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12/12/2023
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 568/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 237/2019 de 08 de Noviembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Noviembre de 2021
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: MARTÍN SÁNCHEZ, ASCENSIÓN
Nº de sentencia: 568/2021
Núm. Cendoj: 30030330022021100567
Núm. Ecli: ES:TSJMU:2021:2089
Núm. Roj: STSJ MU 2089:2021
Encabezamiento
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a.:
Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Dª. Ascensión Sánchez Martín
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrados/as
Ha pronunciado
La siguiente
En Murcia, a ocho de noviembre de dos mil veintiuno
En el recurso contencioso administrativo n.º 237/19, tramitado por las normas de procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada y referido a concesión agua desalada por el procedimiento competencia de proyectos.
Resolución de 8 de febrero de 2019 de la Presidencia de la CHS dictada en el expediente SUP 114/18 (7297)
Que se dicte sentencia en la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, anule la resolución de la CHS recurrida, y ordene la continuación del expediente individualizado de la actora para que se le otorgue el derecho al aprovechamiento de las aguas desalinizadas solicitado, en el correcto volumen solicitado de 750.000 m3/año con arreglo al certificado de compromiso de caudales de la empresa estatal ACUAMED, con costas.
Siendo Ponente la Magistrada
Antecedentes
Fundamentos
Comienza la actora su demanda exponiendo que solicitó la concesión de aguas desalinizadas procedentes de la planta desalinizadora de Valdelentisco La recurrente es titular de un suministro de caudales por la DESALADORA DE VALDELENTISCO, (ACUAMED) Empresa Pública Estatal dependiente del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, todo ello en base a:
I - Dispone de expediente abierto desde el año 2014.
II.- Dispone de certificado de compromiso de caudales de la Empresa Estatal Acuamed para 750.000 m3/año (Se aporta como DOC. 2).
III.- Dispone de Informe de Compatibilidad de fecha 30/01/2015 emitido por la Oficina de Planificación Hidrológica con el carácter de COMPATIBLE con el Plan Hidrológico de la cuenca del Segura.
IV.-Trámite de Información Pública de fecha 5 de febrero 2016 BORM Núm 29. Y señala que dicho recurso de reposición NO se encuentra en el EA), procediendo a su debida aportación por esta parte actora. (Se aporta como DOC. 3).
ALEGA:
- Nulidad de pleno derecho del acuerdo de acumulación. Falta de competencia.
-Indebida tramitación del procedimiento de concesión de aguas desaladas.
En el procedimiento para el otorgamiento de las concesiones de la desalinizadora de Valdelentisco el órgano que instruye el procedimiento es la Comisaría de Aguas, conforme al artículo 4º del Real Decreto 984/1989, de 28 de julio, por el que se determina la estructura orgánica dependiente de la Presidencia de las Confederaciones Hidrográficas. Pero no coincide con el órgano que ha de resolver el procedimiento, por aplicación del artículo 24.a del
Las consecuencias de una actuación ilegítima de la Administración se concretan, en primer lugar, en la pérdida de la prerrogativa administrativa de la autotutela, de tal modo que el acto no gozará de la presunción de validez. El acto adolecerá de un vicio determinante de la nulidad de pleno derecho, sin perjuicio de que, en algún supuesto excepcional, la jurisprudencia haya admitido su convalidación.
Es más únicamente se podría pretender la acumulación si el órgano tramitador y el decisorio fuese el mismo, no siendo posible en caso distinto.
-Imposibilidad de acumulación al no existir una 'identidad sustancial o íntima conexión' entre los procedimientos que han sido acumulados. expdte csr-8/2018.
Que al respecto de la ACUMULACIÓN y al contrario de lo indicado por el propio Organismo de Cuenca de que 'no decide directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable', esta parte entiende que es un acuerdo de acumulación con transcendencia exterior, puesto que, aun cuando con él no se entra a resolver el fondo del asunto, sin embargo, sí determinan la posible prioridad entre expedientes que indudablemente afectan a aquella cuestión de fondo ( STSJ de Andalucía, Granada, de 14 de octubre de 2003 con cita de la STSJ de Murcia de 31 de octubre de 1996).
Para que sea posible la acumulación de los procedimientos, el presupuesto de la acumulación se traduce en la existencia de una íntima conexión entre los expedientes, pero en la cuestión examinada, no existe esa conexión íntima de sujeto, contenido y efectos idénticos.
Dado que ésta mercantil, como ha acreditado dispone de un compromiso de caudales y de un uso acreditado y consolidado de las Aguas Desaladas de Acuamed desde hace años, que ha mantenido una riqueza y en base a ella se han realizado unas inversiones que han estado a vista de todos y conocidas por las administraciones, que ha generado empleo. Por lo que no puede decirse que éste en íntima relación con otros expedientes que tan sólo disponen de una mera hoja de solicitud registrada sin que dispongan de acometida, contador ni servicio continuado de aguas desaladas, ni hayan generado riqueza alguna que éste consolidad a diferencia del caso de nuestra mercantil.
Es más, en la acumulación recurrida, relacionan aproximadamente 150 expedientes iniciados con un volumen solicitado de 64.720,32 m3/año, consta en el Anexo I (doc 0 E.A.) sin embargo, se convierten en más de TRESCIENTOS expedientes en fase apertura de plicas. (Aportamos Anexo Apertura de plicas DOC 4)
https://www.chsegura.es/chs/servicios/informacionpublica/CPValdelentisco/ con un claro perjuicio sobre aquellos expedientes iniciados hace más de seis años, siendo imposible que pudieren alegar conexión íntima de sujeto, contenido y efectos idénticos.
Siendo por lo expuesto, del todo imposible, la acumulación de los procedimientos, al no existir por mucho que la administración quiera hacer ver esa conexión íntima de sujeto, contenido y efectos idénticos, y por lo tanto, no siendo un acto que 'no decide directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable' y por todo ello si debiere haber sido admitido a trámite el recurso interpuesto por esta parte recurrente art 112 Ley 39/2015.
En consecuencia, no procede reconocer la existencia de dicha acumulación que, además, como ha reiterado la jurisprudencia, tiene un evidente carácter discrecional, porque cada uno de los procedimientos tiene su propia singularidad, no son por su distinta naturaleza y objeto susceptibles de acumulación.
Reitera como pieza fundamental que, para que sea posible la acumulación de los procedimientos y así lo viene indicado en reiterada jurisprudencia (por todas, la S 13 Abr. 1985), el presupuesto de la acumulación se traduce en la existencia de una íntima conexión entre los expedientes, pero en la cuestión examinada, no existe esa conexión entre más de TRESCIENTOS expedientes la mitad de ellos NUEVOS - obviando que el expediente iniciado por esta recurrente es del año 2014 - (Relación que consta en el DOC. 19 E.A.), la Confederación ha errado sobre este asunto al intentar justificar la existencia de una íntima conexión entre los expedientes únicamente por ser todos ellos peticionarios de caudales de Valdelentisco.
Debiendo ser tenida en cuanta del mismo modo que el art 57 Ley 39/2015 establece el requisito de que el órgano que decida la acumulación sea el mismo que deba tramitar y resolver el procedimiento. Hecho que no cabe discusión al quedar expresamente indicado en el E.A. que el órgano que instruye el procedimiento es la Comisaría de Aguas, pero no coincide con el órgano que ha de resolver el procedimiento siendo éste la Dirección General del Agua.
En este sentido, la jurisprudencia ya entendía que la decisión de acumular es discrecional y que el órgano que disponga la acumulación debe tener competencia para decidir sobre las materias a las que se refieren los procedimientos acumulados, hablando a tal efecto de 'órgano con competencia más específica' (cf. sentencia Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1989) no siendo aplicable al presente procedimiento al ser el órgano decisorio distinto del tramitador.
En consecuencia, procede estimar el presente recurso, anulando el acto administrativo impugnado y por consiguiente la citada acumulación siendo tenido en cuanta el correcto volumen solicitado por el recurrente de 750.000 m3/año.
Y señala que no cabe acumulación al no ser el mismo órgano quien debe tramitar y resolver el procedimiento. El órgano que instruye el procedimiento es la Comisaría de Aguas y, el órgano que resuelve el procedimiento es la Dirección General del Agua.
Que con arreglo al art. 57 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, no cabe ACUMULACIÓN, al NO ser el mismo órgano quien debe tramitar y resolver el procedimiento, en las presentes actuaciones (Expdte CSR-8/2018), el órgano que instruye el procedimiento es la Comisaría de Aguas y, el órgano que resuelve el procedimiento es la Dirección General del Agua.
En el procedimiento para el otorgamiento de las concesiones de la desalinizadora de Valdelentisco el órgano que instruye el procedimiento es la Comisaría de Aguas, conforme al artículo 4º del Real Decreto 984/1989, de 28 de julio, por el que se determina la estructura orgánica dependiente de la Presidencia de las Confederaciones Hidrográficas. Pero no coincide con el órgano que ha de resolver el procedimiento, por aplicación del artículo 24.a del
- ERROR al indicar la disponibilidad de caudales de 150.000 m3 al existir la correspondiente acreditación de disponibilidad por parte de Acuamed de 750.000 m3 anterior al anuncio publicado el viernes, 22 de junio de 2018, página 16609 BORM núm. 142.
Cita el art. 105 Real Decreto 849/1986, de 11 de abril.
Cita el art. 105.2 RD 849/1986.
Y añade que la parte indicaba en el recurso interpuesto en fecha 19 de julio de 2018 que:
No pudiendo indicar desconocimiento de la citada disponibilidad 750.000 m3 debido a que en fecha registro de entrada 13 de marzo 2015, esta parte recurrente procedió a su debida comunicación. (Aportamos como DOC 5).
En consecuencia, procede estimar el presente recurso, anulando el acto administrativo impugnado y por consiguiente la citada acumulación siendo tenido en cuanta el correcto volumen solicitado por el recurrente de 750.000 m3/año.
- INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE AUDIENCIA. Cita el art 105. c) CE.
Y señala que en fecha 19 de julio de 2018 formula recurso de reposición, contra dicho acuerdo de acumulación con transcendencia exterior, ya que con arreglo al art 112, apartado 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que '1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley.
Siendo inadmitido el mismo, sin entrar a valorar el recurso interpuesto, privándole de un trámite inexcusable en todos aquellos casos en que haya riesgo de indefensión para los interesados y que se regula en el art 105. c) CE, que se demuestra por lo indicado:
1.- Es un acuerdo de acumulación con transcendencia exterior puesto que, aun cuando con él no se entra a resolver el fondo del asunto, sin embargo, sí determinan la posible prioridad entre expedientes que indudablemente afectan a aquella cuestión de fondo.
2.- Imposibilita al recurrente a ejercer el derecho no solo de duplicar el caudal que tenía reconocido mediante el preceptivo certificado de compromiso de caudales de la Empresa Estatal Acuamed, sino que además le priva por vía de hecho de disponer del caudal que hasta la fecha le estaba siendo suministrado, obligándole en el mejor de los casos a solicitar 300.000 m3.
3.- No cabe aplicar el art. 57 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, no cabe ACUMULACIÓN, al NO ser el mismo órgano quien debe tramitar y resolver el procedimiento, en las presentes actuaciones (Expdte CSR-8/2018), el órgano que instruye el procedimiento es la Comisaría de Aguas y, el órgano que resuelve el procedimiento es la Dirección General del Agua.
La parte recurrente, en síntesis, alega:
- Nulidad de pleno derecho del acuerdo de acumulación.
-Indebida tramitación del procedimiento de concesión de aguas desaladas.
Y señala sobre la conformidad a derecho del acuerdo de acumulación.
En este sentido es claro el artículo 4 del Real Decreto 984/1989, de 28 de julio, por el que se determina la estructura dependiente de la Presidencia de las Confederaciones Hidrográficas, al disponer que, corresponden a la Comisaría de Aguas, de acuerdo con la letra a de dicho precepto, 'las propuestas de otorgamiento de concesiones y autorizaciones referentes a las aguas y cauces de dominio público hidráulico...', de lo que se infiere que le corresponde la tramitación de aquellos expedientes que se tramiten en la solicitud de concesiones de aguas desaladas que se hubieran formulado como es el que nos ocupa.
De este modo, también tendría competencia para decidir a través de cuál de los procedimientos contemplados en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico y resto de normativa aplicable, sería aquel por el que debían de tramitarse las distintas solicitudes que se le habían formulado.
De hecho, el artículo 104 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, dispone con absoluta claridad que 'Quien desee obtener una concesión de aguas superficiales presentará una instancia al Organismo de cuenca correspondiente, manifestando su pretensión y solicitando la iniciación del trámite de competencia de proyectos si ello fuera procedente, haciendo constar los siguientes extremos: (...)'.
Y el 105 del mismo
Así las cosas, procede recordar que, el aprovechamiento privativo de aguas desaladas requiere concesión administrativa, que el recurso objeto de la concesión es limitado, que es un hecho no controvertido que las solicitudes de concesión de aguas procedentes de la desaladora de Valdelentisco exceden de la capacidad de producción de ésta y que ni el TRLA ni el RDPH contemplan un procedimiento específico de otorgamiento de concesión de aguas desaladas.
Como se desarrollará posteriormente, es pacífica la doctrina de los tribunales en virtud de la cual el aprovechamiento privativo de las aguas desaladas requiere el oportuno título concesional que ha de otorgar el organismo competente. Sentado lo anterior, debe determinarse que procedimiento ha de seguirse para ello.
A este respecto se aprecia que el RDPH contempla el procedimiento de otorgamiento de concesiones de agua superficial como procedimiento general (véase la rúbrica de la sección segunda del capítulo tercero del título segundo). En las normas reguladoras de dicho procedimiento se prevé el correspondiente trámite de competencia de proyectos que, como es sabido, ha de utilizarse cuando el derecho o facultad a conceder es limitado.
A mayor abundamiento, el artículo 79.2 del TRLA prevé: 'El procedimiento ordinario de otorgamiento de concesiones se ajustará a los principios de publicidad y tramitación en competencia, prefiriéndose, en igualdad de condiciones, aquellos que proyecten la más racional utilización del agua y una mejor protección de su entorno. El principio de competencia podrá eliminarse cuando se trate de abastecimiento de agua a poblaciones.'
Pues bien, la CHS no hace más que aplicar el procedimiento ordinario respecto de un recurso que carece de un procedimiento ad hoc, respetando los principios básicos del procedimiento. Concretamente, tratándose de un recurso limitado, la competencia de proyectos. En efecto, pese a que el recurso de la desaladora sea ilimitado, la capacidad de producción de la misma es finita, debiendo por tanto realizarse un trámite de competencia para seleccionar a los candidatos.
Por ello, el procedimiento seguido es conforme a derecho por estar previsto legalmente y haberse tramitado por el órgano competente para ello.
- Respecto de la impugnación del acuerdo de acumulación de las solicitudes al expediente CSR 8 procede recordar que esta resolución es un acto de mero trámite y como tal, no susceptible de recurso conforme a lo previsto en el artículo 112 de la Ley 39/2015, por cuanto no decide 'directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos' y todo ello sin perjuicio -continúa diciendo el artículo- de que el interesado pueda oponerse a dicho acto mediante alegaciones para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento y el artículo 57.2. de la Ley 39/2015.
Pero, es más, en este caso aquella acumulación que acordó la Comisaría de Aguas fue convalidada por la Dirección General del Agua quien tiene atribuida la competencia, produciendo dicho acto efecto desde esta fecha, de acuerdo con el artículo 52 de la Ley 39/20145 y que dicho acto ha devenido firme al no constar que fuera impugnado en vía contenciosa.
Así lo ha entendido la Ilma. Sala del TSJ de Murcia, Sección segunda, entre otras en la sentencia número 118/21, de fecha 9 de marzo de 2021 dictada en el recurso número 221/2019.
Por ello, procede confirmar la inadmisión acordada por la resolución recurrida del recurso de reposición interpuesto frente al acuerdo de acumulación.
Y añade que finalmente, por disposición legal las aguas procedentes de la desalación forman parte del dominio público hidráulico ( Art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el
En definitiva, como de forma reiterada ha venido manteniendo la Ilma. Sala del TSJ de Murcia, entre otras, en Sentencia 492/16, de 20 de junio (Rec. 392/14), 493/16, de 20 de junio (Rec. 412/14), 252/16, de 23 de marzo (Rec. 366/14) y la sentencia nº 1000/16, de 27 de diciembre (Rec. 258/15), la disponibilidad de agua procedente de la desalinización, el suministro de la misma por la Sociedad que se ocupa de su gestión, o la suscripción de un convenio para su adquisición no exime al usuario de la obligación de obtener la correspondiente concesión administrativa que le autorice el uso privativo del agua, que solo podrá otorgar el Organismo de cuenca con competencia en la materia.
Por ello, la existencia de un convenio con ACUAMED no exime al actor de la necesidad de obtener el oportuno título concesional para el uso privativo del agua desalada.
-
-
En el expediente remitido queda constancia de que:
1.- La CHS remitió, para su resolución, unos expedientes de solicitud de concesión de agua desalinizada (que enumera en su Anexo), entre los que no se encontraba el de la recurrente, a la Dirección General del Agua del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, que fueron devueltos con oficio de 30 de mayo de 2017 para subsanación de los defectos observados en su tramitación, haciendo constar que '
2.- Por resolución de 1 de junio de 2018, la Comisaría de Aguas de la CHS, adopta el acuerdo de:
En dicho anexo I se citan los expedientes acumulados, entre los no se encuentra el que aquí nos ocupa.
En el citado acuerdo, el Comisario de Aguas destaca que la planta desalinizadora de agua de mar del Campo de Cartagena, desalinizadora de Valdelentisco, es una obra declarada de interés general del Estado y es explotada por la sociedad Acuamed S.A. Que las disposiciones normativas del Plan Hidrológico de la Demarcación del Segura, aprobado por Real Decreto 1/2016, en su art. 14.8 prevén, entre las asignaciones, la siguiente:
Continúa señalando que, a fecha 15 de enero de 2015, se habían superado los 37 hm3/año, cifra que había aumentado desde entonces y, textualmente indicaba que
Las que sí superaran ese umbral del art. 128 del RDPH, independientemente de la fecha de presentación, deberían concurrir forzosamente al trámite de competencias de proyectos, y al tener íntima conexión entre sí, puesto todas pretendían el mismo recurso hídrico y han de concurrir al mismo trámite de competencias de proyectos, procedía acumular todas esas peticiones en un único procedimiento.
Se añadía que las peticiones posteriores al 15/01/2015 que no alcanzan los umbrales del art. 128.1 del RDPH, tienen derecho igualmente a una tramitación individual sin competencia de proyectos una vez que finalice el procedimiento acumulado al que se ha hecho referencia, y no son objeto tampoco del presente acuerdo. No obstante, siendo posible ante el elevado número de peticiones que el volumen restante tras la tramitación del procedimiento fuese exiguo o inexistente, se advertirá a esos peticionarios de la apertura del trámite de competencia de proyectos para que opten bien por concurrir al mismo o bien por reanudar la tramitación de sus peticiones al finalizar el presente procedimiento.
3.- En el BORM de 22 de junio de 2018 se publica el Anuncio de Competencia de Proyectos con el
4.- Considerando el cambio operado por la Ley 39/2015 de Procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas, en cuanto a la competencia para acordar la acumulación del procedimiento, la Comisaria de Aguas con fecha 18 de julio de 2018 remite escrito a la Dirección General del Agua proponiendo la convalidación del acuerdo de acumulación contenido en su resolución de 1 de junio de 2018.
5.- Mediante resolución del Director General del Agua de 19 de julio de 2018, se convalida el acuerdo de acumulación por entender que, en efecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la competencia para acordarla corresponde al órgano que debe resolver las solicitudes.
6.- Comprobado que, tanto contra la resolución de acumulación inicial de la CHS como contra la de convalidación, se habían interpuesto numerosos recursos de reposición, la Dirección General del Agua del Ministerio de Transición Ecológica, por resolución de fecha 14 de septiembre de 2018, acuerda, como medida provisional, la suspensión del procedimiento
7.- La parte actora también interpuso recurso de reposición, e inadmitidos los recursos de reposición interpuestos por estimar que se trataba de un acto de mero trámite, por resolución de 18 de febrero de 2019 se alza la suspensión acordada, que se publicó en el BORM de 12 de marzo de 2019.
8.- Contra dicha inadmisión se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por las razones expuestas.
Ci ertamente, el acuerdo de acumulación de expedientes, aisladamente considerado, es un acto de mero trámite y como tal, no susceptible de recurso conforme a lo previsto en el art. 112 de la Ley 39/2015, por cuanto no decide
Con mayor claridad, el art. 57 de la Ley 39/2015, con respecto a la acumulación dispone que
La acumulación en sí no predetermina la resolución que pueda darse a cada una de las solicitudes ni impide un estudio individualizado y consecuente resolución de cada una de ellas. En realidad, los perjuicios de los que habla el actor y las consecuencias negativas que para él se pudieran derivar no son consecuencia de la acumulación sino de la modificación del procedimiento.
Tampoco existen indicios suficientes en el expediente para estimar que lo que es un mero acto de trámite, como es la acumulación de solicitudes en el expediente CSR 8/2018, vaya a ser tan decisivo para el recurrente que le impida que se resuelva su solicitud. Ignoramos qué criterio técnico se va a adoptar para la distribución del agua: si el orden de antigüedad de la presentación de las solicitudes, si la concesión a quienes tuvieran informes favorables, o cualquier otro. Pero, en cualquier caso, no es este el momento procesal oportuno para pronunciarse sobre dicha cuestión, puesto que será en la impugnación de la resolución final que recaiga (expresa o tácita) cuando se podrá examinar si la misma es no conforme a derecho, o si, efectivamente, ese acto de trámite ha supuesto un otorgamiento de concesión no ajustado a derecho. Por último, nada impide, si ya transcurrido el plazo para resolver sus peticiones, que puedan recurrir judicialmente por denegación presunta.
Pero, es más, respecto del acto de acumulación, estimando que su adopción correspondía al Ministerio, el Director General del Agua acordó, con fecha 19 de julio de 2018 convalidar aquel acto. Esta resolución fue notificada a todos los interesados, interponiendo alguno de ellos recurso de reposición, que asimismo fue considerado como de alzada e inadmitido por tratarse de un acto de trámite. No consta que este acto fuera impugnado en vía judicial, por lo que esta Sala no puede entrar a examinar la conformidad a derecho de una resolución que devino firme.
En cualquier caso, no podemos obviar que la convalidación solo produce efectos desde su fecha ( art. 52.2 Ley 39/215) de tal modo que a efectos prácticos resultaría indiferente que el Director General del Agua convalide la acumulación ordenada por la CHS, asumiendo la misma o hubiera acordado ex novo dicha acumulación.
No va a pronunciarse esta Sala, en consecuencia, sobre la acumulación, considerando que en este punto la resolución recurrida, en cuanto inadmite el recurso de reposición, es conforme a derecho por ir dirigida contra un acto de mero trámite.
Pero ello no puede llevarnos, sin más, a la desestimación del recurso por cuanto el acto recurrido, como hemos adelantado, es un acto complejo, y junto a la acumulación, acuerda una modificación sustancial del trámite a seguir para la concesión de aguas solicitada al decidir que se realice por competencia de proyectos; y ello afecta, sin duda, a la resolución que pueda hacerse de la misma. No es este un acto de mero trámite y, en consecuencia, el recurso de reposición era admisible, como viene a reconocer el propio Abogado del Estado en su contestación a la demanda.
Como consecuencia de lo expuesto, la resolución de 8 de febrero de 2019 de la Presidencia de la CHS no es conforme a derecho, pues el Organismo de cuenca debió admitir y entrar a conocer de las cuestiones planteadas en el recurso de reposición formulado frente a la resolución de 1 de junio de 2018.
Co n carácter general debemos poner de manifiesto que, conforme al art. 13 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el
Dicho precepto debemos ponerlo en relación con el art. 59.1 de este mismo
De lo anterior cabe deducir que, al formar parte el agua desalada del dominio público hidráulico, el uso privativo de estas aguas está sometido al régimen de la concesión administrativa, como esta Sala ha venido manifestando de forma reiterada. Así debió entenderlo también, pese a sus alegaciones, la propia recurrente al presentar la solicitud al Organismo de cuenca.
La cuestión que se plantea es quién tiene la competencia para el otorgamiento de aquellas concesiones referentes al dominio público hidráulico cuando se trata de aguas desaladas y qué órgano es el competente para tramitarlo, pues no olvidemos que el acto recurrido es el inicio del procedimiento de competencia de proyectos por parte de la CHS.
En cuanto a la competencia para otorgar la concesión, si bien inicialmente, como reconoce la Abogacía del Estado, se entendió, a la vista del art. 24.a) del
Sin embargo, lo que se plantea en esta litis no es tanto quién tiene la competencia para el otorgamiento como qué órgano es el competente para tramitar las solicitudes que se habían presentado de agua desalada de la planta de Valdelentisco y tramitarlas por el procedimiento de competencia de proyectos previsto en el art. 104 del RDPH.
Si atendemos al art. 4 del Real Decreto 984/1989, de 28 de julio, por el que se determina la estructura dependiente de la Presidencia de las Confederaciones Hidrográficas, corresponde a la Comisaría de Aguas, de acuerdo con la letra a) de este precepto, '
De este modo, también la Comisaría de Aguas tendría competencia para decidir a través de cuál de los procedimientos contemplados en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico y resto de normativa aplicable, sería aquel por el que debían de tramitarse las distintas solicitudes que se le habían formulado.
De hecho, el art. 104 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminares I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, dispone con absoluta claridad que
Y el art. 105 del mismo
En consecuencia, con independencia de cuál fuera el órgano competente para acordar la acumulación, sobre lo que esta Sala no se va a pronunciar, resulta incuestionable que la tramitación del procedimiento le corresponde al Organismo de cuenca, que precisamente por ello es el competente para acordar que se siga por el procedimiento de competencia de proyectos y que se realice la publicación a la que se refiere el art. 105 del RDPH, que es lo que se acuerda en la resolución recurrida y que fue adoptado por la CHS en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas.
Esta última cuestión ha sido resuelta de forma constante por esta Sala en numerosas sentencias y en esta ocasión no podemos más que reiterar nuestro criterio.
Alega la actora, en definitiva, la innecesaridad de obtener autorización para la utilización del agua procedente de la desalinizadora, por considerar que dicha concesión ya existe porque la concesión que habilita el aprovechamiento del agua desalada es la otorgada a las Sociedades Estatales que tienen encomendada la construcción y explotación de las obras hidráulicas, en este caso la planta desaladora de Valdelentisco, conforme a lo dispuesto en los arts. 132 y ss. de la Ley de Aguas, y en todo caso entraría en juego lo dispuesto en el art. 62 de la misma Ley, de tal manera que nos encontraríamos ante una concesión en régimen de servicio público.
En definitiva, considera la parte recurrente que la empresa Estatal que tiene encomendada la construcción y explotación de la planta desaladora goza también de una concesión para el uso del agua que produce y que puede disponer de ella libremente.
Tal alegación no puede tener favorable acogida desde el momento en el que, por disposición legal, las aguas procedentes de la desalación forman parte del dominio público hidráulico ( art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001) y, por tanto, debe someterse al régimen general de planificación y autorización previsto en la norma; y en este sentido, el art. 52 de la Ley de Aguas dispone de forma contundente que '
Un requisito indispensable de toda concesión para agua de riego, como es la que nos ocupa, es la determinación de la superficie a la que va a ir destinada, y resulta evidente que cuando se otorgó la contratación, explotación y gestión de la planta desalinizadora a la empresa Estatal, no se determinó concretamente las superficies que iban a ser regadas, por lo que nunca podría considerarse una concesión habilitante para el uso privativo de aguas por parte de los regantes, ni la sociedad estatal puede sustituir al Organismo de cuenca o al Ministerio en la determinación de los particulares que ostentan esos derechos.
En definitiva, como de forma reiterada ha venido manteniendo esta Sala, entre otras, en sentencia 492/16, de 20 de junio (Rec. 392/14), 493/16, de 20 de junio (Rec. 412/14), 252/16, de 23 de marzo (Rec. 366/14) y la sentencia 1000/16, de 27 de diciembre (Rec. 258/15), la disponibilidad de agua procedente de la desalinización, el suministro de la misma por la sociedad que se ocupa de su gestión, o la suscripción de un convenio para su adquisición, no eximen al usuario de la obligación de obtener la correspondiente concesión administrativa que le autorice el uso privativo del agua.
Cualquier uso privativo de aguas no incluido en el art. 54 -y el uso del agua de la desaladora lo es- requiere concesión administrativa, la cual se otorgará, según las previsiones de los Planes Hidrológicos, con carácter temporal, siendo su otorgamiento discrecional y debiendo motivarse las resoluciones que serán adoptadas en función del interés público.
Con este presupuesto, y con relación al procedimiento adecuado para su concesión, frente a las alegaciones del actor, sobre la 'inagotabilidad' del agua desalada, se ha de recordar que en las Disposiciones Normativas del Plan Hidrográfico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, aprobado por el Real Decreto 1/2016 de 8 de enero, se establece, en su art. 14, sobre 'asignación de recursos para usos y demandas actuales y futuros', en su apartado octavo , sobre asignación para regadío en el horizonte 2021 y para la comarca del Campo de Cartagena, Mazarrón y el valle del Guadalentín, se fija hasta 37 hm3/año procedentes de la desalinizadora de Valdelentisco.
Frente a ello, tal como se razona por la CHS en su resolución de 1 de junio de 2018, ese umbral ya estaba superado con las solicitudes de concesión administrativa para el aprovechamiento de los recursos generados por dicha planta, formuladas hasta el 15 de enero de 2015, poniendo de manifiesto la escasez de los recursos existentes respecto de los volúmenes solicitados.
El régimen al que debe estar sometida aquella autorización no puede ser otro que el de la concesión, y dado que en el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el RDPH, en su Título II, sobre utilización del dominio público hidráulico y en su capítulo III, sobre autorizaciones y concesiones, viene a establecer el procedimiento a seguir en su sección II, a este debe estarse. La utilización del trámite de competencia de proyectos no es una decisión arbitraria de la Administración sino una imposición legal conforme a lo dispuesto en los artículos 104 y ss. en relación con el 128 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico.
La finalidad de esta tramitación es precisamente garantizar que, a un recurso escaso como es el agua, pueda darse el uso que más convenga al interés público, y ello impone que se tengan en cuenta todas las necesidades existentes.
El art. 79 del
Por su parte, el art. 93 del Reglamento de dicha Ley, lo dispone con contundencia:
Y respecto del procedimiento a seguir para su concesión, reitera en su apartado siguiente lo ya previsto en la Ley de Aguas: '
En conclusión, dado que es precisa aquella concesión y el procedimiento que contempla el Reglamento para ello es el regulado en los arts. 104 y siguientes, que exige que sea en competencia de proyectos cuando la cantidad de agua que se reclama anualmente supere los 100.000 m3, y teniendo en cuenta, además, que aunque el agua marina no pudiera cuantificarse, la producida por la planta si es finita, apareciendo determinada en el propio Plan Hidrológico en un volumen de 37 hm3/año, es conforme a derecho el procedimiento al que se acudió por la Administración.
Este es, además, el criterio expresado por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 17 de enero 2020, Rec. 802/2018, cuando señala que
La alegación de la parte actora denunciando discriminación con respecto a los supuestos en los que ya se han otorgado concesiones a precario, recordemos que no nos encontramos ante términos válidos de comparación puesto que, como puede verse en la documentación aportada (ASRV-334/2018), se trata de 'autorizaciones provisionales de derivación temporal' dictadas al amparo del RD 356/2015, por el que se declara la situación de sequía de la cuenca y sus prórrogas, y precisamente se acuerda en las mismas que su vigencia quedará automáticamente sin efecto en el momento que se obtuviera la correspondiente concesión administrativa tramitada en el procedimiento CSR-8/2018. Ya que, además, en nada afecta a su petición individual pues, según el acuerdo recurrido, las peticiones individuales anteriores a 15-01-2015, que no superan el umbral del art. 128.1 del RDPH son objeto de tramitación individual sin competencia de proyectos.
En atención a todo lo expuesto
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del
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