Sentencia CIVIL Nº 3/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 451/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00003/2020
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Transcrito por IS
N.I.G. 15009 41 1 2018 0000930
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000234 /2018
Recurrente: Teodoro , Bernarda
Procurador: SANTIAGO LOPEZ SANCHEZ, LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Abogado: MARIA ESTHER VARELA ESTEVEZ, MARINA ISABEL ALVAREZ SANTOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
Doña Marta Otero Crespo
En A Coruña, a 9 de enero de 2020.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores
magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 451-2019 el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado

de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , en los autos de procedimiento de divorcio
registrado bajo el número 234-2018, siendo parte como apelantes:
La demandante DOÑA Bernarda , mayor de edad, vecina de DIRECCION000 , con domicilio en RUA000 ,
NUM000 , NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por el
procurador de los tribunales don Luis-Ángel Painceira Cortizo, y dirigida por la abogada doña Marina-Isabel
Álvarez Santos.
Así como el demandado DON Teodoro , mayor de edad, vecino de DIRECCION003 (A Coruña), con domicilio
en la parroquia de DIRECCION001 , lugar de DIRECCION002 , NUM003 , provisto del documento nacional de
identidad número NUM004 , representado por el procurador de los tribunales don Santiago López Sánchez, y
dirigido por la abogada doña María-Esther Varela Estévez.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.
Versa la apelación sobre guarda y custodia de hijo común, régimen de visitas y cuantía de la obligación de
prestar alimentos.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 27 de mayo de 2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente las peticiones de Dª Bernarda representada por el procurador D. Luis Painceira frente a la parte demandada D. Teodoro representada por el procurador D. Santiago López procede la declaración de divorcio del matrimonio de Dª Bernarda y D. Teodoro y mantener las medidas aprobadas en el auto de medidas coetáneas.

No hay condena en costas.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos a que se refiere y el original al libro de sentencias que se lleva en este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo».



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Presentados escritos interponiendo recursos de apelación por doña Bernarda , así como por don Teodoro , se dictó resolución teniéndolos por interpuestos, y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formularon escritos de oposición a los respectivos recursos, habiendo mostrado el Ministerio Fiscal su oposición e interesando la confirmación de la sentencia apelada.

Se constituyeron por ambos apelantes sendos depósitos de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 2 de octubre de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 7 de octubre de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 451-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 28 de octubre de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal, designando ponente y mandando devolverlas actuaciones al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 para que se emplazase a las partes para comparecer ante esta Audiencia Provincial. Se recibió el expediente judicial el 6 de noviembre de 2019.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador de los tribunales don Luis-Ángel Painceira Cortizo en nombre y representación de doña Bernarda , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Santiago López Sánchez, en nombre y representación de don Teodoro , en calidad de apelante.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 3 de diciembre de 2019 se señaló para votación y fallo el día de ayer.



SEXTO.- Cambio de tribunal .- Habiendo causado baja por incapacidad temporal la Ilma. Sra. Magistrada doña María José Pérez Pena, completa el tribunal la Ilma. Sra. Magistrada doña Marta Otero Crespo, posponiéndose la deliberación para el día de hoy.

SÉPTIMO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en el particular que se dirá.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 21 de junio de 2008 contrajeron matrimonio doña Bernarda y don Teodoro . Tienen un hijo en común, al que pusieron el nombre de Edmundo , nacido en NUM005 de 2010.

Doña Bernarda trabaja como teleoperadora, habiendo solicitado una reducción de jornada para atender a su hijo; tiene unos ingresos de uno 860 euros mensuales. Don Teodoro trabaja como oficial 1ª soldador para una empresa de calderería, con unas percepciones mensuales de 1.260 euros aproximadamente, trabajando en jornada partida.

Aunque la residencia familiar se estableció en el término municipal de DIRECCION003 , el niño acude al colegio en DIRECCION000 , siendo recogido por familiares de doña Bernarda , hasta que esta sale de trabajar.

Ambos concertaron un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda familiar, abonando una cuota de amortización de unos 398 euros mensuales; y además tienen la carga de devolver un préstamo personal obtenido para la financiación de un vehículo.

2º.- El 9 de mayo de 2018 doña Bernarda formuló demanda en procedimiento de divorcio, solicitando la atribución de la guardia y custodia del hijo común, no pedía el uso de la vivienda familiar, 300 euros de prestación alimenticia a cargo de don Teodoro para el niño, así como que este se hiciese cargo del pago de los préstamos.

Don Teodoro solicitó la guarda y custodia compartida sobre Edmundo .

3º.- En las medidas provisionales se dictó auto en el que se recoge, en lo que aquí interesa, la siguiente fundamentación: «D. Teodoro manifestó que actualmente vive en DIRECCION004 pero puede irse a vivir a DIRECCION000 , lugar donde vive y está escolarizado Edmundo y puede disponer de un horario que le permite ir a recoger a su hijo colegio, pidiendo una reducción de jornada, salir del trabajo sobre las 13:30 y recoger al niño a las dos a la salida del colegio, si bien lo llevaría a casa de sus padres y tendrían que ser estos, los abuelos paternos o los tíos quienes se encargaran de llevar al hijo a las actividades extraescolares. Las actividades a las que va su hijo son natación, futbol, baile gallego y danza. A preguntas de cuál es el horario de las actividades extraescolares de su hijo, no supo dar respuesta.

D.ª Bernarda sale del trabajo a las 4 y quienes recogen al niño del Colegio suelen ser o el marido de su madre o su cuñado que viven en DIRECCION000 , consta aportada en las actuaciones datos sobre su situación laboral en la que figura la existencia de una reducción de una jornada laboral motivada por el cuidado del menor, como se indica en el Doc nº 6 de la demanda; respecto de la posibilidad de que se encargase el padre de recoger al niño del Colegio no lo ve factible porque este nunca lo hizo, y manifestó que la abuela paterna le mostró su disconformidad con la custodia compartida porque esta ya se encarga del cuidado de otros nietos y que solo dispondrían de la ayuda del abuelo paterno para llevar al niño a las actividades extraescolares porque es el demandado que conduce.

A la vista de las circunstancias existentes no se aprecia que cambiar el régimen actual de custodia por el de custodia compartida fuera más beneficiosos al menor, por cuanto no queda constatada la disponibilidad del padre ya que manifestó que puede irse a vivir a DIRECCION000 y pedir una reducción de jornada laboral, pero tales hechos son meras conjeturas y no hay una certeza de que pueda ser así, además tendría que contar con la ayuda de sus padres y hermanos para que llevasen al niño a las actividades extraescolares y es una cuestión que queda en el aire por cuanto no cuenta con una concreción cierta.

Por lo tanto, se considera que debe permanecer el régimen actual atribuyendo la guarda y custodia, del menor a su madre y establecer un régimen de visitas en favor del padre» Y estableció las siguientes medidas: « 1) La atribución de la guarda y custodia del menor Edmundo a la madre, siendo la patria potestad ejercida conjuntamente por ambos padres.

2) El régimen de visitas y estancias con el menor siendo este el recogido en la demanda de fines de semana alternos, con el horario indicado en la demanda (desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 20:00 horas) y dos días intersemanales por cuanto la madre manifestó que el padre está con el hijo lunes y miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. El régimen de vacaciones será el propuesto en la demanda, si bien se considera que en los meses de verano, julio y agosto, el reparto del tiempo con el menor de cada padre sea por quincenas la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto le corresponde al padre los años pares y a la madre los impares.

El padre recogerá al menor y lo devolverá en el domicilio materno.

En caso de que algún progenitor no pueda cumplir con los días o el horario establecido lo pondrá en comunicación del otro progenitor con un preaviso mínimo de 24 horas salvo que haya surgido un imprevisto que en este caso de pondrá en conocimiento del otro progenitor con antelación suficiente.

3) Una pensión de alimentos de 300 €, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe, cantidad que será actualizada anualmente conforme al índice económico aplicable.

Cada parte deberá sufragar la mitad de los gastos extraordinarios entendiendo por tales los no previstos, no periódicos e imprevisibles, así como los gastos derivados de la atención medica no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua similar.

4) Como cargas familiares cada parte asumirá la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda de DIRECCION003 y del préstamo personal, así como el IBI de la vivienda de DIRECCION003 , hasta la fecha que se determine la disolución del régimen de gananciales».

4º.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, a la vista de la prueba practicada se opuso a la custodia compartida, solicitando el mantenimiento de las medidas acordadas provisionalmente por no haber variado las circunstancias, si bien interesó la supresión de la visita de las tardes de los lunes.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia declarando el divorcio y manteniendo las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales. Pronunciamientos que son recurridos por ambas partes.

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Bernarda :

TERCERO.- Las visitas intersemanales .- El único motivo del recurso formulado por esta parte tiende a que se elimine las visitas de los lunes por las tardes, reduciendo las visitas intersemanales a la tarde del miércoles.

Se argumenta que, además de las dificultades para recoger al niño, dado su horario de trabajo, don Teodoro se niega a que acuda a la actividad extraescolar que tiene programada los lunes, pese a hacerlo desde hace muchos años, que el padre no colabora en la realización de los deberes escolares, e incluso se niega a que los haga durante el tiempo que está con él. Razones por las que el Ministerio Fiscal había solicitado la supresión de esa visita intersemanal.

El motivo debe ser estimado.

1º.- Esta Sala ya ha mostrado en varias ocasiones su reticencia a aceptar visitas intersemanales en menores en edad escolar. La práctica diaria acredita que este tipo de visitas interfieren de forma negativa en el rendimiento escolar, pues afectan a las pautas de estudio. Si bien pueden tolerarse, de forma excepcional, en infantes de corta edad y primeros años de escolarización, se muestran como altamente perjudiciales para la buena marcha escolar a partir más o menos de los siete u ocho años. Incrementándose esa negatividad según avanzan en el ciclo escolar. El nivel de exigencia escolar es alto, siendo necesario que los niños dediquen tiempo bien a la realización de tareas escolares, bien al desarrollo de actividades extraescolares que se han vuelto imprescindibles. Si ese tiempo no puede dedicarse a cumplir con esos deberes escolares (sea cual sea la denominación que en la práctica se les dé), sino que ha de atenderse a las visitas de un progenitor, el resultado es que se afecta negativamente a la trayectoria educacional del menor, para un supuesto beneficio del progenitor no custodio, lo que es contrario a los principios que deben regir en esta materia.

El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas», se ponderará « el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo», «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara». La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses [ SSTS 251/2018, de 25 de abril (Roj: STS 1480/2018, recurso 4632/2017); 676/2017, de 15 de diciembre (Roj: STS 4493/2017, recurso 275/2017), 566/2017, de 19 de octubre (Roj: STS 3724/2017, recurso 1325/2016), 28 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014), y la del Pleno de 31 de enero de 2013 (Roj: STS 373/2013, recurso 2248/2011)].

2º.- En el presente caso se constata que Edmundo tiene serios problemas académicos, con un número elevado de suspensos, precisando ayuda de un profesor particular para complementar la docencia reglada.

Pese a las evidentes necesidades del menor, don Teodoro afirmó en el acto del juicio que su hijo nunca llevaba deberes, que con él no hacía deberes, que el niño iba bien, que no había suspendido ninguna, que el fin de semana no traía deberes, y él no pedía nunca la libreta. No solo mostró un total desinterés por la evolución académica de su hijo, sino una clara oposición a que realizase las tareas mientras estaba con él. Esta actitud afecta negativamente al niño. Por una parte se le está reforzando para que apruebe las asignaturas, y por la otra se le impide realizar las tareas escolares.

Es por ello que debe compartirse el recurso, acogiendo igualmente lo solicitado por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio en primera instancia, y suprimir la visita de la tarde de los lunes, al haberse acreditado que es perjudicial para el menor mantener ese contacto intersemanal con su padre.



CUARTO.- Costas .- Al estimarse el recurso no procede imponer las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



QUINTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

B) Recurso de apelación deducido por el demandado don Teodoro :

SEXTO.- La custodia compartida .- En el primer motivo del recurso de apelación presentado por esta parte se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto no acogió la custodia compartida. Se critica que se haya valorado la prueba de una forma concreta, tildándola de parcial, para terminar reiterando la constitución de una guarda y custodia compartida sobre Edmundo , básicamente por semanas.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, debiendo primar aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores [ SSTS 579/2017, de 25 de octubre (Roj: SSTS 3755/2017, recurso 3305/2016), 595/2017, de 8 de noviembre (Roj: SSTS 3929/2017, recurso 1867/2016), 16 de febrero de 2015 (Roj: SSTS 615/2015, recurso 890/2014), 16 de octubre de 2014 (Roj: SSTS 4240/2014, recurso 683/2013), 15 de octubre de 2014 (Roj: SSTS 3900/2014, recurso 2260/2013), 10 de enero de 2012 (Roj: SSTS 628/2012, recurso 1784/2009), 22 de julio de 2011 (Roj: SSTS 4924/2011, recurso 813/2009)]. En los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor [ SSTS 564/2017, de 17 de octubre (Roj: SSTS 3718/2017, recurso 1130/2016)], siendo el sistema de custodia compartida el de aplicación preferente, debiendo considerarse como el normal e incluso deseable, pero no implica que siempre deba adoptarse tal régimen [ STS 527/2018 de 25 de septiembre (Roj: SSTS 3247/2018, recurso 966/2018) y 280/2017 de 9 de mayo (Roj: SSTS 1786/2017, recurso 1432/2016)].

Lo que se pretende es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos [ SSTS 637/2019, de 25 de noviembre (Roj: STS 3855/2019, recurso 739/2019), 194/2018, de 6 de abril (Roj: SSTS 1167/2018, recurso 3079/2017), 17 de noviembre de 2015 (Roj: SSTS 5218/2015, recurso 1889/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: SSTS 615/2015, recurso 890/2014), 18 de noviembre de 2014 (Roj: SSTS 4608/2014, recurso 412/2014)].

El Código Civil no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta.

Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que, para determinar la procedencia de una custodia compartida, se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar [ SSTS 637/2019, de 25 de noviembre (Roj: STS 3855/2019, recurso 739/2019), 561/2018 de 10 de octubre (Roj: SSTS 3479/2018, recurso 484/2018), 665/2017, de 13 de diciembre (Roj: SSTS 4372/2017, recurso 1286/2017), 17 de febrero de 2017 (Roj: SSTS 474/2017, recurso 2930/2015), 14 de octubre de 2015 (Roj: SSTS 4165/2015, recurso 772/2014)].

Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor [ SSTS 182/2018, de 4 de abril (Roj: SSTS 1156/2018, recurso 2878/2017), 529/2017, de 27 de septiembre (Roj: SSTS 3378/2017, recurso 3933/2016)26 de octubre de 2016 (Roj: SSTS 4634/2016, recurso 2907/2014), 16 de octubre de 2014 (Roj: SSTS 4240/2014, recurso 683/2013), 17 de diciembre de 2013 (Roj: SSTS 5966/2013, recurso 2645/2012), 7 de junio de 2013 (Roj: SSTS 2926/2013, recurso 1128/2012), 9 de marzo de 2012 (Roj: SSTS 1845/2012, recurso 113/2010), 22 de julio de 2011 (Roj: SSTS 4924/2011, recurso 813/2009)]. Las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable).

Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores [ SSTS 4 de marzo de 2016 (Roj: SSTS 973/2016, recurso 1/2015)].

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad [ SSTS 242/2018, de 24 de abril (Roj: SSTS 1478/2018, recurso 2556/2017), 296/2017, de 12 de mayo (Roj: SSTS 1792/2017, recurso 103/2016), 21 de septiembre de 2016 (Roj: SSTS 4099/2016, recurso 3282/2015), 16 de septiembre de 2016 (Roj: SSTS 4089/2016, recurso 1628/2015), 27 de junio de 2016 (Roj: SSTS 3145/2016, recurso 3698/2015), 3 de junio de 2016 (Roj: SSTS 2617/2016, recurso 2534/2015), 24 de mayo de 2016 (Roj: SSTS 2322/2016, recurso 2940/2015), 13 de abril de 2016 (Roj: SSTS 1638/2016, recurso 1473/2015), 12 de abril de 2016 (Roj: SSTS 1636/2016, recurso 1225/2015), 19 de febrero de 2016 (Roj: SSTS 785/2016, recurso 426/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: SSTS 437/2016, recurso 326/2015), 21 de octubre de 2015 (Roj: SSTS 4442/2015, recurso 1768/2014), 14 de octubre de 2015 (Roj: SSTS 4165/2015, recurso 772/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: SSTS 615/2015, recurso 890/2014), 30 de octubre de 2014 (Roj: SSTS 4342/2014, recurso 1359/2013)]. Así, por ejemplo las discrepancias en torno al mantenimiento o no del menor en un colegio privado no concertado, con la repercusión económica que ello produciría, suponen una divergencia razonable [ SSTS 16 de febrero de 2015 (Roj: SSTS 615/2015, recurso 890/2014)]. El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. La existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos [ SSTS 182/2018, de 4 de abril (Roj: SSTS 1156/2018, recurso 2878/2017), 27 de junio de 2016 (Roj: SSTS 3145/2016, recurso 3698/2015)]. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial [ SSTS 296/2017, de 12 de mayo (Roj: SSTS 1792/2017, recurso 103/2016)]. Pero la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores [ SSTS 22/2018, de 17 de enero (Roj: SSTS 43/2018, recurso 1447/2017)].

Como dicen las sentencias 194/2018, de 6 de abril (Roj: SSTS 1167/2018, recurso 3079/2017), 182/2018, de 4 de abril (Roj: SSTS 1156/2018, recurso 2878/2017), 442/2017, de 13 de julio (Roj: SSTS 2840/2017, recurso 3268/2016), 413/2017, de 27 de junio (Roj: SSTS 2572/2017, recurso 3991/2016); de 17 de febrero de 2017 (Roj: SSTS 474/2017, recurso 2930/2015), 12 de septiembre de 2016 (Roj: SSTS 4045/2016, recurso 3200/2015), 27 de junio de 2016 (Roj: SSTS 3145/2016, recurso 3698/2015), 30 de mayo de 2016 (Roj: SSTS 2568/2016, recurso 3113/2014), 3 de mayo de 2016 (Roj: SSTS 1901/2016, recurso 1099/2015), 17 de marzo de 2016 (Roj: SSTS 1164/2016, recurso 1136/2015), 9 de marzo de 2016 (Roj: SSTS 1156/2016, recurso 791/2015), 4 de marzo de 2016 (Roj: SSTS 973/2016, recurso 1/2015), 1 de marzo de 2016 (Roj: SSTS 797/2016, recurso 611/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: SSTS 359/2016, recurso 470/2015), 4 de febrero de 2016 (Roj: SSTS 335/2016, recurso 3045/2014), 30 de diciembre de 2015 (Roj: SSTS 5804/2015, recurso 183/2015), 17 de noviembre de 2015 (Roj: SSTS 5218/2015, recurso 1889/2014), 21 de octubre de 2015 (Roj: SSTS 4442/2015, recurso 1768/2014), 14 de octubre de 2015 (Roj: SSTS 4165/2015, recurso 772/2014), 15 de julio de 2015 (Roj: SSTS 3207/2015, recurso 530/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: SSTS 615/2015, recurso 890/2014) y 16 de febrero de 2015 (Roj: SSTS 258/2015, recurso 2827/2013), «a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.- b) Se evita el sentimiento de pérdida.- c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.- d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».

Entre los factores que desaconsejan la medida de custodia conjunta se hallan la hostilidad interparental (o falta de comunicación entre los padres), los elevados niveles de relitigio y la ausencia de acuerdo en lo relativo a mantenimiento y educación de los hijos. También es elemento que desaconseja la guardia y custodia compartida la falta de presentación de un plan contradictorio serio, de concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales. Plan contradictorio que no es un simple reparto de tiempos o estancias del menor con uno u otro progenitor [ SSTS 122/2019, de 26 de febrero (Roj: STS 641/2019, recurso 3354/2018); 593/2018, de 30 de octubre (Roj: SSTS 3684/2018, recurso 1383/2018); 5 de diciembre de 2016 (Roj: SSTS 5285/2016, recurso 60/2016), 26 de octubre de 2016 (Roj: SSTS 4634/2016, recurso 2907/2014) y 3 de marzo de 2016 (Roj: SSTS 801/2016, recurso 523/2015)].

2º.- Parece que no se ha sabido interpretar correctamente el contenido de la sentencia apelada, y su remisión al auto de medidas provisionales. Lo que se está afirmando de forma razonada en ambas resoluciones es la improcedencia de adoptar una medida de guarda y custodia compartida, porque ni don Teodoro puede llevarla a cabo, ni se plantea de forma seria, ni tiene experiencia anterior, y sobre todo porque se muestra como perjudicial para su hijo. Criterios que se consideran acertados y se comparten: (a) Las declaraciones de este apelante en el acto del juicio permiten constatar lo afirmado en las resoluciones judiciales: don Teodoro no tiene experiencia en la educación de su hijo. Educar no es simplemente tener al niño en compañía, o llevarlo por el campo. Es una tarea bastante más compleja. El recurrente ignoraba aspectos esenciales de su hijo, especialmente todo lo relativo a su escolarización. El niño va perfectamente en el colegio, cuando ha suspendido todo mes cuatro asignaturas. Su experiencia anterior es simplemente tenerlo en su compañía un rato, pero quedó claro que fue la madre, con ayuda de su familia extensa, quien cuidó y educó a ese niño. No hay una implicación real y directa en la crianza de Edmundo .

(b) No se ha presentado un plan contradictorio. Lo planteado es un simple sistema de reparto de tiempos de estancia, por semanas y en períodos vacacionales, y desarrollado de forma harto cuestionable. No se expone ni explica cuáles son sus ideas sobre educación, salud y cuidado, cómo se comunicarán los progenitores para comunicarse la marcha diaria de su hijo y para la toma de decisiones, cuál es el apoyo de la familia extensa.

El planteamiento de una guarda y custodia exige un detalle y seriedad en la proposición. No es simplemente pedir el reparto de tiempos por semanas.

Como se indica en las resoluciones judiciales, y destaca también el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, la única exposición con algo de detalle la hizo don Teodoro , y de forma totalmente imprecisa, genérica y no concretada de forma real, con alusiones a posibles cambios en su vida para adaptarse al nuevo sistema.

(c) Se constata que no tiene realmente apoyo de la familia extensa. Es más, su hermana, que vive en DIRECCION000 , reconoció que llevaba a los niños al centro escolar de DIRECCION003 porque así tenía el apoyo de su madre. Es decir, para que don Teodoro tuviese ese apoyo también tendría que cambiar a Edmundo de centro escolar. Cuando la razón de haberlo llevado a DIRECCION000 era porque de esa forma doña Bernarda tenía el apoyo de su familia. Se adoptó esta solución porque es doña Bernarda y su familia extensa quienes desde el inicio se involucraron activamente en la crianza y educación de Edmundo . Lo que hace pensar que don Teodoro no puede contar con el apoyo familiar sistemático, salvadas actuaciones puntuales.

(d) Las relaciones entre don Teodoro y doña Bernarda son pésimas. Toda la exposición fue un rosario de quejas de uno sobre otro, de sus comportamientos y constantes enfrentamientos. En este momento es inviable plantearse que pueda llegar a acuerdos sobre cómo cuidar y educar a su hijo. No son capaces de dialogar.

Lo que verbalizaban era que preferían no hablarse para evitar discusiones. Discrepan en todo. Cuando están juntos se genera un evidente ambiente de tensión.

(e) Pero, sobre todo, se vio que instaurar un sistema de custodia compartida sería perjudicial para Edmundo .

Quedó claro que los valores de uno y otro progenitor con respecto a su hijo son muy divergentes. Y que, como dice el Fiscal, doña Bernarda demostró a lo largo de estos años que siempre asistió y cubrió las necesidades de su hijo. Pero no don Teodoro . Se depositó todo el cuidado del hijo en la madre. Y se sigue manteniendo, pese a querer compartir la custodia. Llamó poderosamente la atención que desconozca todo lo relativo a la salud o escolarización de su hijo, que abiertamente rechace que pueda tener que hacer deberes cuando está con él por las tardes o el fin de semana hasta el punto de prohibirle que los haga, y que reduzca su papel a meras estancias de ocio o lúdicas. Mientras la madre se molesta en el progreso académico, y siendo consciente de que precisa ayuda profesional contrata a un profesor particular, el padre prohíbe que su hijo traiga la libreta para hacer los ejercicios.

En esta tesitura es inviable plantear la posibilidad de adoptar una custodia compartida.

SÉPTIMO.- El horario de las visitas .- En el segundo motivo se alude a un error en la valoración de la prueba en cuanto al horario de las visitas. Partiendo de la edad actual de Edmundo , solicita que recoger al niño los viernes a la salida del colegio y retornarlo al domicilio a las 21:00 horas, al igual que en la visita intersemanal.

El motivo no puede estimarse.

El planteamiento sería correcto si don Teodoro colaborase en la realización de los ejercicios escolares, y en el desarrollo de actividades extraescolares. Tanto durante la semana como el fin de semana es preciso que Edmundo tenga tiempo disponible para atender sus obligaciones escolares. Por otra parte, no puede aceptarse que se proponga como hora de llegada a su casa a las nueve de la noche, teniendo que asearse, preparar las cosas para el día siguiente, cenar y se supone que descansar algo antes de acostarse, para no meterse en la cama justo después de cenar. No puede retrasarse la hora del sueño cuando al día siguiente tiene que madrugar para ir al colegio. Y cuando los requerimientos y horarios serán cada vez más exigentes.

OCTAVO.- La cuantía de los alimentos .- Por último se solicita la reducción de la prestación alimenticia a la cantidad de 150 euros mensuales. Se argumenta que don Teodoro percibe un sueldo neto de 1.257 euros, más dos pagas extraordinarias; y doña Bernarda de 833 euros mensuales. Pero tienen que abonar por préstamo unas cuotas de 585,49 euros mensuales, y como doña Bernarda no paga su parte, él tiene que hacer frente a toda la amortización, por lo que solamente le quedan libres 671,51 euros al mes.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, tal y como establece el artículo 142 del Código Civil cuando se refiere a la obligación de prestarse alimentos entre parientes.

Así, el artículo 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ STS 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014)].

Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos. Sin embargo, cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil. La obligación para con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil.

Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; y tratándose de menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención [ SSTS 21 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5106/2016, recurso 2998/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015), 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014), 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013)]. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» [ SSTS 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014) y 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013)]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos SSTS 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013), 26 de octubre de 2011 ( resolución 721/2011, en el recurso 926/2010), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005).

2º.- Una obligación alimenticia de 300 euros mensuales a favor de un único hijo de nueve años de edad, teniendo el padre unos ingresos de más de 1.200 euros mensuales, es totalmente proporcional. Máxime cuando el progenitor custodio es quien abandonó el domicilio familiar y reside de alquiler en DIRECCION000 , frente al obligado a prestar alimentos que sigue residiendo en el domicilio familiar. La parte confunde las posibles disputas sobre la forma de pagar unos préstamos de los que responde la sociedad ganancial disuelta y no liquidada con la obligación alimenticia. Las posibles disensiones sobre si doña Bernarda paga o no paga una deuda ganancial no pueden justificar la pretensión de reducir los alimentos para su hijo. Traslada al hijo un problema ajeno. Según su tesis, si doña Bernarda pagase la mitad de los préstamos, entonces la cantidad de 300 euros mensuales por alimentos sería correcta. La corrección de la cantidad no depende del cumplimiento por terceros de obligaciones ajenas al menor.

NOVENO.- Costas .- Por todo lo anterior, el recurso debe desestimarse, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DÉCIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Bernarda , contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 234-2018, y en el que es demandado don Teodoro , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.- Desestimar el recurso de apelación deducido en nombre del demandado don Teodoro contra la mencionada resolución.

3º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada, y acordar la siguiente modificación: En la medida segunda, donde dice «dos días intersemanales por cuanto la madre manifestó que el padre está con el hijo lunes y miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas», se reduce a una visita intersemanal a desarrollar en la tarde de los miércoles desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.

4º.- No imponer las costas devengadas por la tramitación del recurso de apelación interpuesto por doña Bernarda .

5º.- Imponer al apelante don Teodoro las costas devengadas por su recurso de apelación.

6º.- Ordenar la devolución del depósito constituido por doña Bernarda para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador de los tribunales don Luis-Ángel Painceira Cortizo por el importe del depósito constituido.

7º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido por don Teodoro para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir dicho depósito conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

8º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es».

Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0451 19 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0451 19 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

9º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-