Sentencia Militar Nº 33/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 109/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 13 de marzo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación número 201/109/16, interpuesto por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de D. Urbano , bajo la dirección letrada de Dª Vicenta Irene Sánchez Jerónimo, contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2016 , dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario nº 293/13-DF, seguido en el Tribunal Militar Central. Comparecen ante esta Sala, en calidad de recurrido, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, en la representación que les es propia. Han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan

Antecedentes

PRIMERO.-Don Urbano interpuso recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Central contra la resolución de fecha 11 de noviembre de 2013 del Ministro de Defensa, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 10 de mayo de 2013, dictada por el Director General de la Guardia Civil, en la que se le imponía la sanción disciplinaria de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, como autor de una falta muy grave consistente en 'desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades', prevista en el artículo 7.18 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

SEGUNDO.-El Tribunal Militar Central resolviendo el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 293/13, dictó sentencia el día 26 de abril de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario nº 293/13, interpuesto por el Sargento 1º de la Guardia Civil, D. Urbano , contra la Resolución de 10 de mayo de 2013 por la que el Sr. Director General de la Guardia Civil le impone la sanción disciplinaria de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, al considerarle autor de una falta muy grave prevenida en el artículo 7.18 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y contra la resolución del Sr. Ministro de Defensa de 11 de noviembre de 2013, por la que se desestimó el recurso de alzada que contra la anterior interpuso el citado Suboficial.

Resolución que acuerda la Sala por ser tanto la resolución sancionadora, como la que resuelve el recurso de alzada acordes al Ordenamiento".

TERCERO.-Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

"PRIMERO.- Que mientras ejerció como Comandante de Puesto en las localidades valencianas de Chiva y Cheste, el Sargento 1º de la Guardia Civil D. Urbano , realizaba funciones de encargado y trabajador de dos negocios de hostelería, uno en cada ciudad. La taberna 'La Tasca' en Cheste y el 'PUB The Abbey Tabern' en Chiva. Las dichas funciones relacionadas con la actividad propia de tales negocios fueron colocar mesas y sillas en las terrazas, poner música, contratar verbalmente proveedores, albañiles, electricistas y similares; así como realizar pedidos, supervisar y gestionar las obras de acondicionamiento de los dichos locales, atender a los agentes de la Policía Local cuando se personaban en funciones propias en los locales, gestionar las licencias de apertura de los mismos o tomar medidas para evitar aparcamientos en las inmediaciones. Estas últimas consistieron por ejemplo en pintar una raya amarilla en la acera del establecimiento de Chiva o colocar anclajes en el suelo de la vía pública.

Dichas actividades se realizaron a partir del 24 de diciembre de 2009.

Ambos negocios estaban a nombre de la sociedad mercantil 'Villas Campoviejo S.L.', en la que figuraba como titular la esposa del Sargento 1º D. Urbano .

Para la realización de estas actividades el encartado no solicitó, ni en consecuencia obtuvo autorización a la que se refiere la normativa que rige las incompatibilidades de los miembros de la Guardia Civil. ".

CUARTO.-Notificada la anterior sentencia, D. Urbano anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Central el día 16 de junio de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militardel Tribunal Supremo.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, el Procurador D. Fernando Pérez Cruz presenta escrito formalizando el mismo, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 28 de julio de 2016, y en el que se formalizan seis motivos de casación, los cinco primeros al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . De estos, el primero se formula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ); el segundo, por vulneración del derecho fundamental a la legalidad ( art. 25 CE ); el tercero, por infracción de la doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo; el cuarto, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ); y el quinto, por vulneración del artículo 24.2 de la CE , en cuanto al derecho de defensa, también al amparo del artículo 5.4 de la ley orgánica del Poder Judicial . El sexto motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 c, de la LJCA por quebrantamiento de normas reguladoras de la sentencia e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación e incongruencia omisiva.

SEXTO.-Dado traslado del recurso al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, mediante escrito que tiene su entrada por vía telemática en este Tribunal Supremo el día 10 de noviembre de 2016, formula su oposición al mismo, solicitando su inadmisión y en su defecto subsidiariamente la desestimación del recurso por considerar la resolución recurrida plenamente ajustada a Derecho.

SÉPTIMO.- Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, por escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 13 de diciembre de 2016, solicita la desestimación de los seis motivos integrantes del recurso de casación formalizado, confirmándose en todos sus extremos la sentencia impugnada.

OCTAVO.-No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, se señala para deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2017, a las 12:00 horas, que se inició en la fecha y hora señaladas, avocándose el conocimiento y decisión del presente asunto al Pleno Jurisdiccional de la Sala, y señalándose por providencia de diez de febrero de 2017 para deliberación, votación y fallo el día 22 del mismo mes, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el Magistrado ponente con fecha 2 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula el recurrente los cinco primeros motivos al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , denunciando en el primero de ellos la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con infracción del artículo 24.2 de la CE , porque -nos dice- 'no se ha practicado prueba suficiente de cargo para enervar la presunción de inocencia', sosteniendo en su alegato en primer lugar que la Sala de instancia extrae su convicción solo de algunas de las declaraciones de los testigos obrantes en las actuaciones, sin pronunciarse respecto del resto. Y quejándose de que las declaraciones sobre las que se sustenta la imputación son extremadamente genéricas, en el sentido de que no se concretan las fechas y horas en las que pudieron percibir los hechos que en ellas se narran o que corroboran, lo que -afirma el recurrente- las invalida para soportar los hechos que se tienen por acreditados.

Pues bien, cabe recordar que en sede casacional y a la hora de examinar si efectivamente se ha ignorado o lesionado el derecho fundamental aludido, esto es, la presunción de inocencia, nuestro control debe limitarse a verificar si ha existido prueba de cargo lícita y regularmente practicada y si, al valorar el material probatorio del que el tribunal de instancia ha dispuesto, lo ha hecho respetando la reglas de la lógica y la experiencia. Si, en definitiva, se ha llegado -de forma que no pueda tacharse de absurda, ilógica o arbitraria- a la convicción de que los hechos que se tienen por acreditados se corresponden con la realidad de lo sucedido.

También, respecto de la valoración de la prueba, hemos recordado en reciente sentencia de 23 de febrero de 2016 que 'según tiene declarado el Tribunal Constitucional , el deber de ponderación del material probatorio se extiende a la prueba de descargo ( STC 148/2009, de 15 de junio , por todas), de manera que, decimos en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2014 "la convicción inculpatoria del Tribunal proclama la autoría y la responsabilidad del encartado más allá de cualquier duda razonable, descartándose con la valoración de la totalidad del cuadro probatorio la concurrencia de alternativas potencialmente exculpatorias a partir de otras pruebas asimismo válidas". Con la cita de nuestras sentencias de 20 de septiembre de 2004 , de 22 de septiembre y 29 de septiembre de 2014, y asimismo de la Sala 2 ª de este Tribunal Supremo 258/2010, de 12 de marzo , y 600/2014 , de 3 de septiembre, venimos diciendo que la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desarrollo valorativo porque, ciertamente, la valoración crítica debe referirse a toda la prueba obrante en las actuaciones de acuerdo con las normas del proceso y, sobre todo, del principio de contradicción'.

Y en este caso hemos de coincidir con la Abogacía del Estado y la Fiscalía Togada, cuando nos señalan que el Tribunal de instancia ha examinado y valorado toda la actividad probatoria, sin que hayamos podido percibir, pese a los esfuerzos del recurrente, el déficit de apreciación que infundadamente nos invoca.

Efectivamente, como acertadamente también significa el Ministerio Público, la prueba de cargo incriminatoria que sustenta la sentencia impugnada en su relato es abrumadora, y no cabe sino atender a las manifestaciones de los variados testigos que en diferentes momentos y circunstancias confirman las gestiones y funciones realizadas por el Sargento sancionado a lo largo del tiempo respecto de ambos negocios de hostelería. Así, se invocan en la sentencia de instancia las declaraciones del Alcalde de Cheste, de un proveedor del material para la construcción, de un Guardia Civil, de quien trabajó en el montaje del 'Pub The Abbey Tabern', del propietario del local donde se ubica el indicado 'pub', de un vecino del edificio, del administrador de la comunidad de propietarios del edificio, del Jefe de la Policía local de Chiva y, en fin, de un Policía local de dicha localidad, que -como bien advierte la Sentencia de instancia- desde una relación muy distinta con el recurrente y con los negocios concernidos, acreditan la clara vinculación del expedientado con la gestión y el funcionamiento de los mismos.

Por otra parte, y con respecto a la falta de concreción de las diversas declaraciones testificales de los testimonios de cargo existentes en el expediente disciplinario, puede comprobarse que están todos referidos a un período temporal comprendido entre el inicio de las actividades reprochadas, esto es, a partir del 24 de diciembre de 2009, como fija la sentencia de instancia en su relato. La exacta precisión de las fechas y momentos en los que los hechos declarados se produjeron no son en este caso relevantes a los efectos pretendidos; más, cuando en alguno de los testimonios incriminatorios, es fácil identificar tales fechas o momentos concretos en los que los testigos tomaron conocimiento de aquello que declaraban y revelaba las actividades desarrolladas en relación con los locales de ocio por el expedientado. Así puede advertirse en las declaraciones prestadas por el Alcalde de Cheste, el Jefe de la Policía Local y el vecino del edificio, entre otras.

Desechada tal queja, también debemos rechazar la falta de valoración que se atribuye al Tribunal sentenciador respecto de las manifestaciones de los testigos que propuso el demandante y que afirman no haberle visto sirviendo copas nunca, ni trabajando en ninguno de los dos locales. Efectivamente el Tribunal de instancia valora todos los testimonios y, al referirse a los testigos que resultan desfavorables al recurrente y a los que éste achaca falta de neutralidad, analiza su credibilidad y manifiesta concluyentemente que "nada nos permite dudar de que efectivamente las manifestaciones de un personal tan variado de tan distinta condición, y sin embargo coincidentes en lo esencial, respondan a una realidad". Pero también en la sentencia cabe encontrar una valoración de lo manifestado por los testigos que el recurrente entiende que le son favorables y una manifestación sobre el aspecto fundamental de la imputación -esto es, el desarrollo de las actividades no autorizadas-, poniendo de manifiesto el Tribunal que "el hecho de que subordinados del Sargento 1º nunca le hayan visto servir copas o realizar funciones de dirección de los centros de esparcimiento, no excluye que otras personas sí hayan observado tales actividades en momentos distintos". O lo que es lo mismo, que estos otros testimonios no sirven para desvirtuar lo afirmado por otros testigos o su credibilidad.

Todo lo cual nos lleva sin duda a confirmar que, en definitiva, como señala el Tribunal de instancia, hay prueba bastante para enervar la presunción de inocencia del sancionado, que se ha valorado racionalmente, sin que por tanto podamos entender que se ha llegado a producir la conculcación del derecho fundamental aquí alegada.

SEGUNDO.-Denuncia en su segundo motivo el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la legalidad y la falta de tipicidad de la conducta enjuiciada, porque entiende que 'de haber realizado alguna actividad, en ningún caso constituiría infracción de la normativa reguladora del régimen de incompatibilidades', y afirma a continuación que 'en todo caso constituía una actividad de administración del propio patrimonio personal y familiar'.

Pues bien, hay que recordar que la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, en su artículo 22 establece que 'los Guardias Civiles estarán sometidos al régimen general en materia de incompatibilidades de la Administración General del Estado, sin perjuicio de las incompatibilidades más rigurosas que pueda establecer su normativa específica', y que dicha normativa en la actualidad está integrada tanto por la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, como por el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil. Y el artículo 14 de la citada Ley 53/1984 establece que 'el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá del previo reconocimiento de incompatibilidad'; señalando el Real Decreto 517/1986 -aplicable a la Guardia Civil (artículo 1 )-, en su artículo 12, que corresponde al Ministerio del Interior la resolución autorizando o denegando el ejercicio por el personal de la Guardia Civil de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales de carácter privado.

Y desde esta pauta normativa, hemos de partir del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y de que en ésta, al examinar la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia, se deja sentada la existencia de prueba suficiente de que el Sargento 1º "realizó trabajos de diferente naturaleza, prohibidos, sin la debida autorización previa, por la normativa de incompatibilidades; en dos negocios de hostelería, en aquel momento de titularidad de su esposa", refiriéndose el Tribunal a las funciones o actividades realizadas por el sancionado en relación con ambos negocios -que se explicitan en el relato de hechos probados- y señalando que "todas estas actividades van más allá de una mera gestión del propio patrimonio o acción económicamente neutral de ayuda a familiar directo o amigo cercano".

Como bien señala la Fiscalía Togada, aunque tanto la Ley 53/1984, como el Real Decreto 517/1986, exceptúan del régimen de incompatibilidades la administración del patrimonio personal y familiar (arts. 19, a ) y 15, a ), respectivamente), tal excepción -como se precisa en la Sentencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2009 - 'se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate ( Sentencias 10.01.2002 ; 17.01.2003 y 04.07.2008 )'.Doctrina que se repite -entre otras sentencias- en las más recientes de 15 de febrero de 2012 y 24 de abril de 2014 , tratándose en esta última de un supuesto de hecho que presenta grandes semejanzas con el que aquí nos ocupa, como apunta el Ministerio Público.

En fin, trata de argumentar el recurrente que en la conducta sancionada nos encontraríamos, no ante la infracción muy grave que ha sido sancionada, sino ante la falta grave contemplada en el artículo 8.15 de la LORDGC ; esto es, 'el incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad'. Alega el actor que la actividad sancionada no sería de las que no pueden autorizarse por hallarse expresamente prohibidas y que, por ello, el sancionado únicamente habría incurrido en una inobservancia de los procedimientos o plazos, pero no cabe sino reiterar que, como recordábamos en nuestra sentencia de de 9 de marzo de 2015 , al referirnos al bien jurídico protegido en la infracción disciplinaria prevista el art. 7.18 de la vigente Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre -idéntica a la también muy grave que se configuraba en el art. 9.6 de la Ley Orgánica 11/1991 , en Sentencia de 27 de abril de 2007 , ya se decía que la infracción muy grave trataba de preservar 'la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma, que no debe verse perturbada por otro tipo de ocupaciones no permitidas, las cuales pueden afectar tanto al eficaz desarrollo de sus obligaciones, como al tratamiento objetivo e igualitario de la ciudadanía, sin influencias de vinculaciones laborales, profesionales o de carácter equivalente a éstas. Se protege asimismo la imagen pública y social del servidor de la ley, que debe permanecer incólume ante influencias o actuaciones inadaptables a su doble condición de militar y de miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado'.

Y en la ya mencionada Sentencia de 14 de septiembre de 2009 , se señala que 'el bien jurídico que se protege con la normativa sobre incompatibilidades aplicables al personal militar, del que forman parte los miembros de la Guardia Civil, radica, en lo que a la realización de actividades privadas se refiere, en preservar no solo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal que puede quedar comprometida con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino en asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entre los que se incluye dicho Instituto, según resulta de lo dispuesto en los art. 5º.4 y 6º.7 de LO. 2/1986 , de 13 de marzo, y en el art. 94 de la Ley 42/1989, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de los miembros de la Guardia Civil, en relación con el anterior art. 221 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 ( Sentencias 28.10.2002 ; 31.10.2002 ; 17.01.2003 y 27.04.2003 y art. 22 LO. 12/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil)'.

Así las cosas, no cabe entender sino que -el no solicitar la preceptiva autorización para una actividad privada ejercida continuadamente durante un largo periodo de tiempo- excede claramente de la simple inobservancia de los plazos u otras disposiciones de procedimiento que se prevén en la infracción grave y supone un frontal incumplimiento de la normativa sobre incompatibilidades, dando lugar a una clara situación de incompatibilidad. Cuando, además, en este caso, siendo el expedientado el Comandante de Puesto de las localidades donde desarrollaba las actividades no autorizadas, realizar las mismas en relación con los dos negocios de hostelería concernidos -una taberna y un 'pub'-, afectaban necesariamente a la situación de imparcialidad, neutralidad y objetividad que -como miembro de la Guardia Civil- debía mantener.

TERCERO.-El tercero de los motivos de casación, que también se ampara en el artículo 88.1 d) de la LJCA viene referido a una pretendida infracción de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, pero en él se limita el recurrente a invocar una serie de sentencias de este último, sin mayor explicación.

Resulta evidente que no cabe admitir tal yuxtaposición de resoluciones, sin explicación adicional alguna que nos ilustre sobre las pretendidas infracciones cometidas por el tribunal de instancia y nos permita generar una mínima contestación, que la Sala siempre trata de ofrecer al objeto de apurar en la medida de lo posible el derecho a la tutela judicial efectiva que siempre dispensamos. No basta con traer aquí un conjunto de sentencias, sin acompañarlas de una mínima argumentación dirigida a precisar y combatir los fundamentos de la sentencia que se trata de impugnar, razonando aunque sea con brevedad la discrepancia entre la doctrina sentada en la sentencia de instancia -que se pretende errónea- y aquella que se invoca. Tal déficit en el planteamiento que en su momento debió llevar a la inadmisión del presente motivo, conduce ahora sin más a su desestimación.

CUARTO.-Denuncia el recurrente en el cuarto motivo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ), por falta de motivación al valorar las pruebas de descargo practicadas a su instancia, con lo que realmente se está refiriendo de nuevo a aquello que ya alegó en su primer motivo, en el que invocaba la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y que allí fue contestado.

Es evidente que la obligación de motivar alcanza a la valoración de la prueba, de manera que el justiciable sea capaz de conocer la racionalidad de la apreciación efectuada, pero tal obligación no exige que el tribunal en su sentencia haya de referirse a todos y cada uno de los medios probatorios de los que dispuso, sino tan sólo a que exprese una explicación de aquéllos que son relevantes para acreditar la realidad de los hechos que se consideran probados y sirvan para fundamentar su convicción. Efectivamente, los tribunales al valorar la prueba de la que disponen han de examinar y ponderar tanto la prueba de cargo, que pueda incriminar al justiciable, como la de descargo, que sirva para desvirtuar aquélla. Pero -como bien señala también la Fiscalía Togada- el recurrente no trata tanto aquí de invocar la falta de motivación, como de ofrecer una valoración distinta de las declaraciones de los testigos, que pueda llevar a mantener que no existen realmente pruebas de cargo que sostengan los hechos que se tienen por probados en la sentencia.

Y como antes hemos concluido, el Tribunal Militar Central -al valorar las diferentes pruebas de que disponía- justifica suficientemente las razones por las que, en lo que aquí se cuestiona, da mayor valor -que no credibilidad- a las declaraciones de unos testigos que a las de otros, sin que con ello se lesione el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

QUINTO.-Se formula el quinto motivo de casación, amparándolo también ahora en el artículo 5.4 de la LOPJ , para invocar la vulneración del artículo 24.2 de la CE , en cuanto al derecho de defensa. Nos dice el recurrente, en este sentido, que la indefensión se ha producido tanto durante la instrucción del expediente, como en sede judicial.

Así, por lo que se refiere a la vulneración de su derecho de defensa por el Instructor del expediente, la cifra el recurrente en dos momentos, y sitúa el primero de ellos en la denegación de las pruebas propuestas por el expedientado en relación con los testigos de cargo; en segundo lugar se queja de que no se haya investigado, según se interesó, las irregularidades que el expedientado detectó en la remisión del expediente sancionador a la Instructora por parte del Consejo Superior de la Guardia Civil.

Pues bien, por lo que se refiere a la denegación de la realización de determinadas pruebas en sede disciplinaria, el Tribunal de instancia explica lo siguiente: "En el momento en que se comunica al Sargento 1º Urbano que van a tomarse testificales, que es el 18 de octubre de 2012 y para que el 24 y 25 del mismo mes y año (folio 285 del Expediente Disciplinario), este no hace manifestación alguna. Con esa misma fecha se le había notificado el inicio del procedimiento (folio 284 del Expediente Disciplinario) y solicitó unos días para que su abogado pudiera estudiar la documentación, antes de prestar su declaración; le fueron concedidos (folio 287 del Expediente Disciplinario). El día 23 llama para decir que no se encuentra en condiciones de prestar manifestación; se le retrasa y se le recuerda de nuevo que puede asistir a las declaraciones del 24 y 25 'acompañado del abogado que designe al efecto' (folio 296 del Expediente Disciplinario). No asiste a las manifestaciones del 24 y 25 de octubre, ni lo hace en su nombre letrado alguno ".

Sigue significando la sentencia impugnada que "el Sargento 1º Urbano el 24 de octubre había propuesto posponer la práctica de prueba, sin basarlo en documento alguno, más allá de la enfermedad que venía sufriendo desde el 5 de junio de 2012 y al menos el 17 de diciembre de 2014 (folio 47 de la pieza separada de prueba del presente procedimiento jurisdiccional). Por tal motivo la Oficial Instructor deniega el retraso de las pruebas testificales, relativas a 18 personas; si bien admite modificar, de nuevo, la fecha en que declarara el interesado, esta vez el 30 de octubre. Es de destacar que el Sargento 1º asistió a todas las manifestaciones de los testigos que él mismo propuso."

Señala la Fiscalía Togada que, en las alegaciones al pliego de cargos el expedientado interesó 46 nuevas testificales y la reproducción de las tomadas los días 24 y 25 de octubre, siendo esta última petición inadmitida por la instructora, al entender que el encartado pudo y debió acudir a las citadas declaraciones, al haberle sido notificadas en tiempo y forma, decisión que es compartida por el Tribunal Militar Central en su sentencia, al señalar que "pudo el demandante acudir a las declaraciones, que le fueron notificadas en forma y con antelación suficiente".

Apunta en este sentido a continuación el Tribunal de instancia que "ningún dato objetivo nos permite pensar que se encontraba en una situación médica, distinta de aquélla en la que se hallaba desde el 5 de junio de 2012 y que como decíamos se extendió al menos hasta el 17 de diciembre de 2014", significando que esta situación "no le impidió prestar declaración el mismo o asistir a las de otros testigos propuestos por el hoy actor".

Hay que recordar que, como ya señalábamos en Sentencia de 17 de febrero de 2012, en relación con el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, que el Tribunal Constitucional tiene establecida una consolidada y reiterada doctrina, que resume la Sentencia 77/2007, de 16 de abril , FJ 3, citando la STC 165/2004, de 4 de octubre , en la que significa que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante; y que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta, así como que el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Precisa el Tribunal Constitucional que 'esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo'.

Hemos reiterado también en Sentencia de 18 de junio de 2013 que la doctrina constitucional ( SSTC 55/2006; de 27 de febrero , y 71/2008, de 23 de junio ), y la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia entre otras de 21.05.2013 ), han resaltado también la importancia que al efecto puede tener la pasividad o falta de diligencia de las partes en el ejercicio del derecho de defensa, sobre cuya configuración legal no es preciso insistir. Y, examinado el expediente, se corrobora en lo sustancial lo relatado por el Tribunal de instancia y se confirma la falta de interés real del expedientado -al menos en ese momento- de asistir a la prueba testifical acordada por el Instructor del expediente, sin que se llegara a acreditar suficientemente ante éste la imposibilidad real de concurrir a la práctica de las declaraciones señaladas.

Pero es que, como bien señala también el Ministerio Público, en sede jurisdiccional el recurrente volvió a interesar la reproducción de las testificales a las que no asistió, admitiéndose por Auto del Tribunal Militar Central de 19 de noviembre de 2014, y parece quejarse ahora el actor de que, solicitada nuevamente la testifical de los testigos de cargo a cuya declaración en sede disciplinaria no había asistido, el Tribunal resolvió que de entre todos los testigos propuestos se eligiese por la parte tan solo a tres de ellos y se le remitiesen los pliegos de preguntas que se proponía realizar, pero es que, efectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 363 de la LEC , el Tribunal Militar Central en dicho Auto de 19 de noviembre de 2014, supeditó la práctica de la prueba testifical a que el demandante señalara no más de tres testigos de los propuestos, advirtiendo al mismo tiempo a la parte que, de proponer un número mayor, los gastos que se ocasionaran con esas declaraciones correrían a su cargo.

También nos muestra su sorpresa el recurrente porque el Tribunal mediante Auto sólo admitiera cuatro de las preguntas propuestas a cada testigo de los que designó, sin que tal Auto le fuera notificado y sin que uno de los testigos compareciera. Y es cierto que, propuestos por el demandante tres testigos y presentados los pliegos de preguntas para su contestación, se pronunció el Tribunal por Auto de diez de febrero de 2015 sobre las preguntas formuladas e inadmitió razonadamente parte de ellas, lo que se le comunicó a la parte en el momento del interrogatorio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 368 de la LEC . Fue el letrado de la parte que asistió a la práctica de dicha testifical, quien rehusó el traslado del indicado Auto, dejándose reflejado (folio 126 de la pieza separada de prueba del recurso contencioso disciplinario preferente y sumario 293/13) en la diligencia de constancia levantada por el Secretario del Juzgado Togado Militar Territorial nº 13 de Valencia, donde se practicó la prueba por exhorto del Tribunal Militar Central. En tal diligencia también se hace constar la falta de comparecencia del Jefe de la Policía Local de Cheste y se adjuntan escritos que éste presentó excusando su presencia.

Y en definitiva, ni al formular sus conclusiones sucintas en la instancia, ni al formalizar ahora el presente recurso en vía casacional, el recurrente llega a contradecir las razones ofrecidas por el Tribunal para el rechazo de las concretas preguntas que fueron inadmitidas, ni -lo que resulta más esencial respecto de su alegada indefensión- argumenta el modo en que las irregularidades sufridas en la práctica de la prueba y lo que en ella se ventilaba, habrían podido tener realmente una incidencia favorable en la posible estimación de sus pretensiones.

Entendemos que el recurrente en ningún momento se ha visto impedido de llevar a cabo la defensa de sus derechos e intereses, tanto en el ámbito disciplinario como en sede jurisdiccional, lo que palmariamente queda demostrado por la extensa prueba testifical y documental practicada a su instancia en ambas vías, según pone de manifiesto la Fiscalía Togada.

Queda finalmente en este motivo referirse a las pretendidas irregularidades que el expedientado dice también haber detectado en la remisión del expediente sancionador a la Instructora por parte del Consejo Superior de la Guardia Civil y que, en su criterio, no han sido investigadas suficientemente, tanto por la propia Instructora del expediente, como por el Tribunal de instancia, habiéndole provocado indefensión.

Su protesta no deja de ser meramente retórica, pues sus reiteradas quejas van únicamente dirigidas a demostrar que en la tramitación del expediente se excedió el plazo legal previsto, habiéndose producido con ello su caducidad. Pero resulta que el recurrente en sus alegaciones reconoce que el expediente 'no habría prescrito por tan solo un día', confundiendo prescripción con caducidad, aunque corroborando en definitiva lo que se significa en la sentencia recurrida, esto es, que la tramitación se hizo dentro de plazo y por tanto el expediente no caducó.

Solo cabe apuntar, respecto de los dos documentos a los que se refiere el recurrente y sobre los que funda su sospecha, que uno es copia del otro y que, como bien señala el Ministerio Público, tan solo se puede apreciar en la copia que -en razón de su deficiente calidad- se ha sobreescrito la fecha que consta en el sello de entrada y se ha rectificado el número de foliación en el original, pero ninguna de tales circunstancias afectan a lo esencial del contenido del documento y su virtualidad probatoria.

SEXTO.-Finalmente y por la vía que autoriza el artículo 88.1 c), por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, denuncia nuevamente la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación e incongruencia omisiva, en que incurrió la sentencia de instancia, respecto de tres de sus pretensiones oportunamente deducidas. Pero recordaremos que por lo que hace a la incongruencia omisiva no cabe por razones procesales alegarla en esta sede casacional cuando no se ha hecho uso en su momento de la facultad de complementación de la sentencia que establece el art. 267.5º de la LOPJ ante el propio Tribunal de instancia, presupuesto necesario para la viabilidad de la presente queja casacional, que sin embargo examinaremos para apurar la tutela judicial que se nos pide. Aunque debamos también precisar que el principio de congruencia no exige una total correlación entre el planteamiento dialéctico que formule la parte y la contestación que se ofrezca por el tribunal al conocer de los hechos.

La incongruencia omisiva o 'fallo corto' se produce en aquellos casos en los que se puede constatar que el Tribunal de instancia no ha atendido y resuelto las pretensiones traídas al proceso, sin satisfacer por ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre tales pretensiones expresamente planteadas y no dispensando en definitiva por tanto la tutela judicial efectiva que se le pide. Sin embargo, la sentencia cuyas omisiones se denuncia no tiene que dar necesariamente una respuesta explícita a cada alegación, pues como ya hemos señalado -entre otras en sentencia de 21 de marzo de 2005- el Tribunal Constitucional viene distinguiendo entre las meras alegaciones que dan apoyo y fundamento a las pretensiones y éstas últimas, declarando que solo las pretensiones y causas de pedir tienen necesariamente que recibir una respuesta, normalmente explícita y solo excepcionalmente implícita o tácita.

Pues bien, la primera queja del recurrente viene referida 'al cómputo a efectos de cumplimiento de la sanción, desde la fecha en la que se dictó el cese de funciones y posterior suspensión de funciones, por cuanto en contra de lo expuesto en la sentencia, la situación disciplinaria es firme'.

Sin embargo, respecto de la inclusión del tiempo del cese en funciones en el computo del cumplimiento de la sanción, baste con decir, para descartar la omisión denunciada, que en la sentencia de instancia se ofrece la debida respuesta sobre esta cuestión, que el recurrente no trata tan siquiera ahora de rebatir. Así, se manifiesta en la sentencia impugnada que "respecto a que se compute a efectos de cumplimiento de la sanción la fecha desde que se dictó el cese de funciones y posterior suspensión de funciones no es cuestión que deba resolverse en el marco de procedimiento preferente y sumario, que como tantas veces hemos reiterado, estudia las pretensiones relacionadas con la aplicación del Régimen Disciplinario y los Derechos Fundamentales ( artículo 518 de la Ley Procesal Militar ). esta cuestión se refiere a la ejecución de resoluciones y es aplicable en el caso de que la situación disciplinaria sea firme. Cuando llegue tal momento, y en relación con la solicitud, habrá que tener en cuanto determinan los artículos 24 , 54 , 66 y concordantes LORDGC , y a la vista en su caso de la naturaleza de la sanción y de las medidas cautelares ".

Tampoco muestra fundamento la siguiente denuncia de falta de motivación, que se refiere a la caducidad del expediente y en la que realmente se trata de exponer su discrepancia sobre la respuesta que de esta cuestión se le dio por el Tribunal de instancia. Como bien señala la Fiscalía Togada, más que señalarnos la omisión denunciada, se trata de establecer una particular interpretación de los artículos 64 y 65 de la LORDGC .

Efectivamente no cabe invocar una omisión que en modo alguno se ha producido y, aunque en la sentencia impugnada se recuerda que la posible caducidad del expediente no es cuestión en la que se vean en principio afectados derechos fundamentales y, por tanto la infracción de los preceptos que la regulan, no es objeto del recurso contencioso disciplinario preferente y sumario, se da contestación a las alegaciones del demandante y se concluye que el expediente disciplinario no caducó.

Tal apreciación del Tribunal resulta correcta y, como antes dijimos, se compadece con lo que el propio recurrente reconoce, aunque en el cálculo que se ofrece en la sentencia de instancia se incurra en un error al realizar el cómputo y tomar como fecha inicial de éste la de la notificación de la orden de proceder, esto es, el 18 de octubre de 2012, cuando la fecha correcta a dichos efectos, como apunta la Fiscalía Togada y hemos señalado con reiteración, es la de la orden de proceder del expediente sancionador, que aquí se corresponde con el día 2 de dicho mes.

Sin embargo tal equivocación no tiene transcendencia alguna y no supone que el expediente llegara a caducar, pues ordenada su incoación con fecha 2 de octubre de 2102, resulta claro que su tramitación debería haber concluido -transcurridos seis meses- el mismo día del mes de abril del año siguiente, tiempo al que habrá que añadir el que el expediente estuvo suspendido y que, aquí sí, computa correctamente el Tribunal de instancia, al señalar que lo estuvo "entre el 28 de febrero de 2013 (folio 703 del expediente disciplinario) y el 9 de abril de 2013, que es la fecha en la que la Instructora vuelve a hacerse cargo de las actuaciones por recibido el informe del Consejo Superior de la Guardia Civil (folio 710 del expediente disciplinario)". Consecuentemente tal suspensión lleva a incrementar o añadir los días de la misma -40 días naturales, como señala la Fiscalía Togada- a partir del 2 de abril, fijándose por tanto como último día para concluir el expediente el 12 de mayo de 2013. Reconociendo el propio interesado que la resolución sancionadora se le notificó el 10 de mayo de 2013, es evidente que se hizo dentro del plazo legal fijado para la tramitación. Lo que, como antes dejamos dicho, coincide con lo manifestado por el propio recurrente en el presente recurso, al confirmar que la caducidad no se produjo.

SÉPTIMO.- Por último y en este mismo motivo, se queja también la defensa letrada del recurrente porque respecto de la proporcionalidad de la sanción 'no entra a valorar el tribunal, nada de cuanto es beneficioso para nuestros intereses, tales como la reincidencia, el impecable historial de servicio del demandante, y demás cuestiones previstas en la norma y jurisprudencia', y pone especial énfasis en que no se haya tenido en cuenta la sentencia absolutoria dictada en relación con las imputaciones que fueron origen de este procedimiento y que se tuvieron en cuenta a la hora de graduar la sanción por la autoridad sancionadora.

Alegaba ante el Tribunal de instancia el hoy recurrente la falta de proporcionalidad de la sanción y solicitaba que, caso de ser desestimados el resto de fundamentos, se impusiera una sanción menos gravosa y más adecuada a la naturaleza y circunstancias concurrentes en su caso, 'debiéndose utilizar, para individualizar el reproche disciplinario -decía el recurrente en su demanda- los criterios contenidos en el artículo 19 de la nueva Ley Disciplinaria de la Guardia Civil ', y concluyendo, después de analizar dicho precepto, que no se habían valorado los criterios que le eran favorables.

El Tribunal de instancia en su sentencia, al referirse a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, hace mérito de inicio a la constante doctrina de esta Sala, con cita de nuestra reciente sentencia de 9 de marzo de 2015 , en la que se recuerda que la proporcionalidad de la sanción excede del ámbito del recurso preferente y sumario, concebido para la protección de derechos fundamentales, es lo cierto que también, aunque luego -como veremos- de forma sucinta, se remite a la graduación de la sanción en sede disciplinaria y se pronuncia en definitiva sobre la proporcionalidad de la misma.

Pues bien, debemos recordar que el procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario se encuentra regulado en el artículo 518 de la LPM y está diseñado para la tutela de cualesquiera de los derechos fundamentales señalados en el artículo 53.2 de la Constitución ( artículo 453 párrafo tercero de la LPM ), esto es, los que se contienen en los artículos 14 a 29 de la Constitución , es decir, el derecho a la igualdad ante la ley y los comprendidos en la sección primera del Capitulo Segundo bajo la rúbrica 'de los derechos fundamentales y libertades públicas'. Lo que -como hemos venido señalando reiteradamente- exige inexcusablemente que en la demanda deducida en este recurso preferente y sumario se señale el derecho o los derechos fundamentes que la parte considere infringidos por la resolución sancionadora que combate.

Este proceso especial de protección de los derechos fundamentales no resulta una vía hábil para examinar todas las infracciones en que haya podido incurrir la autoridad disciplinaria, sino que se encuentra únicamente dirigido a subsanar las vulneraciones de dichos derechos fundamentales cometidas en el ejercicio de la potestad disciplinaria. Consecuentemente será el sancionado quien en su estrategia de defensa utilizará el procedimiento ordinario o el preferente y sumario, pero sabiendo que al decantarse por este procedimiento especial no podrá plantear en él cuestiones de legalidad ordinaria, por no ser de las que propiamente en él se conocen.

En este sentido, esta Sala ha venido sosteniendo con reiteración que 'los problemas que suscita la proporcionalidad son cuestiones de mera legalidad ordinaria y quedan fuera de del objeto del recurso preferente y sumario'( Sentencia de 6 de noviembre de 2001 ), corroborando en dicha sentencia que, como ponía de manifiesto el Ministerio Fiscal -siempre parte en este procedimiento- 'no hay base constitucional suficiente para que la protección del derecho a la proporcionalidad se acomode a la que, mediante el recurso preferente y sumario, se otorga a los derechos comprendidos en los art. 14 a 30 de la Constituciones, criterio que ha venido también sosteniendo esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1998 , 19 de abril de 1999 y 23 de junio y 23 de diciembre de 2000 '.

Y así, últimamente, se reitera en sentencia de 9 de marzo de 2015, invocada por la Sala de instancia, que 'tampoco la proporcionalidad de la sanción tiene cabida en este procedimiento preferente y sumario, por pertenecer al ámbito de la legalidad ordinaria y no mostrar relevancia constitucional, en cuanto que la Autoridad sancionadora puede optar por cualquiera de las alternativas previstas en la ley para la sanción de los hechos reprochados como infracciones disciplinarias'.Y añadíamos, que -como apuntábamos en Sentencia de 24 de enero de 2014 - ya decíamos en Sentencia de 6 de noviembre de 2001 - con cita de las Sentencias de esta Sala de 19 de mayo de 1998 , 19 de abril de 1999 y 23 de junio de 2000 - que el recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, únicamente puede acoger los supuestos de quebrantamiento de los derechos a que se refiere el art. 53.2 de la Constitución y que los problemas que suscita la proporcionalidad son cuestiones de mera legalidad ordinaria, y quedan fueran de su ámbito, significando que 'tan solo cuando en el ejercicio de la potestad disciplinaria se impusiera alguna sanción que no se correspondiera con las que para la falta apreciada estuvieran establecidas como posibles en la norma sancionadora, quedaría anudado el quebranto a la proporcionalidad con la infracción del principio de legalidad, lo que permitiría su tutela en la vía procesal del recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario'.

Y es que, en definitiva, la proporcionalidad en la aplicación de una sanción legalmente establecida -esto es, su debida individualización siguiendo los criterios fijados por el legislador (en este caso en el artículo 19 de la LRDGC)- es una cuestión de legalidad ordinaria y solo cuando en tal aplicación se infringe el principio constitucional de legalidad o se vulnera cualquier otro derecho fundamental, como la falta de tutela judicial efectiva -que es el que el recurrente invoca en este caso, por falta de motivación-, cabrá entrar en la posible vulneración de ese concreto derecho fundamental concernido

Recuerda el Tribunal Constitucional en su Sentencia 161/1997, de 2 de octubre , que -como afirmaba la STC 55/1996 - 'el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. Es, si quiere decirse así, un principio que cabe inferir de determinados preceptos constitucionales y, como tal, opera esencialmente como un criterio de interpretación que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constitucionales (...). El ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable (...) es el de los derechos fundamentales (f. j. 3º)'.Y explicaba el Tribunal Constitucional en su citada Sentencia 55/1996 : 'dicho con otras palabras,desde la perspectiva del control de constitucionalidad que nos es propio, no puede invocarse de forma autónoma y aislada el principio de proporcionalidad, ni cabe analizar en abstracto si una actuación de un poder público resulta desproporcionada o no. Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: sólo cuando la desproporción suponga vulneración de estos preceptos, cabrá declarar la inconstitucionalidad'.

OCTAVO.-Dicho lo anterior cabe significar de nuevo que aquí, y en orden a cuestionar la falta de proporcionalidad de la sanción, lo que se denuncia por el recurrente es la falta de tutela judicial efectiva por el Tribunal de instancia, alegando en concreto no haberse motivado suficientemente por éste la proporcionalidad de la sanción y la aplicación de los criterios de graduación fijados por el artículo 19 de la LRDGC. Y sólo respecto a este específico reproche cabe atender en este especial procedimiento de protección de derechos fundamentales promovido por la parte.

Ahora bien, el Tribunal Militar Central en su sentencia permite conocer las razones que fundamentan su decisión de desestimar el recurso contencioso disciplinario preferente y sumario en lo que alegaba la parte respecto de la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. No solo porque marca la improcedente vía elegida para promover la pretensión en este procedimiento especial, sino porque, como hemos anticipado, el Tribunal de instancia contesta a la alegación del demandante y destaca que la propuesta de la Instructora en el pliego de cargos y en la conclusión del expediente es que se impusiera al expedientado la separación del servicio, sanción que también considera conforme y aprueba por unanimidad el Consejo Superior de la Guardia Civil, aunque finalmente la autoridad sancionadora impusiera el correctivo de suspensión de empleo por dos años y seis meses.

Señala también la sentencia de instancia que la sanción impuesta es una de las posibles por falta muy grave prevista en el artículo 11.1 de la LORDGC y que -entrando con ello a pronunciarse sobre la proporcionalidad de la sanción- "ni siquiera es la más gravosa, ni dentro de las de su naturaleza se encuentra en una extensión severa".

En este sentido cabe significar, para completar tan escueta respuesta que, al determinarse en sede administrativa la sanción a imponer, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 19 de la LORDGC , en la resolución del recurso de alzada interpuesto contra la resolución sancionadora la Autoridad disciplinaria puso de manifiesto lo siguiente:

'Expresa también el interesado su disconformidad con la sanción que se le ha impuesto, tachándola de desproporcionada, fundamentalmente si se tiene en consideración su buen comportamiento del que es reflejo su hoja de servicios, en la que no aparece nota desfavorable alguna (folios 337 al 347) y sí en cambio dos condecoraciones y tres felicitaciones.

Ahora bien, resulta del procedimiento que, ha sido la valoración de las circunstancias personales del infractor por parte de la Autoridad Disciplinaria, la que ha determinado presumiblemente, la imposición de la sanción de suspensión de empleo -sanción intermedia de entre las que establece la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, Disciplinaria de la Guardia Civil, para las faltas muy graves-, en su tercio intermedio, lo cual difícilmente puede estimarse desproporcionado si tenernos en cuenta que en un momento inicial se proponía por la Instructora, -además de una falta grave concurrente-, la separación de servicio, con un juicio hecho suyo por el Consejo Superior de al Guardia Civil.

En este sentido, ha de señalarse que la resolución sancionadora aduce como fundamento de la exasperación del reproche elegido para el Sargento 1º Urbano , la manifiesta intencionalidad del autor, la afectación a los deberes de integridad y la dignidad y la negativa repercusión en la imagen de la Institución al tratarse del ejercicio de la actividad incompatible en los mismos lugares en que se desempeñó sucesivamente como Comandante de Puesto.

De tales consideraciones, no compartimos la de afección a la dignidad, para la que se reserva en la ley otra clase de infracciones, pues la simple referencia o colaboración en la gestión de un bar, si en él no se desarrollan otro menesteres de especial ominosidad -drogas, prostitución, receptación, etc, aquí simplemente apuntadas y no acreditadas- no puede calificarse, en sí misma, de impropia de un militar, sino que la prohibición descansa exclusivamente en la voluntad del legislador de excluir al servidor público de una segunda actividad que menoscabe su plena dedicación.

En cambio, sí que merecen acogida los factores de agravación, contemplados en el art. 19 de la LORD (apartados a) y f) de la intencionalidady afectación de la imagen de la Institución, pues la primera resulta evidenciada por la permanencia de la actividad antijurídica desde el año 2009 y se ha prolongado en dos destinos distintos aunque territorialmente cercanos como son Chiva y Cheste; y la segunda, resulta también palmaria, al menos en cuanto a una buena parte de los vecinos de ambas localidades y particularmente por lo que respecto a las autoridades locales y miembros de la Policía Local, quienes conocedores todos ellos de la condición de guardia civil del encargado del local inspeccionado, eran también por su cualidad de miembros de una Fuerza de Seguridad municipal, sabedores del carácter incompatible para un agente de policía de la actividad desempeñada.

En todo caso, desde el punto de vista material, ha quedado probado, que el Sargento 1º Urbano ha desempeñado durante un período de tiempo suficientemente prolongado, como titular y asiduo colaborador en la gestión de cara al público de dos establecimientos distintos de hostelería, ...'.

Pues bien, siendo evidente que no cabe estimar conculcado el principio de legalidad, toda vez que la sanción impuesta se encuentra entre las previstas en la norma disciplinaria para la infracción muy grave corregida, y no pudiendo prosperar en esta vía preferente y sumaria las valoraciones de parte que se efectúan en el recurso sobre la falta de proporcionalidad de la sanción, que bien hubieran podido ser consideradas en un recurso ordinario, tampoco encontramos aquí la posible infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se nos denuncia por falta de motivación.

Efectivamente, el Tribunal de instancia ofrece suficiente contestación a la pretensión del demandante y destaca la valoración dada en vía disciplinaria por la Autoridad sancionadora sobre la proporcionalidad de la sanción, excluyendo la separación del servicio e imponiendo finalmente la sanción de suspensión de empleo por dos años y seis meses. Y es que, como ha quedado expuesto y bien señala la Fiscalía Togada, no cabe argumentar que se razonó insuficientemente por las Autoridades disciplinarias al individualizar la sanción, puesto que valoraron la gravedad de la conducta y la culpabilidad del expedientado, según criterios de la norma disciplinaria, atendiendo entre otras consideraciones a la prolongada duración de la actividad no autorizada y a la afectación a la imagen de la Institución, poniendo especial énfasis en la condición de Comandante de Puesto del sancionado, que ya se significaba en la resolución sancionadora.

Por lo que, como conclusión de todo lo expuesto, no cabe sino rechazar también el presente motivo y confirmar la sentencia impugnada.

NOVENO.-Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimar el recurso de casación número 201/109/16, interpuesto por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de D. Urbano , contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2016 , dictada por el Tribunal Militar Central en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario, que confirmamos y declaramos firme. 2 .- Declarar de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes , remítase testimonio de esta sentencia al Tribunal Militar Central en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo, Javier Juliani Hernan, Francisco Menchen Herreros Fernando Pignatelli Meca Benito Galvez Acosta Clara Martinez de Careaga y Garcia Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Lopez Barja de Quiroga

Voto

VOTO PARTICULAR Fecha de sentencia: 13 de marzo 2017 Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION CONTENCIOSO Número: 109/2016 Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga Al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado don Fernando Pignatelli Meca.

Con todo el respeto para la opinión mayoritaria, sin embargo he de discrepar en cuanto a la afirmación relativa a que el principio de proporcionalidad no tiene relevancia constitucional y, a las consecuencias que de ello deduce la sentencia.

1.- Es posible reducir el planteamiento de la discrepancia de la siguiente manera: a) Se trata de un procedimiento contencioso-disciplinario militar preferente y sumario y tal procedimiento conforme al art. 518 de la Ley Procesal Militar sólo es aplicable «contra los actos de la Administración sancionadora que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, mencionados en el art. 453 de esta Ley »; y, este precepto señala que podrá interponerse el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, «contra las sanciones disciplinarias que afecten al ejercicio de derechos fundamentales señalados en el artículo 53.2 de la Constitución ». Como a juicio de la mayoría el principio de proporcionalidad no entra en este ámbito pues «no tiene relevancia constitucional», no puede ser discutida la aplicación de la proporcionalidad de la sanción impuesta. b) La discrepancia al respecto es radical. Hace ya muchos años que no es discutida la relevancia constitucional del principio de proporcionalidad, cuyo contenido constitucional en los derechos fundamentales y en su aplicación y defensa (protección) está fuera de toda duda. Y, esto es así tanto para nuestro Tribunal Constitucional y nuestro Tribunal Supremo, como para el TEDH y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Afirmar lo contrario supone desconocer el principio del Estado de Derecho. Seguidamente, por consiguiente, fundamentaré lo dicho, sin que sea precisa una gran explicación dado que como he indicado se trata de una cuestión aceptada pacíficamente, sin controversia, sin perjuicio de lo profunda que puede resultar la cuestión en su aplicación constitucional concreta. En nada afecta a lo señalado el que la sentencia con una importante contradicción lógica en si misma, examine en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho octavo la proporcionalidad de la sanción, aunque sea exponiendo y haciendo suyas las razones que en otras resoluciones e informes dentro de este procedimiento se han explicitado, pues si partimos de la premisa de que en este procedimiento la proporcionalidad no puede ser objeto de análisis, sobra todo lo demás, dado que se parte de una premisa de carácter prohibitivo. Además, tal premisa conduce a un absurdo en el caso de que del análisis de la proporcionalidad, a juicio de la mayoría, resultara que la sanción es desproporcionada. En otras palabras, la estructura del examen de este motivo del recurso es el siguiente: no podemos entrar en su análisis, pero entramos y es proporcional. Tal forma de analizar la cuestión conduce a un callejón sin salida: ¿y, si es desproporcional?; se dirá entonces, no podemos entrar en su análisis, pero entramos y es desproporcional. Y, ¿ahí dejamos la cuestión? Lo que ocurre es que si se entra a examinar la proporcionalidad, es porque se actúa con el aprioride que es proporcional, pues en caso contrario, el análisis realizado carece de toda lógica.

2.- Los derechos fundamentales hace tiempo que dejaron de considerarse como 'derechos', o al menos, únicamente como 'derechos'. Van mucho más allá, pues desde el momento en que constituyen la base del orden jurídico, son los principios fundamentales que fundamentan el orden jurídico y, de ahí, su efecto expansivo. Los derechos fundamentales son principios rectores y en tanto principios son normas; pues, aunque partamos de la distinción entre normas y principios, en la que no es preciso extenderse, no hay duda de que ambas son normas. Los principios del Estado de Derecho se han ido conformando frente al absolutismo y al totalitarismo como instrumento de protección, limitación y de constitución de una sociedad en libertad. Y, precisamente uno de los principios del Estado de Derecho es el principio de proporcionalidad el cual se ancla tanto en el Estado de Derecho como en la defensa de la dignidad humana. Un Estado de Derecho requiere la existencia y defensa del principio de proporcionalidad (de prohibición de exceso, Übermaßverbot,de proporcionalidad, Verhältnismäßigkeitpara el sistema constitucional alemán; proportionality,para el sistema inglés; y, proportionnalité,para el sistema francés; entre otros) el cual como tal principio supone la base de todos los derechos fundamentales. El principio del Estado de Derecho supone el imperio del derecho, esto es, de las normas y qué duda cabe que éstas regulan la actuación del poder del Estado frente al ciudadano (y también de los ciudadanos entre sí), todo lo cual esta recogido por normas que, en su actuar, colisionan. Toda injerencia en la que necesariamente existe colisión de normas (de derechos) debe resolverse conforme al principio del Estado de Derecho y para ello es preciso tomar en consideración el principio de proporcionalidad. No toda injerencia es legítima, aunque aparezca amparada por una norma habilitante, pues es preciso tomar en consideración la proporcionalidad. Conforme a la teoría de la necesidad, esto es, de la necesaria relación entre los derechos fundamentales y los principios, es ineludible la configuración del principio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) como la base jurídica de ponderación utilizada en los casos de afectación de algún derecho fundamental o en los supuestos de conficto entre ellos. Por consiguiente, resulta imposible negar que en el ámbito de los derechos fundamentales formando parte de su configuración y límites, el principio de proporcionalidad no tenga un papel indiscutible, esencial e insustituible.

3.- La proporcionalidad ha de existir en la ley (principio de legalidad) y en la aplicación de la ley. Todo Tribunal tiene obligación de proteger los derechos fundamentales y está sometido como poder público que es, al principio constitucional de proporcionalidad, y eso es lo que hemos intentado. En la aplicación de la ley es preciso examinar que la sanción cumpla con los parámetros del principio de proporcionalidad. No puede haber duda acerca de que el principio de proporcionalidad tiene protección constitucional, pues aparece también en el principio de culpabilidad el cual se basa en la dignidad humana y en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Conforme al principio de culpabilidad toda pena debe basarse en la culpabilidad del autor y la sanción (o la pena) debe ser proporcionada a dicha culpabilidad. Hace ya mucho tiempo que constituye una realidad indiscutida la afirmación relativa a que el principio de proporcionalidad es un principio de rango constitucional y, por consiguiente, que debe ser protegido como tal; que se encuentra radicado en el principio del Estado de Derecho y, debe ser aplicado, y protegido en su caso, por los poderes públicos. El principio de proporcionalidad, además de fundamentar el principio del Estado de Derecho, también fundamenta, y forma parte, de la esencia de los derechos fundamentales. La cuestión tampoco tiene dudas pues el marco que delimitan los derechos fundamentales constituyen el ámbito de libertad del individuo frente a las injerencias del Estado y en cuanto que tales derechos fundamentales son limitados por una injerencia del poder público es preciso examinar el ámbito de dichos derechos y la proporcionalidad de la injerencia. De manera que la proporcionalidad será el límite de toda injerencia y, por consiguiente, moldea el poder del Estado y la configuración del derecho fundamental en el caso concreto. No hay duda que es preciso examinar la legalidad de la medida que constituye la injerencia, pero después es necesario, conforme al conocido test de proporcionalidad, analizar: a) la idoneidad; b) la necesidad; y, c) la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, la intensidad de la intervención: su gravedad, importancia, etc. Implica la ponderación de los intereses en conflicto; sin perjuicio de las dificultades que conlleva tal ponderación cuanto se trata de derechos fundamentales, pues no existe una relación jerárquica entre ellos, salvo cuando entra en juego la dignidad humana, pues esta no puede ser objeto de ponderación. Por ello, podemos observar que tal principio es reiteradamente aplicado y, en consecuencia, examinada la proporcionalidad por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por nuestro Tribunal Constitucional, así como por el Tribunal Supremo. En el ámbito sancionador y en relación con el principio de proporcionalidad, no se trata sólo de realizar un examen respecto de si la sanción se encuentra prevista en la ley (cuestión que más bien se refiere al principio de legalidad), sino propiamente sobre si la sanción es proporcionada o desproporcionada con el hecho (en términos generales, mediante la cuestión de constitucionalidad) y si lo es en relación a la injerencia, el hecho concreto, la persona autora del mismo y la persona afectada. El convenio Europeo de Derecho Humanos en sus arts. 8 , 9 , 10 y 11 contiene una clara referencia a la proporcionalidad, cuando señala, por ejemplo, que «no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás» (art. 8.2) y que «el ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial» (art. 10.2). En otras palabras, la injerencia además de prevista en la ley, debe perseguir un fin legítimo y debe ser necesaria en una sociedad democrática. Aquí se encuentra la necesidad de proporcionalidad. En efecto, en el ámbito del TEDH, al analizar el requisito respecto a si la injerencia es «necesaria en una sociedad democrática», es cuando examina la proporcionalidad de dicha injerencia. Conforme a la doctrina reiterada del TEDH la noción de «necesidad» implica que la injerencia corresponde a una necesidad social imperiosa y, en particular, que es proporcionada al objeto legítimo perseguido (así, entre otras, STEDH, caso Smirnov v. Russia, 7 de junio de 2007 ). Y, al respecto, «el Tribunal debe examinar las circunstancias específicas de cada caso para determinar si, en el caso concreto, la injerencia de que se trata es proporcionada al objetivo perseguido. Los criterios que el TEDH ha tomado en consideración para determinar esta cuestión son, entre otros: la gravedad del delito en relación con el cual se realizó la búsqueda o la incautación [en términos generales diríamos que se llevó a cabo la injerencia]; la forma y las circunstancias en que se dictó la orden, en particular, si en ese momento se disponía de más pruebas; el contenido y el alcance de la orden, teniendo especialmente en cuenta la naturaleza de lo buscado y las salvaguardias utilizadas para limitar el impacto de la medida a límites razonables; así como el alcance de las posibles repercusiones sobre la reputación de la persona afectada por la búsqueda [en términos generales diríamos por la injerencia]» ( STEDH, caso K.S. y M.S. v. Germany, 6 de octubre de 2016 ); en párrafos sucesivos, el TEDH va examinando cada una de estas circunstancias en el caso concreto. Es más, profundizando en esta cuestión señala el TEDH que en aquellos casos en los que el margen de apreciación concedido a los Estados es estrecho, como sucede en los casos de diferencia de trato por razón de sexo u orientación sexual, el principio de proporcionalidad no exige simplemente examinar la medida elegida para alcanzar el objetivo perseguido. Debe demostrarse que, para alcanzar ese objetivo, es necesario excluir, del ámbito de aplicación de las disposiciones nacionales, a determinadas categorías de personas, en este caso de personas del mismo sexo ( STEDH, caso Paji v. Croatia, 23 de febrero de 2016 ). También en el ámbito del Derecho de la Unión se exige el respeto al principio de proporcionalidad. Así, por ejemplo lo utiliza ampliamente el Tribunal de Justicia. La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia sigue la pauta indicada de idoneidad, necesidad y proporcionalidad strictu sensuy lo aplica constante y reiteradamente. Evidentemente, no es preciso recordar que cualquier norma nacional (si existiera) que impidiera el análisis de un principio de derecho comunitario debe ser inaplicada por el juez nacional. Y, no hay duda de que el principio de proporcionalidad forma parte del bloque de normas superiores del ordenamiento comunitario. Así pues, en el ámbito comunitario dicho principio se aplica no sólo al ejercicio de las competencias comunitarias [ art. 3B del TCE (Tratado de Maastrich), conforme al cual «ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado»], sino también a los derechos de los ciudadanos de la Unión. Y, naturalmente, debe citarse la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuya vinculación (a partir del 1 de diciembre de 2009) procede del Tratado de Lisboa (remisión del art. 6 del Tratado de la Unión Europea ), sin perjuicio de que su ámbito de aplicación se centre a los actos de los Estados miembros cuando apliquen el derecho de la Unión Europea (art. 51), pero sin embargo es muy significativo que en dicha Carta se haya hecho mención expresa en su art. 49 al principio de proporcionalidad. En efecto, la rúbrica de este artículo es: «Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas»; y en su nº 3 se establece que «la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción». Nuestro Tribunal Constitucional considera, desde luego, que el principio de proporcionalidad tiene relevancia constitucional por cuando es preciso su utilización en la conformación de los Derechos fundamentales. Así, entre otras, en la STC, 70/2002, de 3 de abril , se dice que, por lo que respecta al principio de proporcionalidad, que como hemos señalado desde nuestras primeras resoluciones hasta las más recientes, «hemos consagrado el principio de proporcionalidad como un principio general que puede inferirse a través de diversos preceptos constitucionales ... y que, en el ámbito de los derechos fundamentales constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de toda injerencia estatal en los mismos, incorporando incluso frente a la ley exigencias positivas y negativas». Así, sin pretender ser exhaustivos, diremos que, entre otras muchas, aparece examinado y aplicado dicho principio en las siguientes sentencias: STC, 15 de octubre de 1982 , en donde se valora «si la pena impuesta ha sido o no desproporcionada»; STC, de 9 de diciembre de 1985 (sobre la proporcionalidad de la privación de libertad del quebrado); STC, 120/1990, de 27 de junio (sobre alimentación forzada a reclusos en huelga de hambre); STC, 207/1996, de 16 de diciembre (sobre una intervención corporal); STC, 136/1999, de 20 de julio (sobre el delito de colaboración con banda armada); STC, 285/2000, de 27 de noviembre (sobre el acceso al proceso y la proporcionalidad entre el defecto y la sanción); STC, 70/2002, de 3 de abril (en relación con la intimidad); STC, 233/2005, de 26 de septiembre (sobre la inspección tributaria de cuentas bancarias); STC, 206/2007, de 24 de septiembre (sobre intervención de análisis clínicos por agentes de la Guardia Civil); STC, 115/2013, de 9 de mayo (sobre el acceso de la policía a los contactos de un teléfono móvil); etc. También el Tribunal Supremo considera que el principio de proporcionalidad tiene relevancia constitucional. En efecto, la Sala 3ª de este Tribunal Supremo vincula el principio de proporcionalidad con los derechos fundamentales. Así, entre otras, en la STS (Sala 3ª), de 25 de septiembre de 2003 (recurso de casación número 527/1998 ) se considera que «la potestad sancionadora no tiene carácter discrecional y esto conlleva que, cuando para una determinada infracción haya legalmente previsto un elenco de sanciones, la imposición de una más grave o elevada de la establecida con el carácter de mínima deberá ser claramente motivada mediante la consignación de las especificas razones y circunstancias en que se funda la superior malicia o desidia que se tienen en cuenta para elegir ese mayor castigo. Así lo impone la interdicción de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución y también el principio de proporcionalidad comprendido en las garantías del artículo 25 del mismo texto constitucional»; en la STS (Sala 3ª), de 15 de marzo de 2005 (recurso de casación número 4576/2002 ) señala que «el principio de proporcionalidad, que, desde una perspectiva material vincula al legislador a que en la normación de las infracciones y sanciones administrativas guarde la adecuada proporción, sin incurrir en desequilibrios, entre la entidad de las conductas que conforman el tipo del ilícito administrativo y la cuantía de la sanción, constituye un canon de juridicidad del ejercicio por la Administración de la potestad sancionadora, de modo que debe ser aplicado por los poderes públicos administrativos y por los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de la función fiscalizadora de la actividad administrativa, de conformidad con los artículos 106 y 117 de la Constitución , atendiendo a su caracterización de principio derivado del valor justicia, que se consagra en el artículo 1.1 de la Constitución , según se desprende de las sentencias del Tribunal Constitucional 55/1996, de 28 de marzo , 161/1997, de 2 de octubre y 36/1999, de 20 de julio , que promueve la concreción de la sanción conforme a este parámetro constitucional con la finalidad de corregir, en su caso, los excesos manifiestos en su imposición que resulten contrarios al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos»; y en la STS, (Sala 3ª) de 23 de diciembre de 2011 (recurso de casación número 5522/2010 ) se considera la referencia implícita a la Constitución al centrar la queja del recurrente en el principio de proporcionalidad, que la Sala considera incluido en el art. 25.1 de la Constitución . Asimismo, la Sala 2ª de este Tribunal Supremo también considera la vinculación del principio de proporcionalidad con los derechos fundamentales. Así, entre otras, en la STS (Sala 2ª) 380/2003, de 22 de diciembre , en la que se señala que «la nueva doctrina constitucional viene a poner de manifiesto que (...) el fundamento último de la prohibición de doble sanción es el principio de proporcionalidad o bien el de culpabilidad, pues de acuerdo con estos sólo es legítima una sanción equivalente en su gravedad a la del hecho sancionado»; en la STS (Sala 2ª), 820/2013, de 17 de octubre , se afirma que «el principio de proporcionalidad cabe inferirlo de determinados preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y 10.1. Se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de Derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o de la dignidad de la persona ( STC, 55/1996 )»; en la STS (Sala 2ª), 315/2015, de 28 de mayo , se señala que «el filtro judicial con que se ha de operar para establecer una posible incompatibilidad de la pena con nuestro ordenamiento jurídico ha de aplicarse ponderando el principio de proporcionalidad con arreglo a los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho, atendiendo a la relevancia del bien jurídico que se protege y a la idoneidad y necesidad de la pena para tutelarlo, según tiene establecido el Tribunal Constitucional ( SSTC 55/1996 y 136/1999 )»; y, en la STS (Sala 2ª), 266/2013, de 19 de marzo , se expresa que «la aplicación de los tipos penales no debe ser entendida con un criterio puramente formal, sino que requiere en cada caso concreto la comprobación de un contenido de ilicitud material que justifique la aplicación de la pena prevista en cada caso, pues 'tal interpretación es, ante todo, (...) una imposición del principio de proporcionalidad que tiene su punto de apoyo en los arts. 1 y 9.3 de la Constitución , en la medida en que éstos establecen que la justicia es un valor superior en nuestro ordenamiento jurídico y que se garantiza la interdicción de arbitrariedad en los poderes públicos'».

4.- En definitiva, no puede negarse la relevancia constitucional del principio de proporcionalidad en la conformación de los Derechos fundamentales, y, por ello, la negación del principio de proporcionalidad como parte esencial del contenido de los derechos fundamentales, implica el desconocimiento de tales derechos y de sus efectos. Por consiguiente, dicha afirmación no puede ser compartida. Por ello, en el presente caso en el que se alegaba una queja sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta en relación con la infracción administrativa cometida, incluso con independencia de que el recurrente anudara tal queja con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debió considerarse que dicha queja entraba en el ámbito de aplicación del indicado recurso preferente y sumario.

Jacobo Lopez Barja de Quiroga Fernando Pignatelli Meca