago de prestaciones alimenticias, con lo que de estimar que existen pensiones adeudadas, sólo podrían reclamarse las correspondiente a los cinco años anteriores a instarse la demanda reconvencional en el año 2004, si bien ello no acontece en el presente caso en el que ha resultado probado que el actor se haya al corriente del pago de todas y cada una de las pensiones hasta la fecha actual, y ello por cuanto se ha indicado se estima que la única pensión que se ha establecido por acuerdo de las partes es la cifrada en 17.155 pesetas y esa ha sido satisfecha si bien sin las correspondientes actualizaciones.

E igual precepto resulta aplicable a la reclamación de las actualizaciones de la pensión no judicialmente reclamadas ni realizadas automáticamente por acuerdo de las partes, del que resulta al hacer referencia exclusivamente a las pensiones alimenticias que sólo puede pedirse la actualización de la pensión de alimentos referida a la última anualidad, ahora bien ello no impide reclamar como atrasos las actualizaciones no realizadas, pero no prescritas, de los últimos cinco años y en el presente caso las correspondientes a los años 2000 a 2004, atendida la fecha de la sentencia de separación , Julio de 1995 , y considerando que la reclamación se extiende a la pensión correspondiente año 2004, de todo lo cual se deduce el éxito en esta materia del recurso articulado, por cuanto a diferencia de lo acordado en la sentencia impugnada que reconocía como debidas las actualizaciones no llevadas a efecto desde el año 1995, en esta alzada considera la Sala que debe entenderse prescritas las actualizaciones que sean anteriores a los cinco años previos a la reclamación que ahora se deduce.

SEXTO.- Abordando ya el estudio del recurso desde los aspectos relativos al fondo de la cuestión planteada, el principal ha sido ya resuelto en cuanto se modifica el criterio de la Sentencia de instancia que entiende que la pensión realmente establecida al tiempo de la separación fue la de 360 Euros, considerándose ahora como ya se ha indicado que ha de limitarse a la suma que tuvo realmente control judicial, esto es 17.155 pesetas ó 102,95 Euros, correspondiendo ahora abordar la relativa a la impugnación deducida frente a las reclamaciones por gastos extraordinarios que no son sino gastos derivados de un tratamiento de ortodoncia , gastos que el Juzgador ' a quo' en base a reglas de la sana crítica los considera excluidos del concepto de pensión alimenticia.

Pues bien , en este sentido se discrepa de la sentencia de instancia , por cuanto ha de distinguirse entre el concepto de alimentos propiamente dichos y otros que podríamos considerar gastos extraordinarios en cuanto incluibles en el concepto de cargas matrimoniales de atención a los hijos, y para ello y aún reconociendo que el primero al atender al artículo 142 del Código Civil resulta una muy amplia categoría, es lo cierto que deja claramente establecido que los gastos de asistencia médica son alimentos propiamente dichos y por ello y salvo que en el Convenio suscrito entre las partes se haga mención expresa y se configure como objeto de especial pago, habrá de entenderse que si tal mención no existe, se incluirá en el pago de la pensión alimenticia y lo mismo cabe señalar de los gastos educacionales objeto tal pronunciamiento de impugnación por la representación demandada, al no ser reconocidos por el Juzgador como de especial pago y a ello no obsta que haya resultado acreditado que el actor contribuyó en relación a los estudios de la hija mayor, en tanto ello constituye una obligación ética y moral mas no judicialmente declarada a tenor de los términos del acuerdo suscrito.

SÉPTIMO.- Siguiendo con el examen de la impugnación deducida por la reconviniente, se pretende en materia de pensión alimenticia se acoja la petición deducida con carácter principal esto es, su fijación en la suma en 600 Euros mensuales, en cuanto la sentencia estima tan solo la pretensión deducida subsidiariamente, 360 Euros.

Se entra en su estudio, aun cuando en principio parece que no concurre el requisito del gravamen al que el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condiciona la legitimación para recurrir, puesto que la sentencia acoge la petición deducida subsidiariamente con la que la parte se había conformado, no obstante lo cual y a fin de favorecer el interés del recurso , es de destacar en su relación , que en modo alguno la demandada-reconviniente, ha acreditado un cambio esencial de circunstancias que aconsejen e impongan un incremento de la pensión alimenticia en su día establecida, antes al contrario, lo que resulta constatado es que ambas hijas han alcanzado su mayoría de edad, han realizado trabajos por cuenta ajena de los que se han dado de baja voluntaria , esto es, han acreditado que disponen ya de plena potencialidad laboral , al haber cursado por lo que hace a la mayor estudios superiores que ha culminado, sosteniendo ahora una condición de opositora que no acredita y lo mismo cabe señalar en relación a la menor de las hijas, la que reconoce haber desarrollado distintos trabajos, no justificando en modo alguno a que responda ahora una necesidad antes inexistente, motivo por el cual se impone el rechazo del motivo aducido.

OCTAVO.- La estimación del recurso deducido por la representación actora y la desestimación del interpuesto por la demandada, no tiene especial trascendencia dada la especial índole y naturaleza de las cuestiones debatidas.

Por lo expuesto, la Audiencia ha dictado el siguiente:

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D. JOSÉ- ANTONIO ROMA PÉREZ, en nombre y representación de D./Dª. Pedro Jesús , y se desestima el interpuesto por la Procuradora DÑA. MARÍA JESÚS SANTANA PENÍN, en nombre y representación de DÑA. Estela contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. TRES DE LOS DE OURENSE, en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 616/04, Rollo de apelación nº 206/05, de fecha 18 ABRIL 2005 , QUE SE REVOCA,en el sentido de estimar íntegramente la demanda formulada declarando la disolución matrimonial de los cónyuges litigantes con mantenimiento del convenio regulador pactado en la separación; y, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la esposa la pensión alimenticia deberá de ser actualizada para ajustarla a los incrementos del IPC desde el año 2.000, todo ello, sin hacer pronunciamiento de las costas de ambas instancias.

Al notificar esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.